סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• דיני מכרזים - כללי
• מטרת המכרז
• הרחבת זכות המעמד והשימוע
• המכרז וניגוד עניינים במגזר הציבורי
• פרשנות המכרז
• כללי ההתערבות בהחלטות הרשות המינהלית
• עקרונות יסוד בדיני מכרזים
• גופים "דו-מהותיים"
• "תובענה לפיצויים שעילתה מכרז"
• המכרז ומשטר ההגנה על זכויות עובדי המציע
• סמכות בית-המשפט המינהלי
• הצעה תכסיסנית
• תיאום מכרזים
• ההצעה ותנאי המכרז
• פגמים במכרז
• "שיטת הממוצע" - מחיר שוק סביר (אי-התחשבות בהצעות פסולות)
• ההצעה הזולה
• האומדן
• חוות-דעת מקצועית
• הצעה יחידה במכרז
• פיצול המכרז
• ניהול משא-ומתן עם מציעים
• ביטולו של מכרז
• הצעות חלופיות (אינן בתנאי המכרז)
• "מעין מכרז" - מכרז ביטוח של רשות מקומית
• פטור ממכרז - כללי
• מכרז חובה ומכרז מרצון
• החובה לקיים מכרז - אימתי?
• חוק חובת מכרזים ותקנות הפטור
• ועדת המכרזים ומועצת העיר
• נוהלים והנחיות פנימיות של גופים ציבוריים
• מכרזים לאיוש משרה
• מכרזים ברשות המקומית - פטור ממכרז
• "דמוי מכרז" - מבוא
• מה בין מכרז ו"דמוי מכרז"?
• "דמוי מכרז" - ההלכה הפסוקה
• מכרז סגור - מבוא
• מכרז והגרלה
• מכרז פרטי סגור
• מכרז סגור - ההלכה הפסוקה
• דיני המכרזים והמכרז הפרטי
• העדפת המכרז הפנימי
• הקפאת מכרז פנימי
• סעדים זמניים - צו מניעה זמני
• סעד זמני בערעור
• סעדים זמניים - תמציות פסיקה

פטור ממכרז - כללי

מספר תכליות לקיומו של מכרז ציבורי: שמירה על טוהר המידות בהתקשרות עם רשות ציבורית; השאת התועלת הכלכלית שתפיק הרשות הציבורית (וממילא כלל הציבור) מן ההתקשרות; והגנה על שוויון ההזדמנויות לכל פרט המבקש להתמודד בתחרות על זכיה בעסקה עם רשות ציבורית {ראו עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.10) (להלן: " עניין תעשיית אבן וסיד"); עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.09); עע"מ 687/04 ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.6.06); בר"ם 2349/10 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני ברק, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.05.10); עע"מ 4011/05, עניין דגש סחר חוץ (ספנות)}.

תכליות אלה באות לידי ביטוי בהוראת סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, המורה על חובת עריכת מכרז המוטלת על המדינה {ועל רשויות ציבוריות אחרות}. עם-זאת, המחוקק הכיר, על דרך העיקרון, בשיקולים העשויים להצדיק פטור מחובת עריכת המכרז. לשם כך הסמיך, בסעיף 4 לחוק, את שר האוצר באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות בהן ייקבעו קטגוריות שונות לפטור ממכרז.

לנוכח התכליות החשובות אותן באה חובת עריכת המכרז לשרת, הבהירה הפסיקה כי הכלל הוא המכרז, והפטור - חריג לו, כדברי בית-המשפט העליון ב- עע"מ 8284/08, עניין תעשיית אבן וסיד הנ"ל:
"הפרשנות המצמצמת שיש לתת לתקנות הפטור בכלל, ולתקנה 3(28) בפרט, נלמדת, בין היתר, מן ההסדר הקבוע בתקנות שלפיו על הרשות להעדיף עריכת מכרז גם בנסיבות שבהן היא פטורה מכך (בעבר, היה הדבר קבוע בתקנה 42 לתקנות, בתיקון משנת 2009 נקבעה ההוראה בתקנה 1ב; ראו: דקל - מכרזים, 220). הצורך בנקיטה בגישה פרשנית מצמצמת בנוגע להפעלת הסמכות לפי תקנה זו עולה גם מן התכליות הכלליות העומדות ביסוד דרישת המכרז, שהוא - כאמור - "דרך המלך" לביצוע התקשרויות בין המדינה לבין גורמים פרטיים..."

תקנה 3 לתקנות חובת המכרזים מפרטת שורה של סוגי התקשרויות העשויות לפטור מחובת מכרז. ההחלטה נשוא העתירה נשענת על תקנה 3(29), וזו לשונה:

"התקשרות עם מי שלפי זכויות מכוח דין או בהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות (בתקנות אלה: "ספק יחיד"), לאחר בחינת קיומם של ספקים לפי תקנה 3א(א)."

תקנה 3א, שכותרתה "בחינת קיומם של ספקים" מורה, כי ככל ש"יחידה מזמינה" מבקשת להתקשר עם ספק יחיד על-פי תקנה 3(29) הנ"ל עליה להביא את הבקשה לאישור ועדת המכרזים לאחר שבעל הסמכות המקצועית במשרד חיווה-דעתו בכתב כי המתקשר הינו אכן ספק יחיד; עליה לפרסם באתר האינטרנט לתקופה של 10 ימי עבודה לפחות הודעה על כוונתה להתקשר עם ספק יחיד, בצירוף חוות-הדעת או עיקריה; ועליה ליתן הודעה על אפשרות לפנות אליה בהודעה כי קיים ספק אחר המסוגל לבצע את ההתקשרות. ככל שתיעשה פניה כזו, יהיה על בעל הסמכות המקצועית במשרד לחוות-דעתו עליה, וגם חוות-דעת זו תצורף לבקשה לאישור ההתקשרות בפטור ממכרז.
העולה מלשונן של תקנה 3(29) ותקנה 3א, כי עניינו של פטור זה הוא בספק יחיד, אשר על-פי ההגדרה הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות. ודוק: מסוגלות, להבדיל מניסיון. אין תמה בכך, שהרי אם תאמר כי בניסיון עסקינן, לא יהיה קל מלהנציח בעלי ניסיון כספקים יחידים במכרזים ציבוריים ולמנוע כניסתם של מתחרים חדשים לתחרות. אם כך יהיה, ייפגעו תכליות המכרז הציבורי פגיעה אנושה.

משום כך, קובעת הפסיקה שאמת-המידה להיותו של ספק "ספק יחיד" היא אמת-מידה דווקנית ומצמצמת, ורק מקום בו קיימת "ודאות מוחלטת" שאין בארץ אלא ספק טובין או מומחה יחיד לביצוע העבודה אין טעם בעריכת מכרז:

"חרף קיומו של הפטור האמור בתקנות העיריות (ופטור דומה בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים") להתקשרות עם "היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות"), הרי שהכלל הוא עדיין קיומו של מכרז פומבי, והפטור הרלבנטי לענייננו ל"ספק יחיד" - הוא בגדר החריג. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהתקשרות בפטור ממכרז חותרת תחת כל האינטרסים העומדים ביסוד המכרז הפומבי: הבטחת תנאים של שוויון בתחרות על הזכיה, תוך שמירה על שקיפות, התנהלות ראויה וטוהר המידות בהתקשרות, ולבסוף מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית ... השימוש בפטור שלפנינו הוא ראוי רק מקום: "שקיימת ודאות, שאין בארץ אלא ספק יחיד של טובין או מומחה יחיד לביצוע עבודה" (עניין אריאל, שם) - שאז מה טעם יש לערוך מכרז, רק כדי שתוגש הצעה יחידה.

אולם מקום שיש סָפֵק האם יש יותר מאשר יצרן אחד, או נותן שירותים אחד, היכולים להעניק לגוף המינהלי את הטובין, או השירותים שהיא באמת זקוקה להם, מוטב לערוך מכרז (ולא ההיפך, כפי שאחדים גורסים שלא כדין). מובן איפוא שהרשות מנועה מלבחור את הספק המועדף עליה ואז להגדיר את את נושא ההתקשרות באופן ספציפי ומפורט ביותר (לעתים תוך שימוש בשם הספק עצמו), ולבקש חוות-דעת של מומחה, שיאשר לה כי רק הספק האמור יכול לספק את אותם טובין, או שירותים... נעיר, שאם הרשות מחליטה לערוך מכרז, מובן גם שאין היא רשאית לכלול בו אמות-מידה מיותרות, שכמוהן כ"תפירת" המכרז למידותיו של ספק מסויים - שאחרת מה הועילו חכמים בתקנתם..."
{בר"ם 2349/10, עניין שעשועים וספורט בע"מ הנ"ל; וראו גם בג"צ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3), 267 (1992); דקל, לעיל, 219}

הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית בתחום דיני המכרזים עוסקת, כמו בכל החלטה מינהלית, בבחינת השאלה האם ההחלטה הנתקפת ניתנה בסמכות, הונחתה בשיקולים ענייניים, הושתתה על עובדות מספיקות ורלוונטיות ומצויה במיתחם הסבירות. בנוסף, בתחום דיני המכרזים על בית-המשפט לבחון אם נפל בהחלטה הנתקפת פגם מהותי המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, עליהם עמדנו לעיל {ראו, למשל, עת"מ (יר') 8543/08 דפוס בארי - שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל - משרד הפנים (05.10.08); עת"מ (יר') 18637-12-13 העותרת נ' המשיבים, תק-מח 2014(1), 14455 (2014)}.