סעד זמני בערעור

1. מבוא
הסמכות ליתן סעד זמני בתקופת הערעור מוסדרת כיום בהוראות תקנות 467(ב) ו- (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעות כדלקמן:

"(ב) הוגש ערעור או בקשת רשות לערער, רשאי בית-המשפט שלערעור להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא ערעור או נושא בקשת רשות לערער, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שיראו לו.

(ג) הוראות תקנה 364(א) עד (ד) יחולו על בקשה למתן סעד או עיכוב ביצוע שיוגשו לפי תקנה זו, בשינויים המחוייבים לפי העניין."

בעבר קבעה תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי כי יש צורך ב"טעמים מיוחדים שירשמו" כדי ליתן סעד זמני בערעור. יחד-עם-זאת, נקבע בפסיקה {ע"א 427/13 דעוס נ' דופני, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.08.13) (להלן: "עניין דעוס"); ע"א 2675/14 O.W. BUNKER MALTA LIMITED נ' האניה (EMMANUEL TOMASOS M/V (7.714), פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.14)} כי לא חל שינוי מהותי בקריטריונים שנקבעו בעבר לשם מתן צו כזה, למעט העובדה שהתמתנה הדרישה ל"טעמים מיוחדים", וזאת לאור הרציונל שעמד בבסיס ההלכה שהגדירה את אמות-המידה למתן הצו.

הכלל הוא שמי שמבקש סעד זמני בערעור, צריך להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: סיכויי הצלחה טובים בערעור ומאזן נוחות הנוטה לטובתו.

"אשר למבחנים שנקבעו לשם קבלת סעד זמני לתקופת הערעור, הרי שעל מבקש הסעד להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: האחד, כי ישנו סיכוי טוב שערעורו יתקבל; והשני, כי "מאזן הנוחות" נוטה לטובתו, במובן זה שהנזק שייגרם לו, אם לא יינתן לו הסעד, יהא בלתי-הפיך או למצער עולה על הנזק שייגרם למשיב כתוצאה מקבלת הסעד.

על בית-המשפט הדן בבקשה לסעד זמני לאזן בין השיקולים האמורים, וככל שאחד השיקולים מטה את הכף לעבר מתן הסעד הזמני, כך ניתן להקל בדרישה לקיומו של השיקול השני, וההיפך ... " {ע"א 2745/14 פלוני נ' ניידיק, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.14); ע"א (נצ') 9068-08-14 מאלק אבו סאלח נ' יוסף סלמאן אבו סאלח, תק-מח 2014(3), 19818 (2014)}.

בית-המשפט ייטה להעניק סעד למערער, מקום בו צפוי לו נזק בלתי-הפיך מאי-הושטת הסעד, או למצער, כאשר מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו {ע"א 4090/04 דבורה סלע נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2004(4), 1267 (2004); ע"א 2398/97 אייל נ' אייל, פ"ד נא(5), 608 (1997); בש"א 4459/94 סלומונוב נ' שרבני, פ"ד מט(3), 479 (1994)}.

כאשר נדחתה התביעה בערכאה הראשונה, הרי היא, לכאורה בלתי-מבוססת. לכן, לא בנקל יינתן סעד זמני למערער {התובע}, לתקופת הערעור.

צו מניעה זמני בערכאת הערעור, הבא להגן על בעל דין לאחר שנדחתה תביעתו, לא יינתן כדבר שבשגרה. כדי לזכות בסעד הביניים המבוקש, במסגרת ערעור על פסק-דין הדוחה את התביעה, יש להראות שקיים צידוק להגן על התביעה הדחויה בטרם יתברר הערעור.

תקנה 471(א) לתקסד"א, המורה כי יינתנו "טעמים מיוחדים" למתן הסעד הזמני המבוקש בערעור, מלמדת כי אין די בטענתו של המבקש לעניין הטעות שנפלה בפסק-הדין נשוא הערעור, אפילו נחזית הטענה כרצינית וממשית, כדי להביא את בית-המשפט להעניק לו סעד זמני המנוגד לקביעותיה של הדרגה הראשונה.

עד שבית-המשפט יעניק סעד זמני כאמור, נדרש מהמבקש להוכיח לא רק את זכאותו הלכאורית לקבלת הסעד, לשון אחר את סיכויי הצלחתו בערעור, אלא גם את ההצדקה המיוחדת להושטת אותו סעד עוד לפני שהערעור הוכרע.

אין נותנים צו מניעה זמני או צו ביניים בערעור אם סיכוי הערעור קלושים ואם מתן הצו עלול לגרום לזוכה נזק העולה על הנזק שיישא בו המבקש אם יזכה בערעור או אף השווה לו. שיקולים אלה, סיכויי הערעור והנזק הצפוי, תלויים זה בזה ומושפעים זה מזה {א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית), 530}.

כדי לזכות בסעד הביניים המבוקש, במסגרת ערעור על פסק-דין הדוחה את תביעתה, על המבקש להראות שקיים צידוק להגן על תביעתו הדחויה, בטרם יתברר הערעור {בש"א 951/96 ס' גולן נ' מ' גולן, פ"ד מט(4), 877 (1996)}.
זאת ועוד. לצורך קבלת סעד זמני לתקופת הערעור על המבקש להוכיח שניים: ראשית, כי סיכויי ההליך העיקרי הם טובים או לפחות מועמדת בהם לדיון שאלה רצינית. שנית, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו {בש"א (יר') 2834/03 רימונים חברה להשקעות בע"מ נ' ישרוטל ניהול מלונות (1981) בע"מ, תק-מח 2003(4), 2890 (2003)}.

2. האם קיימת אבחנה בין סעד זמני בערעור {לכל סוגיו} לבין בקשה לעיכוב ביצוע?
כאשר אין מדובר בבקשה לעיכוב החלטה אשר לא הטילה חובת ביצוע כלשהי שניתן לעכבה, כי אז עניין לנו בסעד זמני לתקופת הערעור שתכליתה אבטחת זכויות, אם המבקש יזכה בערעור.

המסגרת הדיונית הנאותה הינה תקנה 471 לתקסד"א ולא המסגרת של תקנה 468 לתקסד"א, שעניינה בקשה לעיכוב ביצוע החלטה שנילווה אליה פן אופרטיבי.

פועל יוצא של אבחנה זו שבבקשת סעד זמני בערעור ניתן לפנות ישירות לבית-משפט של ערעור ולא כמצוות תקנה 468 לתקסד"א, המחייבת פניה קודמת לבית-משפט שנתן את פסק-הדין נשוא הערעור {ע"א 4729/00 העדה האוונגלית נ' גורגית ניקולא, תק-על 2000(3), 1952 (2000)}.

קיימים מקרים בהם המבקש עיכוב ביצוע פונה לבית-משפט של ערעור ו"מלביש" לבקשתו כסות של בקשה לסעד זמני בערעור, ובכך מנסה "לדלג" על הצורך בפניה בבקשת העיכוב לערכאה הראשונה. במקרה כזה יבחן בית-משפט את הבקשה לפי תוכנה ולא לפי כותרתה.
ההלכה הפסוקה פירשה בצמצום את תחום התפרשותה של תקנה 471 לתקסד"א כחלה רק מקום שנדרש לשמור על תוקפו של סעד זמני שניתן בערכאה הראשונה במסגרת תובענה שלאחר-מכן נדחתה {ע"א 9694/01 האפוטרופס הכללי מנהל עזבון נ' יוסף פרידמן, תק-על 2002(1), 572 (2002)}.

סעד זמני כזה צריך היה, למעשה, להתבטל עם דחיית התובענה. באה תקנה 471 לתקסד"א להורות כי בתנאים מיוחדים ניתן להשאיר את הסעד הזמני על כנו עד הכרעה בערעור, ובנסיבות אלה ומשהוגש הערעור, ניתן לפנות ישירות לערכאת הערעור בבקשה לסעד זמני כאמור.

הדרישה לטעמים מיוחדים נועדה להצביע על-כך כי אין מדובר במתן סעד זמני על דרך השיגרה אלא יש צורך להראות צידוק מיוחד ליתן הגנה לתביעה שנדחתה בטרם ההכרעה בערעור.

כלומר, כדי לזכות בסעד זמני עד לבירור הערעור, חייב המבקש להראות בתצהירו שקיים צידוק להגן על תביעתו בטרם יתברר הערעור {המ' 654/61 "יחד" קואופרטיב חיפה בע"מ נ' צ' שימנסקי ואח', פ"ד טו(3), 2304 (1961); בש"א 243/88 ד"ר אנבא בסיליוס נ' מר אחמד מוחמד מחמוד, פ"ד מב(3), 208 (1988)}.

בנסיבות מיוחדות עשוי בית-משפט שלערעור ליתן סעד זמני גם מעבר לאמור בתקנה 471 לתקסד"א וזאת ככל שהערכאה הראשונה מוסמכת לעשות, ככל שנדרש על-מנת למנוע סיכול הערעור {ב"ש 1222/85 נחשון נ' שי, פ"ד מ(1), 103 (1986); ע"א 459/89 טורטן נ' התאחדות לספורט ישראל, פ"ד מג(4), 563 (1989)}.

ואולם סמכות זו שמורה למצבים בהם הסעד הזמני המתבקש בערעור אינו שקול בתוכנו ובמהותו לעיכוב ביצוע פסק-הדין עליו הוגש ערעור, שאם כך הוא, דינה של הבקשה לסעד להיות מוגשת תחילה לערכאה שנתנה את פסק-הדין בהתאם להליך הקבוע בתקנה 467 לתקסד"א {השווה בש"א 2966/96 עטיה נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד נ(1), 668 (1989)}.

בקשה המבקשת לאסור על עשיית שימוש בהחלטות בית-המשפט, וזאת גם כשהמדובר הוא בהחלטה למחיקת תביעה על-הסף והחלטה לתיקון טעות סופר המשנה את ההחלטה הקודמת מ"מחיקת" התביעה ל"דחיית" התביעה, הינה, הלכה למעשה, בקשה ל"התליית פעולתה של החלטה" ולפיכך "בקשה לעיכוב ביצוע" {בש"א 1440/95 ברכה אורנן נ' עמותת קונסרבטוריון "דוניה", תק-על 95(2), 111 (1995)}.

3. סמכותו של בית-משפט שלערעור, מכוח סמכותו הטבועה, ליתן סעד זמני בערעור
בית-משפט שלערעור מוסמך ליתן סעד זמני לשימור המצב הקיים, גם כאשר צו כזה לא ניתן תחילה בבית-משפט קמא.

כל שהדרגה הראשונה מוסמכת היתה לעשות, מוסמך גם בית-משפט שלערעור לעשות, אפילו קם הצורך במתן הסעד לראשונה בדרגת הערעור. בית-משפט שלערעור רשאי לנקוט בכל האמצעים הדרושים למנוע סיכול מטרת הערעור {ע"א 3793/98 עדי שביט נ' סמי רנרט ואח', תק-על 98(3), 3 (1998); ע"א 459/89 דן טורטן ואח' נ' ההתאחדות לספורט בישראל, פ"ד מג(4), 563 (1989); בש"א 4159/94 לוקסמבורג יורם נ' בידרמן יחזקאל, תק-על 94(2), 1272 (1994); בש"א 2966/96 אלי עטיה נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נ(1), 668 (1996)}.

4. ההלכה הפסוקה בענייני מכרזים
הסמכות להורות על מתן סעד זמני בערעור הוסדרה, ערב כניסתו לתוקף של תיקון מס' 2 לתקנות סדר הדין האזרחי ביום 24.10.2013 (להלן: "התיקון"), בתקנה 471(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, אשר קבעה כי סעד זמני בערעור יינתן "מטעמים מיוחדים שיירשמו", שמשמעם כי על כתפי המבקש רובץ הנטל להוכיח כי סיכויי הזכיה בערעור טובים הם וכי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת מתן הסעד {ע"א 268/14 שחר הררי נ' עופר מדמון, תק-על 2014(1), 18068 (2014)}.

כלל זה הביא בחשבון את העובדה כי התביעה נדחתה ואת החזקה לפיה פסק-הדין של הערכאה הדיונית נכון לפיכך, נקודת האיזון משתנה, ככלל, לטובת המשיב ופוחתת ההצדקה למתן הסעד הזמני {ראו למשל: ע"א 361/11 עזאם נ' המועצה המקומית גוש חלב, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.12.12), פסקה 9; ע"א 427/13, עניין דעוס; חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 382 (להלן: "הערעור האזרחי")}. בין שני התנאים הללו קיימים יחסי גומלין, כך שככל שסיכויי הערעור טובים יותר כך יפחת משקלו של מאזן הנוחות ולהפך {ע"א 2501/05 ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.04.05), פסקה 6; הערעור האזרחי, 383-382}.

לאחר התיקון, תקנות 467(ב) ו- (ג) החליפו את תקנה 471(א) והושמטה הדרישה לקיומם של "טעמים מיוחדים שיירשמו". עם-זאת, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, דומה כי לא השתנו אמות-המידה הנוגעות למתן הסעד הזמני בערעור {ראו: רע"א 732/13 מזאוי נ' מזאוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.05.13), פסקה 7; עניין דעוס, פסקה 15}.

ב- עע"מ 49/14 {חברת חוצה צפון בע"מ נ' מדינת ישראל החשבת הכללית, תק-על 2014(1), 5002 (2014)} נקבע כי במכרזי הקמה תהיה נטיה להיעתר לבקשות לסעד זמני, זאת בשל הקושי הטמון בהפקעת זכיה במכרז במידה שהזוכה כבר החל בביצוע הפרוייקט נשוא המכרז. לצד זאת גם הובהר, כי העובדה שמדובר במכרזי הקמה אינה מטה את הכף באופן אוטומאטי לעבר קבלת בקשה לעיכוב ביצוע או לסעד זמני {עע"מ 5643/11 אלקו נ' המועצה האזורית עמק הירדן (04.09.11)}.

בית-המשפט קבע בענייננו כי, אף שהמדובר במכרז שניתן לסווגו כמכרז הקמה, צירופם של מספר גורמים ושיקולים מטה את מאזן הנוחות לעבר דחיית הבקשה:

ראשית, בענייננו מתבקש עיכוב ביצועו של פרוייקט לאומי להקמת שני קטעים בכביש חוצה ישראל. נראה, כי אין צורך להכביר מילים על חשיבותו הלאומית-חברתית-כלכלית של פרוייקט רחב היקף זה, אשר נועד לשנות את מפת התחבורה, להקל על התנועה, לשפר את הנגישות לפריפריה, להפחית עומסים וסיכונים תחבורתיים ובטיחותיים ולהוזיל את עלויות ההובלה והנסיעה.

ברי, כי כל עיכוב נוסף בקידומו של פרוייקט זה פוגע באינטרס הציבורי, פגיעה שאין דרך לפצות עליה אם יידחה הערעור. בהקשר זה אין בידי לקבל את טענות המבקשת לפיהן המשיבים מנועים מלטעון לדחיפות בקידום הפרוייקט נשוא המכרז. אף אם בענייננו לא ניתן להצביע על בהילות קונקרטית ומידית ממש, הרי שדי בכך שהמדובר בפרוייקט בעל מאפיינים כמפורט לעיל כדי להקנות לו מידה ממשית של דחיפות ולהעיד על הנזק הממשי הכרוך בעיכובו, והכוונה בעיקר לנזק לציבור בכללותו, נזק שאינו בר-פיצוי.

כמו-כן, אין לזקוף לחובת המשיבות את אי-קידומו של הפרוייקט במהלך בירור עתירת המבקשת, שכן נקל להבין, כי המשיבות ניצבו בפני קושי ציבורי ומעשי להתחיל בפרוייקט לאומי רחב היקף טרם שבית-משפט מוסמך "פיזר" את עננת ההאשמות והפגמים שנטען כי התקיימו במכרז להקמתו.

שנית, המשיבות טוענות בתגובתן כי בחודשים הקרובים שפיר ממילא אינה צפויה לבצע עבודות הקמה, שכן במסגרת היערכותה לביצוע הפרוייקט עליה לנקוט בשורה של פעולות מקדימות, כגון ביצוע מדידות, תכנון מפורט, כריתת הסכמים עם קבלני-משנה ועוד. לוחות זמנים אלה בצירוף התחייבותן של המשיבות להודיע לבית-משפט זה על שינוי במצב הדברים המתואר, מקהה במידת מה את טענת המבקשת שלפיה יהיה קושי "להפקיע" את הזכיה מידיה של שפיר במידה והערעור יתקבל.

למותר להזכיר, שהמדובר בפרוייקט רחב היקף שהליך הקמתו צפוי לארוך זמן רב וכי המכרז אינו מסתכם אך בהקמתו אלא גם בתפעולו לאורך שנים רבות. במצב דברים זה נראה, כי ההתקדמות הצפויה ביישום הפרוייקט אינה כזו שתיצור מצב בלתי-הפיך לחלוטין {השוו ל- עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.11)}.

לכך יש להוסיף, כי לבקשת המשיבות הוקדם מועד הדיון בערעור והוא קבוע עתה ליום 19.3.2014. גם בנתון זה יש להפיג במידה מסויימת את חששות המבקשת באשר להיווצרותו של מצב בלתי-הפיך ככל שערעורה יתקבל והיא תזכה בסופו-של-יום במכרז. בכך אמנם טמון סיכון, כי חלק מהשקעתה של שפיר בפרוייקט ירד לטמיון אם ערעור המבקשת יתקבל וזכייתה שלה תופקע, אך נוכח התנגדותה של שפיר לבקשה לסעד זמני נראה כי היא נכונה לקחת על עצמה סיכון זה {השוו לעע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים נ' מלם מערכות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.08.11)}.

סיכומם-של-דברים, המבקשת ביקשה את כי אורה על השעיית כל ההליכים הכרוכים במימוש זכייתה של שפיר במכרז להקמת שני קטעים בכביש חוצה ישראל. לטענת המבקשת הן סיכויי הערעור הן שיקול מאזן הנוחות מטים את הכף לעבר קבלת בקשתה. כאמור, אין בית-המשפט רואה לטעת מסמרות בשאלת סיכויי הערעור, שכן בענייננו אמת-המידה המכרעת טמונה בשיקול מאזן הנוחות.

כפי שהובהר לעיל, טענתה המרכזית של המבקשת שלפיה דחיית הבקשה תביא למצב בלתי-הפיך, נחלשה במידה מסויימת נוכח התחייבות המשיבות שבתקופה הקרובה לא יתבצעו עבודות הקמה בפרוייקט ונוכח הקדמת מועד הדיון.

בית-המשפט קבע כי במצב דברים זה, בו קיים אינטרס ציבורי ברור ובעל משקל בקידום הפרוייקט וכי ההתקדמות הצפויה בפרוייקט בטווח הזמן הקרוב אינה חוסמת לחלוטין את אפשרות הפקעת הזכיה מידיה של שפיר ובכך יוצרת מצב בלתי-הפיך, שיקול מאזן הנוחות מטה את הכף לעבר דחיית הבקשה.

ב- עע"מ 3719/13 {ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', תק-על 2013(2), 10514 (2013)} נקבע כי העקרונות הנוהגים לעניין מתן סעד זמני לתקופת הערעור, או לעיכוב ביצוע פסק-דין שניתן במסגרת עתירה מינהלית, דומים לשיקולים הנשקלים במסגרת בקשה לסעד זמני, או בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין, המוגשות במסגרת ערעור אזרחי {עע"מ 9026/12 אליצור חולון נ' עיריית חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.13); עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.12.12); עע"מ 5930/12 חמזה נ' מועצה מקומית ג'וליס, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.08.12)}.

עקרונות אלה מלמדים, כי בית-המשפט ייעתר לבקשה למתן סעד זמני במקרים חריגים בלבד, ורק כאשר הראה המבקש כי מתקיימים בעניינו שני תנאים מצטברים - האחד, כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, במובן זה, שאם פסק-הדין יבוצע, ובסופו-של-יום יתקבל ערעורו, הוא ייתקל בקושי ניכר להשיב את המצב לקדמותו {עע"מ 5726/12 אמסלם נ' אלון, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.12); עע"מ 7889/12 מפעת 1965 (1987) בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.12.12)}.

יחסי הגומלין בין השיקול הנוגע לסיכויי הצלחת הערעור, לבין השיקול בדבר מאזן הנוחות, מוכרים בפסיקה כמבחן משולב, המכונה "מקבילית הכוחות". לפי מבחן זה, ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך {עע"מ 7966/12 בוגומולוב נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.13); עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.11)}. ואולם, השיקול שעניינו מאזן הנוחות, מהווה את אבן הבוחן העיקרית בבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור {ראו גם: עע"מ 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.10)}.

ב- עע"מ 53/14 {אריאל וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ נ' ועדת המכרזים - משטרת ישראל, תק-על 2014(1), 12685 (2014)} נקבע כי השיקולים שיש לקחתם בחשבון בעת הכרעה בשאלת עיכוב ביצוע הינם "סיכויי ההצלחה בערעור" ו"מאזן הנוחות" בין הצדדים. בין שני השיקולים מתקיימים יחסים של מעין "כלים שלובים": ככל שסיכויי הערעור נראים מוצקים יותר, כך ניתן להקל בדרישה שמאזן הנוחות יטה לכיוון המבקש, ולהיפך {ראו: עע"מ 9177/01 אחים שרבט יוזמים ובונים 1989 בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו פ"ד נו(2), 163, 167 (2001); עע"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.04.06), פסקה 10; והשוו: דנג"ץ 2598/95 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.95)}.

ב- עע"מ 6969/14 {איזיטופ פתרונות טכנולוגיה לאיכות הסביבה בע"מ נ' י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ, תק-על 2014(4), 9671 (2014)} בית-המשפט דן בבקשה לעיכוב ביצוע פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הנכבד בחיפה, בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק-הדין.

בתאריך 06.08.2014, החליטה המשיבה 2 על זכייתה של המבקשת במכרז לביצוע עבודות חפירה, בדיקה ופינוי קרקע מזוהמת במיתחם "כורדני" (להלן: "המכרז והעבודות בהתאמה"), אשר היתה ההצעה הזולה ביותר, ואף קיבלה את הניקוד הגבוה ביותר במסגרת מדדי האיכות. בעקבות הזכיה, המבקשת התקשרה בהסכם עם המשיבה 2.

המשיבה 1 עתרה כנגד ההחלטה הנ"ל - לבית-המשפט המחוזי הנכבד, והגישה בקשה לצו ביניים שיורה למבקשת להימנע מביצוע העבודות. בית-המשפט המחוזי לא נעתר לצו הביניים, וזו החלה לבצע את העבודות, אולם בתאריך 24.09.2014 קיבל את עתירתה של המשיבה 1 והורה על ביטול זכייתה של המבקשת במכרז.

להלן פירוט פסיקתו של בית-המשפט קמא הנכבד ואת עיקרי טענות הצדדים הנדרשות להכרעה בבקשה.

עיקר טענתה של המבקשת מתמקד בכך כי היה על בית-המשפט לפרש את תנאי השליטה שבמכרז באופן אשר כולל גם את שיתוף הפעולה העולה מהמסמכים, במיוחד נוכח הכלל לפיו יש להעניק פרשנות מרחיבה לתנאי המכרז. עוד ציינה המבקשת כי שיתוף הפעולה העולה מן המסמכים, עמד בתוקפו גם בעת המועד האחרון להגשת ההצעות - ועל-כך ניתן ללמוד גם מרישיונות כלי הרכב שצורפו להצעה, אשר היו בתוקף לשנת 2014.

המבקשת טענה עוד כי גם אם נפל פגם בהצעתה - לא מדובר בפגם הפוגע בעקרון השוויון בין המציעים, או המעיד על חוסר בתום-לב. עוד הוסיפה המבקשת כי היה מקום לדחות את טענותיה של המשיבה 1 מחמת שיהוי ומחמת חוסר ניקיון כפיים. לפיכך המבקשת גורסת כי סיכויי הערעור טובים.

עוד טענה המבקשת, כי גם "מאזן הנוחות" נוטה לטובתה, זאת מהטעם שככל שפסק-הדין של בית-המשפט קמא יקויים - יהיה עליה להפסיק את העבודות שבהן החלה והיא תפסיד את ההשקעה שהשקיעה לצורך התחלת העבודות. מנגד, גם אם בסופו-של-דבר יוחלט כי יש לדחות את הערעור - הזוכה החדש יוכל לבצע את יתרת העבודות.

המשיבה 1 טוענת מנגד כי יש לדחות את הבקשה. לגישתה, סיכויי הערעור נמוכים, שכן, כפי שנימק בית-המשפט קמא - המבקשת לא עמדה בתנאי השליטה. המבקשת אף הוסיפה, כי המבקשת לא עמדה אף בתנאי-הסף הקבוע בסעיף 3.1.1 למכרז בדבר דרישת הניסיון בעבודות חפירה ופינוי קרקע מזוהמת וכן בדרישה להצגת הסכם עם אתר הטמנה ודי בכך כדי לדחות את הצעתה.

באשר למאזן הנוחות, המשיבה 1 סבורה כי מכיוון שהיקף העבודות, מושא המכרז, הינו תחום, בכל יום שעובר - העבודה הולכת ומתמעטת. משכך, ככל שיעוכב פסק-דינו של בית-המשפט קמא הנכבד באופן שהמבקשת תמשיך לבצע את העבודות, ייתכן כי עד למתן פסק-הדין בערעור לא תיוותר עוד כל עבודה למשיבה 1. אשר-על-כן, המשיבה 1 מבקשת כי לכל הפחות עיכוב הביצוע יחול רק על מימוש הזכיה מצד הזוכה החדש (שייקבע בהתאם לדיון שייערך על-ידי ועדת המכרזים על-פי פסק-הדין), באופן שבו המבקשת תפסיק את ביצוע העבודות בהן החלה כבר כעת.

כידוע, הכלל הוא כי מי שזכה בדינו רשאי לממש את זכייתו לאלתר והגשת ערעור כשלעצמה איננה מצדיקה את עיכוב ביצועה של ההחלטה שעליה מערערים {ראו: תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, החלה על הליך זה מכוח הוראות תקנה 34 לתקנות בתי-משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000}.

בבקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין על בית-המשפט לבחון את סיכויי ההצלחה בערעור ואת מאזן הנוחות בין הצדדים, אשר במסגרתו יש להתחשב בין היתר, גם באינטרס הציבורי {ראו והשוו: בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.09.06) והאסמכתאות הנזכרות שם בפסקאות 10-9) כן עיינו לאחרונה: עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ. פורמייקה סנטר (1990) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.2014) (להלן: "עניין מור")}.

שיקולים אלה מקיימים ביניהם מערכת יחסים של "מקבילית כוחות" על פיה ככל שסיכויי הערעור נמוכים, כך שיקול מאזן הנוחות מקבל משקל גבוה יותר, ולהפך {השוו: עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.11)}.

עוד נקבע כי המבקשת החלה בביצוע העבודות, מושא המכרז. במצב דברים זה, כפי שהצהירה המבקשת, ביטול זכייתה במכרז עלול להוביל לירידה לטמיון של חלק נכבד מההשקעות אותן השקיעה לצורך העבודות.

עוד יצויין כי, כפי שהצהירה המשיבה 2, האינטרס הציבורי ושיקולים של בריאות הציבור מחייבים את ביצוע העבודות בהקדם האפשרי, וזאת כדי לסלק את הסיכונים הבריאותיים הנשקפים לתושבים באיזור העבודות. משכך וכאשר שיקולי מחיר ואיכות עומדים לכאורה לצד המבקשת - מאזן הנוחות במקרה שבפני נוטה לעת הזו לטובת עיכוב ביצוע חלקי של פסק-הדין באופן שבו המבקשת תמשיך בשלב זה בביצוע העבודות, מושא המכרז {ראו והשוו: בר"מ 1116/10 סלנר הנדסה אזרחית בע"מ נ' שירותי בריאות כללית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.03.10); עע"מ 45/14 ברק הגלבוע בע"מ נ' המסיע עפולה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.10.14); עניין מור}.

בהקשר זה יודגש, כי במידה ולבסוף יידחה הערעור, תהיה פתוחה בפני המשיבה 1 האפשרות לתבוע את נזקה, במסגרת הליך מתאים, ככל שתימצא עילה להגשתו והוא אכן יוגש (השוו: עניין מור).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סעד זמני בערעור