botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

האומדן

בסעיף 17א לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 נקבע:

"(א) אומדן שווי ההתקשרות ייערך בידי גורם מקצועי שהוסמך לכך בידי וועדת המכרזים, וייחתם בידיו ובידי יושב ראש ועדת המכרזים.
(ב) אומדן שווי ההתקשרות ייערך ויופקד בתיבת המכרזים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז ויישמר בתיבה עד לפתיחתה כאמור בתקנה 19."

כפי שנאמר על-ידי דקל {מכרזים, כרך א', 385-384}:

" 'האומדן' הינו הערכה כלכלית שמבצעת הרשות המינהלית עצמה לגבי השווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז... האומדן נועד להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו למכרז, ובכך חשיבותו העיקרית."

אחת התכליות של האומדן, היא:

"לגדר את שיקול-דעתה של ועדת המכרזים ולצמצם את בעיית הנציג. כך, לוועדת המכרזים יהיה קשה לנמק בחירה בהצעה החורגת באופן משמעותי מהאומדן שהרשות עצמה קבעה או לפסול הצעה מחמת אי-כדאיותה, כאשר ההצעה הינה במסגרת האומדן. המסקנה הנובעת מהאמור לעיל, הינה שהאומדן הינו אמצעי המשרת את האינטרס הציבורי. מנקודת המבט של הרשות המינהלית מהווה האומדן אמצעי לביסוס ולחיזוק אמינותן של החלטותיה; מנקודת המבט של המציעים במכרז ושל הציבור בכללותו, מהווה האומדן אמצעי נוסף במאמץ לצמצם את בעיית הנציג של ועדת המכרזים. על-כן, ראוי לחייב את הרשות המינהלית לקבוע אומדן בכל התקשרות שלה, אלא-אם-כן מטעמים מיוחדים המצדיקים הימנעות מכך."
{דקל,שם, 386}

בהתייחס לאומדן, קבע בית-המשפט העליון ב- בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן} כי:

"התיזה, המונחת ביסוד הטלתו של איפול על האומדן, היא כי פרסומו אכן יביא לקירובן של כל ההצעות לסכום האומדן, לרבות במקרים בהם יכול היה המציע להוזיל הצעתו בהרבה. על-ידי כך, תימנע אותה תחרות חופשית רצויה, החשובה, תכלית חשיבות, לשם קידומו של האינטרס הכלכלי, שהוא כמבואר לעיל מיסודותיו של המכרז ומעניינו של בעל המכרז, החייב לשקוד על החיסכון בכספי הציבור. לאור משקלו של הסיכון המתואר, הנובע מפרסומו מראש של האומדן, נוהגים שלא לפרסמו, לפני הדיון בהצעות שהוגשו."

אשר לשיקול-דעתה של ועדת המכרזים, במכרז שבו הוכן אומדן {או שומה כאשר מדובר במקרקעין}, קבע בית-המשפט העליון ב- בג"צ 187/71 רמט בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד כו(1), 118 (1971), כי:

"מהי אמת-המידה לסבירותה של הצעה? ההשוואה הראשונית לעניין זה אינה בין ההצעות השונות, אחת עם רעותה, אלא בין האומדן הרשמי, מחד גיסא, לבין ההצעה הזולה ביותר, מאידך גיסא... לא ניתן למדוד את שאלת הסבירות על-פי אמת-מידה חשבונית כפשוטה הישימה בכל מקרה, כי הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה, בטיב העבודה נשוא המכרז ובנוהג המקובל בעסקאות מסוג זה."
{ראו: עע"מ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.05.06)}.

בפסק-דין רמט שלעיל, קבע בית-המשפט העליון כי על-מנת שבעל המכרז ישיג את התוצאה הטובה ביותר, נעשה שימוש באומדן מחירים מוקדם, כאשר "הצעה החורגת במידה רבה מהאומדן המוקדם... אף שהיא ההצעה הזולה ביותר, זכאי בעל המכרז לפסלה מטעם זה בלבד; ובעקבות הפסילה - לבטל את המכרז כולו" (שם, 123).

שמואל הרציג בספרו דיני מכרזים, כרך א' (מהדורה שניה, תשס"א-2001), התייחס לאותם מקרים בהם קיימים פערים גדולים בין האומדן לבין ההצעה הזולה ביותר, בציינו:

"קשה מאוד להוכיח כי הפער בין ההצעה הזולה ביותר לבין האומדן מקורו בטעויות שנפלו באומדן דווקא, לדעתנו, כאשר מתגלות טעויות באומדן, על בעל המכרז מוטלת החובה לתקן טעויות אלה במסגרת הליכי המכרז וכן לבדוק את ההצעה הזולה ביותר לפי האומדן המתוקן. כמובן שעל תיקון האומדן להיעשות בזהירות ובדייקנות מירביים, וזאת על-ידי קבלת עזרה מקצועית אובייקטיבית, כגון בדיקתו של מומחה..."
(שם, 221)

יצויין, כי גם כאשר מדובר בהצעה יחידה, ועדת המכרזים אינה מחוייבת לקבלה, כאשר התוצאה המעשית הינה ביטול המכרז.

כלל הוא כי ביטול המכרז צריך להיעשות בתום-לב, ושיקולי הרשות בביטול המכרז צריכים להיות סבירים. לעניין הסבירות, בין מכלול השיקולים לביטול מכרז הכירה הפסיקה בשיקולים של הצורך לדאוג לחיסכון תקציבי וכן שמירה על רכוש הציבור, שלא יועבר לידיים פרטיות בלא תמורה נאותה, כשיקולים נאותים {עע"מ 8328/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בנייה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.10.03) (להלן: "עניין ב. יאיר"); עת"מ (ת"א) 22233-11-09 {צמרות אוויה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ירושלים, תק-מח 2012(2), 21207 (2012)}.

אומדן נדרש כדי לבדוק הגינות המחירים המוצעים. מאין מסקנה שההפרש מצביע על דרישת מחירים מופרזים, אין צידוק לפסול הצעה {בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972);בג"צ 334/70 א' שרמן ובנו (1954) בע"מ נ' עיריית גבעתיים, פ"ד כה(1), 303 (1971)}.
על-פי תקנות העיריות (מכרזים), סעיף 22(ב) צריכה הוועדה לבדוק האם המחירים שהוצעו סבירים ביחס לאומדן, ובהתאם לכך לקבל את החלטתה האם לקיים את המכרז{ת"א (נצ') 642/97 ראש המועצה המקומית נ' מרדכימרדכי, תק-מח 97(3), 1877 (1997)}.
הצעה שהיא יקרה בהרבה מן האומדן, לוועדה שיקול-דעת שלא לקבל הצעה כזו{בג"צ 7/74 מרב"ש (יר') חברה לקבלנות בניין בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כח(1), 446 (1974)}.
אי-הכנת אומדן במועד לא יהא בכך משום פגם חמור אם הוכן האומדן טרם פתיחת הצעת מציע, שבלאו הכי נותרה הצעה יחידה{בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970); בג"צ 187/71 "רמט" בע"מ נ' החברה לשיקום הרובע היהודי, פ"ד כו(1), 118 (1971)}.
ניתן ללמוד מן היחס שבין האומדן המוקדם לבין המחיר המוצע, אם ההצעה עולה במידה כזאת על האומדן המוקדם, עד כי יש לראותה בלתי-סבירה. משמע, לא עצם החריגה מן האומדן היא שיכולה להדריך את הרשות לעניין זה, אלא רק חריגה שהיא בלתי-סבירה {בג"צ 187/71 "רמט" בע"מ נ' חברה לשיקום, פ"ד כו(1), 118 (1971)}.
ב- בג"צ 2400/91 {בוני בניין ופיתוח בפתח-תקווה בע"מ נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד מה(5), 69 (1991)} המשיבה פרסמה מכרז לביצוע עבודות בניה בבית-ספר. לצורך המכרז הוכן אומדן על-ידי מהנדס מומחה.
ההצעה הזולה ביותר במכרז היתה זו של העותרת, אך היא חרגה בהרבה מהצעת האומדן {כ- 33.5% גבוהה ממחיר האומדן}. בעקבות זאת החליטה ועדת המכרזים שלא להמליץ על-אף אחת מן ההצעות ומועצת העיריה החליטה להתקשר בחוזה ללא מכרז.
בית-המשפט ציין כי עריכת אומדן הוצאות והפקדתו בתיבת המכרזים, הן חובות המוטלות על ועדת המכרזים מכוח תקנות המכרזים. אין הוראה המתייחסת לשאלה מי צריך לערוך את האומדן אם כי טבעי הוא שאומדן כאמור יוכן על-ידי איש מקצוע שהוא מומחה לעניין.
אותו בעל מקצוע חייב לעמוד בדרישות מסויימות ומשפנתה ועדת המכרזים למומחה העומד בדרישות יכולה הוועדה לקבל את האומדן כנתון מבוסס, המשקף את עלות העבודות נשוא המכרז.
עוד נאמר כי בהסתמכה על אומדנו של בעל המקצוע אין ועדת המכרזים מתנערת משיקול-הדעת המופקד בידיה הואיל וזוהי הדרך הסבירה והראויה להפעיל את שיקול-הדעת במקרים מעין אלו.

בית-המשפט לא קיבל את טענת העותרת כי די היה בפער הגדול בין מחירי האומדן לבין מחירי ההצעות כדי לעורר חשד באשר לנכונות האומדן, המחייב בדיקה מעמיקה של נתוני האומדן. טענה זו, לדברי בג"צ, כשהיא מועלית באופן כוללני, מרוקנת מתוכן את ההיזקקות לאומדן במסגרת הליכי מכרז, שכן האומדן יכול וצריך לשמש כבסיס לדחיית הצעות שיש ביניהן לבין האומדן פער גדול.
טענה נוספת של העותרת היתה כי הוועדה חייבת היתה לאפשר לה לטעון בפניה, לעניין סבירות האומדן, בטרם קיבלה את החלטתה. גם טענה זו נדחתה נאמר כי אמנם למשתתף במכרז נתונה "זכות טיעון" אך זו מתמצית בהגשת ההצעה ובמתן הסברים לה. זו זכות הטיעון הראשוני אם הוועדה מחליטה לפסול את הצעתו של אדם מטעמים הנוגעים לגוף בעל ההצעה או ההצעה - הרי שחובה עליה לאפשר לו לטעון לעניין זה.
זו זכות הטיעון המשנית. בכל הנוגע לסבירות האומדן - אין מדובר בנתון או בהערכה הנוגעים למציע מסויים אלא מדובר בנתון שאינו קשור כלל בהצעות או במציעים, והוא מהווה חלק מהליך הכנתו של המכרז. זכות השמיעה לגביו היא זכות הטיעון הראשוני והיא התמלאה עם הגשת ההצעה. העתירה נדחתה.
האומדן של ההוצאות הכרוכות בחוזה המוצע במכרז, הוא חלק בלתי-נפרד מהמכרז. הוא מהווה את המסגרת התקציבית של העיריה לביצוע נושא המכרז, וכן הוא מהווה נתון השוואתי להצעות שבמכרז{בג"צ 775/86 כספית חברה לעבודות חשמל בע"מ נ' אריה אזולאי, תק-על 87(2), 42 (1987)}.
ביטול המכרז בשל הצעות החורגות מהאומדן המוקדם ייעשה במשורה בלבד, שכן מובנית בו פגיעה בעקרון השוויון ובעיקרון הסודיות, שיש בה כדי לגרוע מזכויות המציע, מעבר להוצאותיו בשל ההשתתפות במכרז {ה"פ (יר') 600/97 נידר חברה לבניין נ' מדינת ישראל ואח', תק-מח 98(1), 1336 (1998); בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן; בג"צ 390/71 אליאב בע"מ נ' המ"מ רעננה ואח', פ"ד כה(2), 641 (1971); בג"צ 235/71 רמדו בע"מ נ' עיריית תל-אביב, פ"ד כו(1), 150 (1971)}.
ב- עת"מ (חי') 18696-05-14 צמד הגליל בע"מ נ' מועצה מקומית חריש, תק-מח 2014(2), 33889 (2014) דן בית-המשפט בשאלת היקף התערבותו של בית-משפט בהחלטות הרשות המינהלית ומשמעותו של אומדן.

ככל שמדובר בחריגה מהאומדן כלפי מטה, על ועדת המכרזים לבחון משמעותה של ההצעה הגרעונית, האם לא מדובר בהצעה תכסיסנית או הצעה שתביא בסופו-של-יום לקבלת שירותים באיכות נמוכה או למתן שירותים תוך הפרת חוק, למשל חוקי העבודה, לגבי עובדיו של נותן השירותים.

הצעה גרעונית מקימה כאמור חשש, שהמציע לא יוכל לעמוד בהתחייבותו כלל, שכן מדובר בהצעת-הפסד מבחינתו. הצעה גרעונית מקימה, כאמור, חשש נוסף: שהמציע יבצע את עבודות המכרז באיכות ירודה, או שלא לפי הוראות עורך המכרז, בין אם מחמת תמריץ מוגבר שיש לו למניעת הפסדים, נוכח הצעתו הגרעונית ... ובין אם משום שהמחיר הגרעוני מעיד לכאורה על חוסר רצינות בהכנת ההצעה ועל חוסר אמינות ואחריות מצידו {בר"מ 6926/10, עניין עזריה בע"מ}.

כחלק מדרישתם של דיני המכרזים חובה לבחון גם את היחס על-פי ההצעה לזכויות העובדים העתידים להיות מועסקים מכוחה {עע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.10)}.

חשוב להדגיש כי אף אחד מהצדדים לא חלק על סבירותו של האומדן ובכלל זה מרגד שמכירה את הנתונים טוב יותר מכל האחרים, (ראו דברי ב"כ צמד עמוד 7 לפרוטוקול שורה 19). גם החשב הממונה המפקח על המועצה מטעם משרד הפנים אישר את המכרז, טרם פרסומו (ראו סעיף 17 וסעיף 42 לתשובת המשיבה). משנוכחה ועדת המכרזים כי הצעת צמד (ומציע נוסף) חרגה ביותר מ- 20% מגובה האומדן בחרו לתת לה ניקוד 0 בגין קריטריון זה מחשש כי ההצעה גרעונית.

קביעה זו אינה מהווה תנאי נסתר שחובה היה לפרטו מראש בתנאי המכרז, היחס על-פי הדין שבין גובה ההצעה לבין האומדן, הוא מן המפורסמות.

הכלל הוא כי בית-המשפט לא מחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" {ראו: עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות, פסקה 26; ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3), 762, 767 (1996)}.

אמת-המידה להתערבות היא של סבירות. לוועדת המכרזים מוקנה מיתחם של סבירות, וככל שהחלטותיה מצויות בתוך מיתחם זה - אף אם בית-המשפט סבור כי ההחלטה לגופה מוטעית היא - החלטה בדין {עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.14)}.

ועדת המכרזים לא חרגה ממיתחם הסבירות בהתחשב בגובה האומדן ובשכר שהיא שילמה במהלך התקופה עובר למכרז עבור שירותים אלו (ראו לעניין זה עמדת מרגד בסעיף 3 לתשובתה ומי כמוה מכיר את הנתונים הדרושים למתן שירותים איכותיים בקשר לעבודות אלו) ולכן אין להתערב בהחלטתה שלא לתת ניקוד בתחום הכספי להצעות החורגות מהאומדן ביותר מ- 20%.

מאחר ומרגד סיפקה את השירותים בגינם נפתח המכרז משנת 2006 ובמהלך 8 השנים האחרונות, למרגד יתרון מובנה על כל יתר המציעים הפוגע לכאורה בשוויון, היא מכירה היטב מניסיונה את מהות העבודה, את הרווח הצפוי וגם את יכולתה הכלכלית של המשיבה ואת מדיניותה, כך שהיא יכולה לתכנן צעדיה טוב יותר מאשר האחרים.

לכך מתווספת העובדה כי בטרם הוחלט על התקשרות בדרך מכרז, נערך משא-ומתן בין המשיבה לבין מרגד, בו התבקשה מרגד להפחית את שכר-טרחתה לכדי פחות מ- 30,000 ש"ח ובמילותיה של המשיבה, מרגד "היתה חשופה למעשה לכל הנתונים הקשורים לעניין, לרבות הצורך המהותי להפחית עלויות ולרבות להערכת האומדן של המועצה", משמע מרגד יכולה היתה להעריך כי האומדן יהיה נמוך מ- 30,000 ₪.
בית-המשפט קבע כי אמנם לכאורה קיבלה מרגד יתרון מול צמד, המשיב ושבעת המשתתפים האחרים, אך אין בקביעה זו כדי להביא לפסילת המכרז בכללותו. לא רק שלא הוכח כי המשיבה פעלה בחוסר תום-לב ומסרה המידע למרגד כדי להביא לזכייתה, אלא שדרך זו נעשתה ללא ידיעת כל 9 המשתתפים האחרים, באופן זה לא נפגעה התחרות בין אותם 9 משתתפים לבין עצמם ולגביהם נשמר השוויון במלואו ולכן זכאי בעל ההצעה הטובה ביותר מביניהם, דהיינו המשיב לממש זכייתו במכרז.