botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

פגמים במכרז

1. שתיקת צד למכרז - שיהוי ומניעות
1.1 כללי
כלל הוא שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו משנתברר שלא זכה בו. הנימוק להלכה הוא שאדם, אשר שתק בזמן שהגיש את הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי, לאחר מעשה, במכרז ובתנאיו {בג"צ 126/82, עניין טיולי הגליל; ראה גם בג"צ 208/66 דב אשד בע"מ נ' ועדת המכרזים ואח', פ"ד כ(4), 278 (1966); בג"צ 825/78, 28/79 חב' ש' גטר נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2), 566 (1979)}.
במקרה בו הוסיף צד חתימתו על ההצעה לאחר פתיחת ההצעות - בלא התנגדות של הצד האחר, יראו בכך ויתור על כל טענה בקשר עם חתימה כזו {בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים, פ"ד כו(2), 627 (1972)}.
העותר טען כי הזמן שהוקצב להגשת הצעות היה קצר לא תתקבל אם לא מחה על-כך טרם שהגיש הצעתו {בג"צ 509/78 נח סביר נ' הנהלת בתי-המשפט, פ"ד לב(3), 627 (1978)}.
אי-התנגדות בעיתה עשויה להתפרש כויתור המשתיק את העותר מטענה שהאקט המינהלי בטל או פגום {בג"צ 209/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מ. ישראל, פ"ד לח(2), 225 (1984); בג"צ 252/71 "רסקו" חברה להתיישבות חקלאית נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד כה(2), 582 (1971); בג"צ 5377/90 אמיל לוי ו- 2 אח' נ' עיריית אשדוד ו- 3 אח', תק-על 91(1), 102 (1991)}.

מי שמוצא פסול בתנאי המכרז אינו יכול ליטול חלק במכרז, ללא העלאת השגה, ולהעלות טרוניותיו רק כאשר מתברר לו שלא זכה במכרז {בג"צ 77/89, שג"צ 250/89 זיעור נ' משרד התחבורה ואח', תק-על 89(2), 185 (1989)}.
טענות ביחס למכרז יש להעלות בטרם הסתיים המכרז. לאחר סיום המכרז אין זה ראוי לאפשר לצד שלישי שלא השתתף בו להעלות טענות באשר לחוקיותו. עותר הטוען לפסלות מכרז והשתהה מעבר לזמן הסביר בפנייתו לבית-המשפט, לא יישמע בטענתו כי היום ראוי לפסול את המכרז ולשלול את זכיית המשיבים שזכו בו בדין {בג"צ 273/86 הוועד המקומי נוה זוהר נ' משה שמיר - ראש המועצה האיזורית תמר, תק-על 86(2), 130 (1986)}.
מי שרוצה להעלות טענה המתייחסת לתנאי קיום המכרז, צריך לעשות זאת על-אתר ולא להמתין לתוצאות המכרז. הפניה צריכה להיעשות בדרך של פניה לבית-המשפט ובמחאה בדרכים אחרות - לא סגי {ה"פ (חי') 18/96 אשקוגן בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, תק-מח 96(2), 633 (1996)}.
טענה לפגם במכרז יש להעלות בהקדם האפשרי. שיהוי בפניה לבית-המשפט עלול להקים בפני העותר מחסום דיוני של השתק ומניעות {עע"מ 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' - משרד עורכי-דין נ' משרד האוצר - אגף החשב הכללי ואח', תק-על 2012(3), 255 (2012)}.

גורלה של טענת שיהוי בפניה לערכאות יוכרע לפי איזון בין שלושה שיקולים: אופן התנהגותו של העותר {שיהוי סובייקטיבי}; מידת הפגיעה בצד שלישי תם-לב אם תתקבל העתירה {שיהוי אובייקטיבי}; ומידת הפגיעה בשלטון החוק אם תתקבל טענת השיהוי {בג"צ 170/87, עניין אסולין; עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3), 673, 678 עד 679 (2002); בג"צ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.11), פסקה 14}.
תכליתו של השיהוי האובייקטיבי היא להגן על הגורמים המעורבים במכרז אשר הסיקו כי אין בפי העותר טענות נגדו, הסתמכו על-כך ושינו את מצבם לרעה. לו היה העותר מעלה את טענותיו בעת המתאימה לכך, נזק זה עשוי היה להימנע.
מכאן, שככל שהנזק שנגרם לגורמים המעורבים במכרז כתוצאה מן השיהוי רב יותר, כך תיטה הכף למנוע אותו באמצעות הקמת מחסום דיוני של השתק ומניעות {בג"צ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח תקוה, פ"ד מח(5), 630, 641-640 (1994) (להלן: "עניין נחום"); עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3), 673, 679 (2002); עומר דקל מכרזים, כרך שני, 365-364 (2006) (להלן: דקל - כרך שני)}.
את יסוד השיהוי האובייקטיבי יש לבסס בראיות כגון הוצאות שירדו לטמיון או נזק שייגרם לציבור עקב דחיית מימוש ההתקשרות הנובעת מהצורך לפרסם מכרז חדש.
מבין שני פניו של השיהוי - הסובייקטיבי והאובייקטיבי - יוקנה עיקר המשקל לאחרון. את השיהוי, על שני פניו האמורים, לעולם יש לאזן מול אינטרס השמירה על שלטון החוק.

ב- בג"צ 170/87, עניין אסולין עמד השופט (כתוארו אז) א' ברק על הגורמים שיש להביא בחשבון בשקילת אינטרס השמירה על שלטון החוק, נקבע כי הקשר זה ניתן יהא להתחשב, מבחינת האינטרס של שלטון החוק, בסוג הפגיעה הנטענת בשלטון החוק.
לא הרי הפרה, שהיא מיוחדת לעותר, כהרי הפרה, המשתרעת על ציבור רחב; הפרה הנעשית בתום-לב איננה כהפרה הנעשית שלא בתום-לב; לא הרי הפרה שתוצאותיה חד-פעמיות כהרי הפרה שתוצאותיה נמשכות {ע"א 334/01, עניין אבו שינדי; ע"א 1069/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3), 385, 399 (2002); עע"מ 1012/12, עניין קופי טיים}.
נוסף על-כך, הלכה היא כי הימנעות ממתן התרעה על פגם במכרז עד לאחר שפורסמו תוצאותיו, מקימה מניעות מלתקוף את המכרז על-סמך פגם זה, אלא-אם-כן מדובר בפגם חמור היורד לשורש חוקיות המכרז {בג"צ 126/82, עניין טיולי הגליל}; עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6), 755 (2004)}.

1.2 שיהוי ומעשה עשוי

ככלל, בירור טענותיו של עותר המשיג על החלטה של רשות מינהלית צריך להיעשות תוך זמן קצר על-מנת שלא לפגוע באינטרס הציבורי במימוש ההחלטה או באינטרס של הפרטים הסומכים על אותה החלטה {ראה בג"צ 232/85 רובין נ' ברגר, פ"ד לט(2), 215 (1985); בג"צ 2285/93, עניין נחום; בג"צ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון נ' סיעת ש"ס, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.03.06)}.

עיכוב רב בבירור טענות כנגד ההחלטה של רשות מינהלית עלול לגרום לתוצאות קשות, לגרום לנזקים כספיים או אחרים או לעיכוב בלתי-סביר בביצוע תפקידה של הרשות המינהלית.

על-כן התפתח במשך השנים הכלל לפיו ימנע בית-המשפט מלדון בעתירה שהוגשה בשיהוי רב. על-פי כלל זה יעשה בית-המשפט הגבוה לצדק שימוש בשיקול-דעתו וידחה עתירה על-הסף, אם נוכח לדעת, כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל {בג"צ 453/84 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד לח(4), 617, 621 (1985)}.

בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה, כי עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. בין אם אלה אינטרסים של הרשות השלטונית, בין אם אלה אינטרסים של אדם אחר, ובין אם זהו אינטרס הכלל; ובאיזון הכולל, השמירה על אינטרסים אלה חשובה היא יותר מהשמירה על האינטרס של העותר, שעתירתו נדחית בשל השיהוי {עת"מ (חי') 12812-08-13 סער ביטחון בע"מ נ' אוניברסיטת חיפה ואח', תק-מח 2013(3), 13006 (2013)}.

האינטרס הציבורי לבירור מהיר של עתירות כנגד החלטה של הרשות המינהלית חל גם, ואולי אף ביתר שאת, בבירור עתירות בענייני מכרזים. לפיכך אומץ העיקרון גם אל תוך דיני המכרזים {ראה ע' דקל לעיל, כרך שני, 361}.

משמעות טענת השיהוי הינה כי עקב השתהותו של העותר מלהביא את טענותיו לבירור שונה מצבו של גורם אחר, בין אם זה הציבור בכללותו ובין אם זה גורם פרטי אחר. בנסיבות שכאלו, עשוי הדיון בעתירה להביא לעיכוב ההתקשרות של הרשות עם הזוכה במכרז, לגרום להפסד כספי ניכר לרשות ולזוכה, להביא לפגיעה באמון הציבור ברשות ולאפשר יצירת לחצים שישפיעו על שיקול-דעתה של ועדת המכרזים שתחשוש מפני עתירה מאוחרת {ראה, למשל, בג"צ 5023/91 ח"כ פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2), 793 (1992)}.

עם-זאת, חלוף זמן כשלעצמו אינו מצדיק חסימת טענותיו של עותר. על-כן נקבעו בפסיקה כללים שונים להחלת עקרון השיהוי. על-פי פסיקת בית-המשפט נבחן השיהוי על-פי שלושה מבחנים; אופן התנהגותו של העותר ("המבחן הסובייקטיבי"); האם המחדל בהגשת העתירה במועד פגע באינטרסים ראויים של המשיב ("המבחן האובייקטיבי"); ולבסוף, עד כמה כרוך המעשה המינהלי נשוא העתירה בפגיעה בשלטון החוק ("המבחן הציבורי") {ראו בג"צ 2285/93, עניין נחום הנ"ל; עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חוף השרון, פ"ד נח(6), 728, 733-732 (2004); בג"צ 3/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה צפת נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.12.05)}.

ההחלטה בסוגיית השיהוי תיבחן על-פי משקלו היחסי של כל אחד ממבחנים אלו, בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. עם-זאת בתי-המשפט הדגישו דווקא את המבחן השלישי - המבחן הציבורי - ונתנו בכורה להגנה על שלטון החוק {ראו בג"צ 2285/93, עניין נחום, 642; ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו(3), 385, 399-397 (2002)}.

ראוי עוד להזכיר כי בדיני המכרזים טענת השיהוי עשויה להתייחס לנקודות זמן שונות. פן אחד של השיהוי עניינו בחלוף הזמן לפניה לבית-המשפט או לוועדת המכרזים לאחר שלמשתתף במכרז נתגלו פגמים במסמכי המכרז, עוד בטרם נבחר הזוכה. לעניין זה הלכה היא כי למשתתף שלא העלה טענותיו במועד וביכר להשתתף במכרז על-אף הפגמים שנתגלו לו, לא תינתן בדרך-כלל האפשרות לטעון כנגד כשרות המכרז לאחר פרסום תוצאותיו {ראו למשל בר"מ 6745/10 מטיילי תור בע"מ נ' חברת נמל אשדוד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.09.10); בג"צ 126/82, עניין טיולי הגליל; עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.09); בג"צ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר סבא, פ"ד מג(3), 269, 270 (1989)}.

פן אחר של טענת השיהוי עניינו בפרק הזמן שחלף ממועד גילוי עילת התקיפה, מקום שהעותר מבקש לתקוף את החלטת ועדת המכרזים שפסלה את הצעתו או שבחרה בהצעה של אחר והעדיפה אותו על פני הצעתו. בכל אחד מסוגי עתירות אלו יבחן בית-המשפט את ההיבטים השונים של עקרון השיהוי, יאזן בין השיקולים השונים והאינטרסים המנוגדים ויתאימם לנסיבות המקרה.

עוד ראוי להזכיר כי בדיון בעתירה כנגד החלטת ועדת המכרזים שהכריזה על זוכה במכרז, תהא נודעת חשיבות גם לאירועים שאירעו לאחר ההכרזה. בעניין זה נקבע בפסיקה כי לעובדה שהמעשה כבר נעשה - מעשה עשוי - דהיינו הזוכה החל בביצוע עבודות המכרז, תהא חשיבות רבה והנטיה תהיה שלא לבטל את החלטת ועדת המכרזים {עע"מ 1789/10 סבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.11.10); בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז(1), 20 (1962); ע"א 366/84 חלוץ נ' מאגרי סחר מ.ס. בע"מ, פ"ד מ(1), 586 (1986); בר"מ 5712/09 לביב נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.7.09); עת"מ (חי') 12812-08-13 סער ביטחון בע"מ נ' אוניברסיטת חיפה ואח', תק-מח 2013(3), 13006 (19.08.13)}.
2. פגמים במכרז - פגם מהותי ופגם טכני
סוגיית ההצעות הפגומות הינה אחת הסוגיות השכיחות בדיונים בענייני מכרזים וניתן למצוא פסקי-דין רבים העוסקים בפגמים בהצעות {ראה ע' דקל מכרזים כרך ראשון (2004), 540}. בדרך-כלל עולה שאלת היחס לפגמים כאשר נטען כי הצעה כלשהי פסולה בשל פגם שנפל בה, בין אם ההצעה נפסלה על-ידי ועדת המכרזים, ובין אם משתתף אחר במכרז עותר לפסילת הצעה פגומה.
בפסיקה הודגש כי הדיון בפגמים שנפלו בהצעות מחייב אפיון הפגם. כך למשל התקבלה בפסיקה ההבחנה בין פגם "מהותי" לפגם "טכני".
פגם "מהותי" הוא פגם הפוגע בעקרון השוויון ופגם "טכני" הוא כזה שניתן להכשירו, שכן אינו פוגע בעקרונות דיני המכרזים {עת"מ 38131-08-11 טיקו דוד נ' מינהל מקרקעי ישראל , תק-מח 2012(2), 26192 (2012)}.
ב- עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה בע"מ ואח', תק-על 2006(1), 2654 (2006) אומר כב' השופט א' רובינשטיין:
"אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם. חברתי מציינת בדין, כי השאלה האמיתית היא 'האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו, וככל שימעטו פגמים כן ימעטו שאלות'."
לעניין זה יש לזכור כי חברי ועדות המכרזים על-פי-רוב אינם משפטנים; ייעוץ משפטי צמוד הוא נחוץ, אך גם הוא עלול לעמוד חסר אונים בנסיבות של הצורך להחליט על אתר. כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עימו.
את הצורך לדקדק בתנאיהם של מכרזים אפשר ללמוד גם מדרישות היושר שבמשפט העברי {ראו עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2), 145, 175-173 (2004)}.
כללו-של-דבר, מגיש הצעה המדקדק בתנאי מכרז ראוי שייצא נשכר, והמחמיר עם שאינו מדקדק בהם - תבוא עליו ברכה.
ביטוי פגם טכני אינו מכוון רק לטעות חשבונאית או טעות הקלדה, שכן טעות ברישום פרט כלשהו עשויה לפגוע בעקרון השוויון.
ב- עע"מ 1811/09 {אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.10) נאמר:
"קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך-כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית (ראו: עע"מ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.07) (להלן: "עניין אחים כאלדי", פסקה י"א; עע"מ 10785/02 י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1), 897 (2003) (להלן: "עניין י.ת.ב. בע"מ", 905)."
לעומת-זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול-דעתה.
עוד נזכיר כי תנאי הכרחי להכשרת פגם הינו כי המציע פעל בתום-לב. ניסיון הטעיה, או פעולה תכסיסנית של המציע יביאו לפסילת ההצעה אפילו אם זו פגומה רק בפגם טכני {עע"מ 10785/02, עניין י.ת.ב. בע"מ; ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1), 667, 679 (1993).
על-אף חשיבותו של טוהר ההליך, אין להמעיט מהחשיבות הציבורית לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור על-ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות שיטת המכרזים.
לפיכך, השתרש בפסיקה הכלל כי לא כל פגם בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה או פסילת המכרז כולו. ההבחנה בעניין זה היא בין פגם בעל אופי טכני שאינו פוסל את ההצעה, לבין פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה. לעניין זה נקבע כי פגם מהותי הוא פגם היורד לשורשו של עניין ופוגע בכללי היסוד של דיני המכרזים לרבות בעקרון השוויון "העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים {עת"מ (חי') 20527-01-12 סתר דרום בע"מ נ' המועצה המקומית נחף ואח', תק-מח 2012(1), 9918 (2012)}.
לעומת-זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול-דעתה (עע"מ 1811/09, עניין אסום; כן ראו בג"צ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה, פ"ד כט(2), 707 (1975); בג"צ 504/82 כח (2000) נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1), 651 (1983); עע"מ 5853/05, עניין אחים כאלדי}.
מסכם את הסוגיה המלומד עומר דקל באומרו:
"הקו המרכזי, המאפיין את המדיניות השיפוטית בנסיבות שבהן נפל פגם בהצעה, הינו כי פגם מהותי שנפל בהצעה מחייב את פסילתה בעוד שפגם טכני שנפל בהצעה אינו מחייב את פסילתה.
פגם מהותי הינו פגם המגלה כי המציע פעל שלא בתום-לב, נהג בתכסיסנות, או היה חלק מקנוניה; או פגם שתיקונו או ההבלגה עליו פוגעים בשוויון. פגם טכני הינו בפשטות פגם שאינו מהותי או פגם שתיקונו או ההבלגה עליו אינם פוגעים בשוויון."
(עומר דקל מכרזים, כרך ראשון (2004))
בפסיקת בתי-המשפט נקבע כי לא כל סטיה של הצעה מדרישות המכרז היא פגם אשר עשוי להביא לפסילת ההצעה {עת"מ (חי') 53007-03-14 בזק בינלאומי בע"מ נ' מרכז רפואי רמבם חיפה, תק-מח 2014(2), 27571 (2014)}.
בפסיקה התקבלה במשך השנים ההבחנה בין פגם "מהותי" לפגם "טכני". פגם מהותי הוא פגם הפוגע בשוויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, ועל-כן יביא לפסילת ההצעה. פגם טכני הוא פגם אשר ניתן להכשירו, כאשר אין בו פגיעה בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת. ההבחנה בין סוגי הפגמים אינה פשוטה.
ב- עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (27.02.06), אומר השופט רובינשטיין:

"אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם."
הביטויים פגם טכני ופגם מהותי עלולים להטעות, שכן גם טעות "טכנית", כגון טעות ברישום פרט, עלולה להצדיק פסילתה של הצעה {עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.10), מסבירה השופטת חיות:

"קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך-כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית (ראו: עע"מ 5853/05, עניין אחים כאלדי, פסקה י"א; עע"מ 10785/02, עניין י.ת.ב. בע"מ, 905). לעומת-זאת פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול-דעתה."

תנאי הכרחי להכשרת פגם "טכני" בהצעה הוא התנהגות תמת-לב של המציע. פגם הנובע מניסיון הטעיה או תכסיסנות מצד המציע יביא לפסילת ההצעה, גם אם מדובר בתנאי "טכני" במהותו {עע"מ 10785/02, עניין י.ת.ב. לעיל, 906); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1), 667, 679 (1993)}.
"אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי-נאות - בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך "תכססנות" - ראוי הוא שהצעתו תיפסל על-הסף; נגרשנו מן המסדרון אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן לא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא עצמו אל מחוץ למחנה. והנה, בעוד שמושג ההטעיה ברור לכול, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום ה"תכססנות": לכל מקצוע "תכסיסים" משלו - בחלקם לגיטימיים בחלקם שאינם לגיטימיים - ואין לנו אלא להוסיף ולומר, כי "תכססנות" בהקשר דברינו כאן - "תכססנות" שבכוחה להביא לפסילת הצעה על-הסף - חייבת להיות "תכססנות" הטבולה ברמייה, באי יושר, בהיעדר תום-לב כנדרש ממציעים במכרז" "תכסיסים בלתי-הוגנים", כלשון תקנה 20(א) לתקנות העיריות מכרזים.
כן יש לזכור, כי הצטברותם של פגמים טכניים עלולה להיחשב כ"פגם מהותי" המחייב את פסילת ההצעה או המכרז, שכן הצטברותם של פגמים עשויה ללמד כי אין לסמוך על המציע שיעמוד בהתחייבויותיו {בג"צ 825/78 ש' גטר (צרכי צילום) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2), 566 (1979)}.
ניתן לסכם ולומר כי בחינתן של ההצעות הפגומות ייעשה לאורם של עקרונות דיני המכרזים, שהם עקרון השוויון, שמירה על תחרות הוגנת, בחירה של ההצעה הטובה ביותר לציבור ומניעת חשש למשוא-פנים או התנהגות בלתי-ראויה. עם-זאת, בתי-המשפט הדגישו כי בכל מקרה של ספק טובה "גישת בית שמאי", דהיינו יש להעדיף גישה קפדנית המצמצמת את שיקול-הדעת במקרי ספק (ראו עע"מ 5853/05, עניין אחים כאלדי; עע"מ 6063/05 זיד עיד - קבלן לעבודות בניין ופיתוח נ' מועצה מקומית כפר קרע, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.02.07)."
יש להבחין בין פגם מהותי, שמשמעותו פגם המעניק לצד יתרון בלת-הוגן לבין פגם טכני בלבד, שאין בו כדי להעניק יתרון בלתי-הוגן כאמור {בג"צ 699/78 אפרים שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת ואח', פ"ד לג(2), 141 (1979).
בית-משפט ייטה לקיים מכרז על-אף פגמים שנתגלו בניהולו ובמיוחד ינהג כך כשמדובר בפגמים פורמליים, או פגמים שלא גרמו לעיוות-דין או פגעו באופן מהותי בעקרונות התחרות הוגנת {בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן-יקר נ' המועצה האיזורית באר-טוביה ואח', פ"ד כט(2), 707 (1975)}.
לעיתים גם אם אין בפגם אחד בכדי לגרום לביטול הצעה הרי כוחם המצטבר של פגמים עלול לגרום לביטול ההצעה {בג"צ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי-צילום) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2), 566 (1979)}.
היעדר חתימה על ההצעה הינו תנאי מהותי, אולם אם היה זה בתום-לב ובאורח מקרי - אין לראות ברשות שניתנה למציע לחתום על ההצעה בדיעבד משום מתן יתרון בלתי-הוגן {בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים, פ"ד כו(2), 627 (1972)}.
רק פגם מהותי מביא לפסילתו של מעשה מינהלי, אלא-אם-כן הוא כרוך בחוסר תום-לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית {בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לד(4), 709 (1980)}.
הקביעה אם פגם הינו מהותי אם לאו אינה קלה. המבחן הינו באם הפגם הוא פגם הפוגע באחד מהעקרונות של דיני המכרזים אם לאו.
הדין אינו כי כל פגם במעשה המינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא משמעותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בשל כל פגם שנפל בה {בג"צ 683/83 פוגץ ובניו בע"מ חברה לבניין נ' המועצה המקומית הוד השרון ואח', פ"ד לח(1), 487 (1984)}.
ב- בג"צ 631/85 {שמריהו פחטר נ' עיריית חיפה ואח', תק-על 86(2), 70 (1986)} נדחתה טענת עותר כי הצעתו לספק את הסחורה תוך הזמן הנקוב במכרז ממועד פתיחת מכתב האשראי, זהה לתנאי המכרז לספק את הסחורה, הפער בין שני המועדים הוא פגם מהותי.
מסתבר כי לא הרי תנאי המכרז לעניין מועד האספקה, שעניינים שישים יום מההזמנה, כהרי תנאיו של העותר, שעניינם שישים יום מפתיחת מכתב אשראי. המועד השני מאוחר מהראשון, שבו עשוי לעבור זמן בין משלוח ההזמנה לבין פתיחת מכתב האשראי. בנסיבות העניין פגם זה אינו עניין טכני של מה בכך. זהו עניין מהותי ועיקרי. העתירה נדחתה.
ב- עע"מ 1811/09, עניין אסום נקבע כי לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת.
פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך-כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית.
לעומת-זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול-דעתה. הלכה למעשה, סיווגו של פגם כ"מהותי" או "טכני" אינו העיקר, והשאלה המרכזית היא האם מדובר בפגם מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו.
3. פגמים מהותיים וטכניים בהלכה הפסוקה
3.1 היעדר מחיר יחידה
הצעה לא תהא פגומה בשל כך שנעדר ממנה מחיר ליחידה, כאשר ניתן למלא את החסר על-ידי פעולה אריתמטית {בג"צ 699/78 אפרים שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת, פ"ד לג(2), 141 (1979)}.
הפרה של כלל מכללי המכרזים בשירות המדינה היא הפרה של הוראה חוקית אשר יש לה נפקות משפטית משדה המשפט הציבורי. יחד-עם-זאת, חלה כלפי הפרה שכזו אף ההלכה מהתחום החוזי {דיון מס' נג/3-171; 9-108 ד"ר דניאל יחיא נ' מדינת ישראל ואח', פד"ע כה 479}.




3.2 זמני אספקת סחורה לא סבירים, מפרט לקוי
זמני אספקת סחורה לא סבירים, מפרט לקוי, אי-שמירה על כללי משחק הוגנים, דרישות שלא תאמו את נתוני המכרזים, המלצה לרכישה ללא כיסוי כספי על-אף קיומה של חובת כיסוי במכרז - כל אלה פגמים מהותיים {בג"צ 825/78, 28/79 חברת ש' גטר (צורכי צילום) בע"מ ואח' נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לג(2), 566 (1979)}.

3.3 היעדר חתימה
היעדר חתימה על ההצעה - פגם מהותי או טכני {בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לז(1), 651 (1983)}.
המינהל פרסם מכרז לשם מסירת זכות חכירה לנכס מסויים. העותרת והמשיב 2 השתתפו כמציעים יחידים. כאשר נפתחו ההצעות התברר כי בהצעת העותרת נשארו המשבצות "חתימת המציע" ו- "שם המציע" ריקות. מסיבה זו החליטה ועדת המכרזים שלא להתחשב בהצעתה ולקבל את הצעת המשיב 2 וזאת למרות העובדה שהסכום שהוצע על-ידי העותרת היה גבוה במידה ניכרת מהצעתו של המשיב 2.
לאחר שהעותרת הביעה תרומתה היא זומנה ביחד עם המשיב 2 לדיון בפני ועדת המכרזים, שלאחריו אושרה ההחלטה הקודמת.
טענת העותרת היא שיש לראות בהיעדר הפרטים הנ"ל משום פגם טכני.
כב' השופט ג' בך אינו מסכים לטענת העותרת כי החתימה על הטופס לא היתה דרושה כלל. לדבריו, עצם העובדה שעל גבי הטופס מצויין במפורש המקום המיועד לחתימת המציע, היא הנותנת, שחתימה זו נדרשה על-ידי יזם המכרז.
בנוסף, החתימה דרושה כדי לתת תוקף להתחייבויות השונות הנכללות בטופס.
לאחר מכן בחן כב' השופט ג' בך את השאלה באם הפגם הינו מסוג הפגמים הניתנים לתיקון ואם כן, האם חובה על ועדת המכרזים ועל המשיב 1 לאפשר את תיקונו.
כב' השופט ג' בך מסווג את המקרים כדלקמן:
א. אם הפגם בהצעה או בהליכי המכרז נובע ממעשה, שנעשה מתוך כוונה להטעות, או שדבק בו חשד רציני של חוסר תום-לב, כי אזי הכלל הוא, שדינם של אותה הצעה או של אותו מכרז להתבטל, ואין נפקא מינה אם המדובר בפגם מהותי או בפגם טכני.
ב. נבע הפגם מטעות בתום-לב, והוא במהותו פגם טכני גרידא, חסר משמעות, כי אז לא יגרום, בדרך-כלל, לביטול ההצעה או המכרז.
ג. היה הפגם מהותי, וגורם הוא להפרת השוויון בין המתחרים במכרז או לפגיעה בעיקרון ההגינות, אזי חייב הוא להביא לפסילת ההצעה או המכרז, אפילו נבע ממעשה בתום-לב.
ד. אם הפגם הוא מהותי אך נבע מטעות בתום-לב {או, מכל מקום, אין לגביו ראיה על חוסר תום-לב}, ואין הוא עלול לגרום להפרת השוויון או עקרון ההגינות, כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה, ובסיטואציה זו לא ימהר בית-המשפט הגבוה לצדק להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים, כל עוד החלטתה אינה נראית שרירותית או בלתי-צודקת בעליל, דהיינו, אינה סוטה מעקרונות יסודיים.
עוד נאמר כי מהפסיקה עולה שבג"צ יתחשב בשיקוליו גם בהתנהגות העותר בעת פתיחת תיבת המכרזים אם מחה אז על הפגם אם לאו.
הערה נוספת היתה שהשאלה אם הפגם נושא הדיון הינו טכני או מהותי, תלויה גם היא בנסיבות ובהערכתו של המחליט בדבר.
כב' השופט ג' בך קבע כי אין להתערב במקרה זה בהחלטת ועדת המכרזים ואין לאלצה לאפשר את תיקון הפגם בהצעת העותרת (היעדר חתימה) והוא מאבחן מקרה זה מן המקרה שנדון ב- בג"צ 249/72 {מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כו(2), 627 (1972)}.
כאן, בניגוד למקרה שנדון בבג"צ הנ"ל, לא היו הצדדים נוכחים בעת פתיחת המעטפות והבקשה לתיקון לא באה מייד אלא לאחר מספר ימים כאשר פרטי ההצעות היו ידועים לכל. כמו-כן, בניגוד ל- בג"צ 249/72 לא הסכים המשיב 2 בשום שלב להוספת החתימה והשם לטופס ההצעה של העותרת, אלא להפך.
כלומר, שיקולים רלבנטיים להחלטת הוועדה אם להרשות את תיקון הטעות הם בין השאר, כאלו המתייחסים לזמן שעבר בין גילוי הפגם לבין בקשת התיקון, ולתגובת יתר המשתתפים בעת גילוי הטעות.
בסיכום דבריו קבע כי אין פסול בהחלטת ועדת המכרזים שלא להתחשב כלל בהצעת העותרת בשל הפגם המהותי שנתגלה בה. כמו-כן רשאית היתה הוועדה לקבל החלטה זו אף ללא עריכת חקירה בדבר הסיבות שגרמו להגשת טופס ההצעה של העותרת, מבלי שכלל את שמו וחתימתו של המציע.
סביר להניח, כי ועדה, המטפלת באופן שגרתי במספר רב של מכרזים, רבי משתתפים, יקשה עליה מאוד, ולכן לא תאבה, לערוך בכל מקרה מעין "משפט זוטא" כדי לברר, מה גרם לפגם האמור, ואם אירע הדבר בתום-לב. מאידך גיסא, ייתכן שוועדה אחרת, המטפלת פחות במכרזים, יכולה להרשות לעצמה לנקוט גישה ותרנית יותר.
כב' השופט ש' לוין מסכים כי לפי תנאי המכרז נדרשת חתימתו של המציע עם-זאת מביע הוא ספק לגבי המיון שערך כב' השופט ג' בך בין סוגי הפגמים האפשריים המתגלים במכרזים.
את האבחנה בין "פגם מהותי" ל"פגם טכני" רואה כב' השופט ש' לוין כלהלן:
" "פגם מהותי" הוא פגם, הפוגע בשוויון שבין המציעים, ו"פגם טכני" הוא פגם, שאינו פוגע בשוויון בין המציעים."
יצויין כי כב' השופט ג' בך אינו מסכים עם חלוקה זאת ובפסק-דינו אמר כי:
"הנכון הוא, שפגם, הפוגע בשוויון בין המציעים, נחשב כ"פגם מהותי", אך ההפך אינו תמיד נכון, והוכרו בעבר מחדלים ותקלות כ"פגמים מהותיים" על-אף העובדה שהודגש, כי אין הם פוגעים בשוויון או בהגינות המכרז."
בהתייחסו לפגם של היעדר החתימה במקרה דנן ובנסיבותיו, סבור היה כב' השופט ש' לוין כי אין צורך לקבוע אם המדובר ב"פגם מהותי" או "פגם טכני" שכן, לדבריו, גם אם מדובר בפגם טכני אין ועדת המכרזים חייבת להתעלם ממנו.
כבר נפסק, שגדר התערבותו של בית-משפט זה בהחלטותיה של ועדת המכרזים הוא כגדר התערבותו בכל מעשה של המינהל {בג"צ 161/80 מלון סן טרופז נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 704 (1980)} והשאלה במקרה דנן, כמו במקרים אחרים, היא אך זאת, אם יש יסוד להתערב בשיקול-דעתה של המשיבה 1.
כב' השופט ת' אור מסכים עם כב' השופט ש' לוין כי די בכך שאין הצדקה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים דנן ואין צורך למיין את סוגי הפגמים האפשריים בהצעות המוגשות במכרזים ולשייך הפגם הנדון לאחת מן הקטגוריות.
אין כל חובה על ועדת מכרזים לחקור ולדרוש, אם הפגם האמור נעשה בתום-לב אם לא, ואין לדרוש ממנה שתעכב את החלטתה במכרז עד לבירור העניין, כתנאי לכשרותם של הליכי המכרז. כל עוד פעלה ועדת המכרזים עצמה בתום-לב וללא שרירות ועל-פי הנחיות סבירות שהנחתה את עצמה, אשר על פיהם נוהגת היא לפעול, אין מקום להתערב בשיקול-דעתה.





3.4 כשירות המציע
פגם לפיו שותפות לא מילאה אחר תנאי המודעה בדבר כשירות המציעים - לא חייב היה להביא לביטול החלטת העיריה ולא חייב התערבות בית-המשפט {בג"צ 433/72 אלמי את מעתוק בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כז(1), 51 (1972)}.

3.5 שגיאות בשלבי המכרז
שגיאות בשלבי המכרז כגון שמהנדס העיר לא כלל תנאי אשראי בפרטי המכרז, חוות-דעת המומחים לא כללו התייחסות ליכולת ביצוע - לא בהכרח יביאו לביטול התקשרות עם זוכה {בג"צ 117/63 א. זלוף נ' ראש העיר כפר-סבא, פ"ד יז(2), 1273 (1963)}.

3.6 מועד פתיחה
ב- בג"צ 70/69 {"חרות" בע"מ נ' עיריית טבריה, פ"ד כג(1), 430 (1969)} נקבע כי אי-מתן הודעה על מועד פתיחת הצעות מהווה פגם חמור.





3.7 רישום אצל רשם הקבלנים
היעדר רישום של קבלן אצל רשם הקבלנים הינו פגם מהותי {בג"צ 466/82 עוזר את רובננקו נ' עיריית רמת-גן ואח', פ"ד לז(1), 696 (1982). אולם, ראה בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978) בו ניתן אישור זמני לרישום, אך הוא צורף לבקשה באיחור - נקבע כי אפשר לראות באיחור משום פגם טכני, שבגללו אין פוסלים מציעים במכרז}.

3.8 טעות קולמוס או אי-בהירות ותיקון
ניתן לתקן טעות קולמוס עקב תום-לב, הבהרה או שגיאה או אי-בהירות שאפשר לתקנה {בג"צ 263/73 שורה בע"מ נ עיריית חיפה ואח', פ"ד כז(2), 790 (1973)}.
אם מתגלה בהצעה שגיאה אחרת או אי-בהירות שאפשר לתקנה בלי לתת יתרון בלתי-הוגן לאותו מציע לעומת מתחריו - גם תיקון כזה יכול להיות עדיין בגדר המותר {בג"צ 209/83, ב"ש 583/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון ואח', פ"ד לח(2), 225 (1984)}.
עיקרון יסוד בדיני המכרזים הוא שיש להקפיד על תנאי שוויון בין המתחרים ולהימנע מהענקת יתרון בלתי-הוגן לאחד או לחלק מהמשתתפים בו ולכן אחרי פתיחת תיבת ההצעות יש לקבל או לדחות כל הצעה על-פי תוכנה המקורי, מבלי שייעשו בה שינויים מהותיים, ואף שינוי בהצעה על-פי יזמתו של עורך המכרז נחשב פסול.
כמו-כן, רצויה הפסקת מגע מוחלטת בין מפרסם המכרז לבין המציעים, אולם, נאמר, כי לא תמיד ניתן לשמור על כלל זה בקיצוניותו ולעיתים ניתן לקבל הבהרה מבלי שהליכי המכרז ייפגמו עקב כך.
כך לדעת בית-המשפט היה גם בעניין דנן ובית-המשפט מצטט מ- בג"צ 47/68 {שרמן ובנו נ' שר התחבורה, פ"ד נב(1), 496 (1968)}:
"שאף אם מתגלה בהצעה שגיאה אחרת או אי-בהירות שאפשר לתקנה בלי לתת יתרון בלתי-הוגן לאותו מציע לעומת מתחריו - גם תיקון כזה יכול להיות עדיין בגדר המותר."
כלל אחר שמציין בית-המשפט הוא שהזכות להתריע על פגמים בבחירתו של הזוכה במכרז נתונה רק למי שאלמלא אותם פגמים היה הוא עצמו הזוכה. אי-התנגדות בעיתה לפסול הנטען עשויה להתפרש כוויתור, המשתיק את טענת העותר, שהאקט המינהלי, נושא עתירתו בטל או פגום היה.
אין כל יסוד להתערבות בקביעתה של ועדת המכרזים, בנסיבות העניין. הטעות שנפלה בחישובי המשיבה היא טעות חשבונית בתום-לב {בג"צ 499/84, בשג"צ 87/84, 95 עזרא שוורץ ושות' - קבלני צנרת בע"מ נ' עיריית רמת-גן ואח', פ"ד לח(3), 781 (1984)}.

3.9 זמני הספקה ושער דולר
הצעה שלא כוללת זמני הספקה ושער הדולר הבסיסי לא צויין בה, יש ובנסיבות העניין יראה בזאת בית-משפט משום פגם טכני גרידא {בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' משרד הבריאות, פ"ד לח(1), 729 (1984)}.




3.10 דרישות ניסיון
דיון במועמדותו של מציע על-אף אי-מילוי דרישת הניסיון במכרז - ריפוי פגם בדיעבד {בג"צ 209/68, 215/68 יחזקאל שמחי נ' נציב שירות המדינה ואח', פ"ד כב(2), 673 (1968).
ב- עע"מ 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, תק-על 2014(2), 11329 (2014) עסקינן במכרז בו נקבע תנאי-הסף הדורש ניסיון קודם של המציע. תנאי זה הוא תנאי-סף נפוץ במכרזים ציבוריים, ומטרתו להבטיח כי למציעים ניסיון קודם בעבודות או באספקת שירותים מסוג זה הנדרש במכרז {ראו: עומר דקל מכרזים, כרך א' (2004), 288}. תנאי-הסף מאפשר לבעל המכרז לנפות מראש הצעות שאינן רלוונטיות, אך פועל יוצא מניפוי זה הוא צמצום התחרות ולעיתים אף היעילות {עע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.11), פסקה 19 לפסק-דינו של השופט י' עמית}.
תכליתו של התנאי הקבוע בסעיף 3.2 למסמכי המכרז היא לוודא כי החברה הזוכה תהיה חברה בעלת ניסיון משמעותי בהענקת שירותי תחזוקה ועבודות התקנה ברשת חשמל מתח נמוך.
נקודת המוצא לפרשנות תנאי מתנאי המכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחר האפשרות המגשימה באופן מיטבי את תכליתו האובייקטיבית של התנאי ואת המטרות והאינטרסים הציבוריים שהוא נועד להגשים {ראו: עע"מ 2126/10 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.10); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.04.09) (להלן: "עניין סופרמאטיק"}.
לפרשנות אשר הוצעה על-ידי אלקו, לפיה בתנאי-הסף יעמדו גם מציעים אשר באמתחתם ניסיון בהענקת שירותים דומים בהיקף של שני מליון שקלים בסך הכל, שהצטברו אצל מספר מזמינים, יש לכאורה אחיזה בלשון המכרז. לשונו של סעיף 3.2, לפיו המציע ביצע בשנים הרלוונטיות עבודות אצל מזמין אחד לפחות, מאפשרת, מבחינה לשונית, פרשנות כזו, זאת בעיקר כאשר האפשרות הראשונה והחלופית מנוסחת כך שכדי לעמוד בה נדרשים 3 מזמינים לפחות ומצויין כי ההיקף הנקוב נדרש אצל כל מזמין.
על-כן, על-אף שבמקרה הפרטי של אלקו הפרשנות המוצעת על ידה עשויה להיתפס כסבירה, שכן באמתחתה ניסיון משמעותי, עשוי היה להיווצר מצב בו פרשנות זו לא היתה סבירה והיתה מאפשרת את זכייתו של מציע שאין לו ניסיון מתאים. במקרה כזה היה המציע נפסל בטענה שלא עמד בתנאי-הסף, על-כן ברור כי פרשנות זו בהכרח לא היתה מוחלת באופן שווה על כל המציעים.
פרשנות תכליתית של תנאי-הסף, בהתאם לתכלית המכרז, משמיעה כי עמידה בתנאי מחייבת ניסיון משמעותי בהיקף מינימאלי. המכרז מושא ערעור זה הוא מכרז להענקת שירותים שוטפים בהיקף נרחב ובלתי-מוגבר מראש, ופרשנות התנאי תיגזר מכך {עע"מ 7590/12, עניין החברה הלאומית; עע"מ 5487/06, עניין סופרמאטיק}.
כדי למנוע מצב אבסורדי, כמו זה המתואר לעיל, ועדת המכרזים נתנה פרשנות שונה מזו שהציעה אלקו, אשר מחייבת היקף מינימאלי גם למציע העומד בתנאי החלופי שבסיפא של סעיף 3.2. הוועדה סברה כי לא ניתן לקבל את פרשנותה של אלקו ככתבה וכלשונה, שכן יש צורך לוודא שלמציע יהיה לפחות לקוח גדול אחד.
אין לקבל מצב שבו ועדת המכרזים "מגמישה" את דרישות התנאי בהתאם למציע מסויים ובדיעבד. התאמה זו פוגעת בשוויון ומעוררת חשש למשוא-פנים (והשוו: עע"מ 7590/12, עניין החברה הלאומית, פסקה 30 לפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז). אם ראתה ועדת המכרזים שתנאי-הסף שנקבע אינו דרוש להבטחת ניסיונו של המציע או שהוא מחמיר יתר-על-המידה, עליה להפיק לקחים ולשנות את הדרישות במסגרת המכרז הבא. ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות את תנאי-הסף לאחר המועד האחרון להגשת הצעות {יפים לעניין זה דבריה של השופטת א' חיות ב- עע"מ 1811/09, עניין אסום}.
יתרה-מכך, דומה שלפירוש שקבעה ועדת המכרזים אין כל אחיזה בלשון המכרז. כאשר מנסח המכרז רצה לוודא שההיקף המינימאלי של ההזמנות לא יפחת מסכום מסויים הוא כתב זאת במפורש; כך עשה ברישא של סעיף 3.2 שצוטט לעיל. אין יסוד לטענת נמל אשדוד, לפיה הדרישות הקבועות בחלק הראשון של התנאי יחולו בשינויים המחוייבים גם על התנאי החלופי שבסיפא של סעיף זה.
בית-המשפט קבע כי אמנם הכלל הפרשני הנוהג בדיני מכרזים הוא הכלל לפיו כאשר ללשון המכרז מספר פירושים סבירים, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותן. עם-זאת, על פרשנות זו להתיישב עם לשון הטקסט ועם תכליתו {ראו: עע"מ 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.08) (להלן: "עניין אמישראגז"; עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות; עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.11.09); עע"מ 7590/12, עניין החברה הלאומית}.
ב- עת"מ (יר') 1400-03-13 {מקיף פיתוח ותשתית בע"מ ואח' נ' משרד התחבורה התשתיות הלאומיות והבטיחות בדרכים אגף תשתיות ותיאום ואח', תק-מח 2013(2), 4310 (21.04.13)} דן בית-המשפט בסוגית אי-עמידה בתנאי-סף בדבר ניסיון קודם.
המחלוקת בין העותרת והמשיבים בשאלת קיום תנאי-הסף בדבר ניסיון קודם, נסבה, בעיקרה, סביב הפרשנות שיש להעניק לסעיף 5.8.1.4 למכרז. סעיף זה דורש, כאמור, ניסיון ב"התקשרות ישירה עם מתכננים יועצים וקבלנים לצורך ניהול העבודות".
הפרשנות אותה מבקשת העותרת ליתן לסעיף הינה מצומצמת בהשוואה לפרשנות המשיבים. לשם הכרעה במחלוקת זו יש להכריע בשאלת היקף הפרשנות שראוי ליתן לתנאי-סף במכרז.
בשאלת הפרשנות הראויה לתנאי-סף יינתן משקל מסויים לעמדת עורך המכרז, ככל שלא הועלתה כלפיו טענה לחוסר הגינות, חוסר תום-לב, אי-נקיון כפיים ושיקולים זרים {ראו ע"א 4605/99, עניין אלישרא; עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות}.
בענייננו, בהיעדר טענות של חוסר הגינות, חוסר תום-לב וכיוצ"ב נגד משרד התחבורה (עורך המכרז), הרי שיש להעניק משקל לפרשנותו לתנאי-הסף, לפיה נדרש מהמציע ניסיון "בהתקשרות ישירה עם יועצים, אדריכלים וכל מי שיכול לסייע לו".
אם-כן, קבע בית-המשפט כי גם כוונתו הסובייקטיבית של משרד התחבורה מובילה למסקנה כי תנאי-הסף לא דרש ניסיון בהתקשרות ישירה עם קבלני ביצוע דווקא.
כמו-כן נקבע כי על-פי לשונו של סעיף 5.8.1.4 ותכלית המכרז, ובהתאם לכלל לפיו יש להעניק לתנאי-סף פרשנות מרחיבה, וכן נוכח אומד-דעתו של המשרד (עורך המכרז), יש לקבל את החלופה הפרשנית שהציגו המשיבים לדרישת הניסיון הקודם.

3.11 פניה למציע
בית-משפט הכיר בכוחו של בעל מכרז לפנות למציע במקרה של חוסר ודאות במקרים בהם לא היה בכך משום מתן יתרון בלתי-הוגן לאותו מציע {בג"צ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד לד(1), 467 (1979)}.

3.12 משוא-פנים
כאשר פגם פוגע בעקרונות יסוד של דיני מכרזים, ההצעה או המכרז הנגועים בפגם ייפסלו, ואין אפשרות לתקנם בדיעבד {בג"צ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית רמלה ואח', פ"ד מד(3), 843 (1990)}.
נקבע כי אסור לו, לעובד ציבור, להימצא במצב בו קיים חשש של ניגוד עניינים בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי, או בין שני אינטרסים שלטוניים. אם מוצא עובד ציבור עצמו במצב שבו שני תפקידים יכולים להביאו למצב של ניגוד עניינים כזה, עליו להתנתק מאחד מהם.
האיסור על עובד ציבור להימצא במצב בו קיים חשש למשוא-פנים, משתרע לא רק על כהונה בו-זמנית בשני תפקידים, שעלול לקום ביניהם ניגוד עניינים. אסור לעובד ציבורי להשתתף בוועדת מכרזים הדנה בעניינו של קרוב משפחה, ועליו להודיע מראש על זיקתו למועמד מבין המועמדים, כדי שהדיונים יתנהלו באווירה של טוהר מידות.
אולם, לא רק קירבה משפחתית, אלא גם ידידות אישית מחייבת את חבר הוועדה, שלגביו קיים חשש של משוא-פנים, להודיע לוועדה על יחסי הידידות האמורים ואף להימנע מהצבעה באותו עניין.
כמו-כן, נקבע כי אין ספק שהטיפול המשפטי שניתן על-ידי יושב-ראש הוועדה למשיבה 3 או למינהליה הצריך קשר הדוק ביניהם, וסיבה זו, כשלעצמה, הטילה עליו חובה להודיע לוועדה על היחסים שבינו לבין משיבה 3 וחייבה אותו להימנע מלהשתתף בדיון ובהצבעה בעניינה.
לגבי מידת החשש הדרושה, על-מנת שהחשש ייחשב כ"חשש למשוא-פנים", חלוקות הדעות בפסיקה. מוסכם על הכל, שאין די בחשש רחוק או תיאורטי. המחלוקת מתמקדת בשאלה, האם דרושה רמת סבירות, המגיעה לכדי "אפשרות ממשית", או שמא די בחשש סביר.
ב- בג"צ 244/86 {רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3), 183 (1988)} נקבע כדלקמן:
"אסכולה אחת, זו המקילה, מצדיקה ניתוק בין שני התפקידים, אך ורק כאשר קיימת דרגה גבוהה יותר של חשש לניגוד עניינים, דרגה של אפשרות ממשית, ואילו אני מוצא עצמי במחנה המחמירים הסוברים, שדי בחשש סביר לצורך זה."

3.13 השפעה פוליטית
הצעה מותנית ומסוייגת הינה פגם בהצעה {בג"צ 1745/91 אי.סי.אס. מערכות כבלים בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.91)}.
כאשר מן המסמכים שהוגשו ונסיבות כתיבת "ההסתייגות" האמורה למדים כי ההצעה כוללת התנאה והסתייגות, לפיה שומרת לעצמה העותרת את הברירה שלא לכרות חוזה אם לא יימצא משקיע נוסף. ההצעה המלווה בהסתייגות הנ"ל הינה התנאה פסולה והיא סותרת את תנאי המכרז ויוצרת חוסר ודאות באשר למהות ההצעה ופוגעת בעקרון השוויון.
בכך נוצר חוסר ודאות ביחס למידת מחוייבותה למכרז והעותרת העניקה לעצמה בכך יתרון שלא ניתן למציעים האחרים.

3.14 אי-התאמה בין עותקים
תוצאותיה של אי-התאמה בין עותקי הצעה שהוגשה במכרז נדונו ב- ה"פ (ת"א) 415/94 {קווי השרון בע"מ נ' עיריית רמת-גן (לא פורסם)}, בו נדחתה טענת הקבלן הזוכה בעניין זכות עמידתה של המבקשת.
המבקשת טענה כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעת הקבלן הזוכה בשל אי-הוודאות הקיימת בה, וכי תיקון מחירי היחידה בהצעת הקבלן הזוכה נעשה שלא כדין.
בהתייחס לתקנה 18(ג) לתקנות העיריות (מכרזים) אמר בית-המשפט כי הכלל הקבוע בה הוא שאי-ההתאמות יתוקנו על-ידי תיקון המחיר הכולל והתאמתו למכפלת הכמות ומחיר היחידה, ולא על-ידי תיקון מחיר היחידה.
אולם, מקביעת בית-המשפט ב- בג"צ 263/73 {שורה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד כז(2), 790 (1973)} עולה כי ייתכנו נסיבות בהן לא תחול תקנה 18(ג) ובהן יתאפשר תיקון מחיר היחידה. במקרה זה תוקנו מספר מחירי יחידות כאשר חלקם תוקן שלא בהתאם להצהרת הקבלן הזוכה.
נקבע כי עובדות המקרה מעוררות חשש כי ועדת המכרזים פעלה בניגוד להוראת תקנה 18(ג) הנ"ל. די בכך, לדברי בית-המשפט, כדי להצביע לכאורה על קיומו של פגם מהותי, המחייב את פסילת הצעתו של הקבלן הזוכה וכדי להראות את זכותה לכאורה של המבקשת הניתנת להגנה.
אחד השיקולים שיש לשקול בבקשה למתן צו מניעה הוא מאזן הכוחות והנזק שייגרם לכל אחד מהצדדים עם מתן הצו.
הקבלן הזוכה טען כי מאזן הכוחות בעניין זה נוטה לטובתו, שכן כל נזק שייגרם למבקשת באם לא יינתן הצו המבוקש, הוא נזק הניתן לפיצוי כספי. טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט.
נאמר כי בסוגיית מכרזים ניתן לכאורה לטעון שכל נזק אשר ייגרם למציע שהצעתו נדחתה שלא כדין, הינו נזק הניתן לפיצוי כספי. אולם, אין בטענה זו ולא כלום, שכן דיני המכרזים נועדו להבטיח למשתתפים במכרז יחס הוגן מצד בעל המכרז ואפשרות של התחרות בתנאי שוויון, ואין מטרתם אך ורק שמירה על האינטרס הכלכלי הצר של המשתתפים.
עוד נאמר כי בטענת המבקש שכבר חתם על חוזה עם העיריה ובייל אותו וכי כבר החל להתכונן לביצוע העבודות, אין כדי להטות את מאזן הכוחות לטובתו, שכן אין מדובר בביצוע חלק נכבד של העבודות אשר היה עשוי למנוע את מתן הסעד המבוקש. ניתן צו מניעה זמני.

3.15 איחור בן דקות מספר
ב- בג"צ 532/87 {בן חי שירותי תברואה ונוי נ' עיריית בת-ים, תק-על 87(3), 52 (1987)} נקבע כי איחור של 5 דקות בהגשת הצעה למכרז, ובנסיבות מיוחדות, לא יפגום בזכיה במכרז למרות האיחור. העתירה נדחתה.
ב- ת"א (ת"א) 32343-07-14 {נס-מטח בע"מ נ' מפעל הפיס, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.14)} התובעת עתרה לקבוע שההצעה שהגישה במכרז, באיחור של כ- 45 דקות, הינה הצעה תקפה, כאשר במועד האחרון להגשת הצעות שרר במדינה מצב חירום.
בית-המשפט המחוזי קיבל את התביעה ופסק, כי לעניין איחור בהגשת הצעות במכרז נפסק כי יתכנו חריגים שבחריגים שיאפשרו שלא לפסול את ההצעה, בטרם נפתחו המעטפות וכל מקרה ייבדק לנסיבותיו. במקרה דנן מדובר בנסיבות חריגות ביותר ולא ניתן לקבוע שמי מהמציעים יפגע אם תאושר השתתפות התובעת במכרז. יש להכשיר את ההצעה של התובעת במכרז, מבלי שהדבר יהווה תקדים לגבי הליכי מכרזים אחרים.

3.16 טעות בכתובת למשלוח ההצעה
ב- בג"צ 5199/90 {נועם הדברה, שמירה ונקיון נ' מר יוסף לוין, תק-על 91(1), 45 (1991)} נדחתה טענת עותרת נגד טענת משיבה שלא עמדה בתנאים הנקובים במרכז ביחס לכתובת אליה יש לשלוח את מעטפות המכרז.
במקרה דנן העותרת שלחה את מעטפת המכרז, וזו הגיעה למזכירות משרד האוצר. המעטפה לא הוכנסה לתיבת המכרזים, אך הגיעה למזכירת ועדת המכרזים, ועל-כך מלינה העותרת.
בית-המשפט קבע כי עולה מתוך עיון בתנאי המכרז, שהמען למעטפה - אחד הוא. העותרת לא עמדה איפוא בתנאי המכרז. נמצא כי בהחלטת המשיבים לא נפל כל פגם, ודין העתירה להידחות.

3.17 אי-מילוי טופס הערבות
ב- ה"פ (נצ') 120/00 {אידע ניהול ויעוץ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2001(1), 1332 (2001)} נקבע כי אי-ציון בכתב הערבות כי סכום התמורה יועבר לחשבון הבנק של המינהל בבנק ישראל, דרישה שנכללה בטופס הערבות על-פי מסמכי המכרז - אינו פגם בעל משמעות.
הערבות הבנקאית שצורפה ניתנת למימוש כלפי דרישה תוך 15 יום לעומת 7 ימים שנדרשו בנוסח הערבות של מסמכי המכרז. קיומו של פער בלתי-מוסבר בין נוסח הערבות כפי שנדרש במסמכי המכרז ובין הערבות שסיפקה טלדור. אם בחינת עילת הפסילה פגיעה בעקרון השוויון נמצא כי צד לא השיג לעצמו שום יתרון מהעמדת תקופת הדרישה על 15 יום במקום שבעה ימים כי אז לא ייפסל הזוכה.
זאת ועוד: משקלה של סטיה זו מדרישות המכרז מתמעט עוד יותר בשים-לב לכך שהחוזה עם הזוכה נחתם זה מכבר וכי היא עוסקת בביצועו זה למעלה משנה. כאן יוכל לבוא לידי ביטוי משקלו של "המעשה העשוי". לעניין הגמישות שאפשר לגלות בבדיקת הערובות הבנקאיות.
הערבות שאיננה כוללת אמירה כי איננה מותנית בטענות הגנה שהבנק יכול לעורר כלפי המינהל או בחובה לדרוש את הסכום תחילה מהחייב. דרישה זו הגם שנכללה בנוסח המקורי היא מיותרת, משום שעל-פי טיב המסמך כהתחייבות לשיפוי לפי סעיף 16 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, בלאו-הכי אין הבנק רשאי לעורר טענות שכאלה.

3.18 אי-השתתפות בסיור קבלנים
ב- בש"א (ב"ש) 9152/00 {אספלט דרום נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-מח 2001(1), 5622 (2001)} נקבע כי אי-השתתפות בסיור קבלנים - אינו פגם מהותי בשלו תיפסל הצעה.

3.19 אי-הגשת מעטפת המכרז לתיבת המכרזים
אי-הגשת מעטפת המכרז לתיבת המכרזים אינה בהכרח פגם הפוסל את מציע ההצעה מלזכות במכרז {ה"פ (חי') 1100/00 אריאל הנדסת חשמל נ' עיריית נהריה, תק-של 2000(2), 1365 (2000)}.
ב- בג"צ 161/80 {מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 709 (1980)} קבע כב' הנשיא א' ברק כדלקמן:
"אך הדין אינו כי כל פגם במעשה מינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא מהותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בהוראת חיקוק רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כלשעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא-אם-כן הוא כרוך בחוסר תום-לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית.
אמת הדבר, קו הגבול בין פגם מהותי לבין פגם שאינו מהותי אינו קל כלל ועיקר, והרי הוא קשור, מטבע הדברים, במטרה העניינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי. לענייננו ניתן לומר כי פגם מהותי הוא פגם הפוגע באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון עקרון השוויון והתחרות ההוגנת, ואילו פגם שאינו מהותי הוא פגם שאין בו כדי להביא לפגיעה בעקרונות היסוד."
{ראה: בג"צ 504/82 כח 2000 אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1), 651 (1983); בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1), 565 (1976); בג"צ 516/76 ש' שבו נ' המועצה המקומית, פ"ד לא(1), 617 (1976); בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 272/69 אליאס נ' עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970); כמו-כן ראה ת"א (חי') 282/98 אלונית נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 98(2), 229 (1998)}



3.20 שינוי שעות ההגשה של ההצעות למכרז
ב- עת"מ (יר') 27083-01-13 {ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', תק-מח 2013(2), 20629 (2013)} דן בית-המשפט במקרה בו החליטה ועדת המכרזים לאפשר לכרם להגיש את הצעותיה לאחר השעה 11:00, זאת נוכח תנאי המכרז שבהם פורסמו שלוש שעות שונות להגשת ההצעות, באותו היום, כאשר המאוחרת מבין השלוש נקבעה לשעה 12:00; והחלטה זו - היא העומדת במוקד העתירות דנן.
כבר נפסק, לא אחת, כי על מזמין המכרז לנסח את תנאיו בבהירות ובאופן שאינו משתמע לשני פנים ואינו דורש פירושים ופלפולים {עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות}.
ואולם, ככלל, בהינתן תנאי במכרז שלגביו קיימת אי-בהירות, וניתן להעניק לו מספר פירושים שהִנם סבירים במידה שווה, יש לבכר את הפרשנות המקיימת את ההצעות במכרז על-פני פרשנות הפוסלת אותן; זאת, מטעמים של הגינות, ומתוך הצורך להגן על הציפייה הסבירה והאינטרסים של המשתתפים במכרז {ע"א 4605/99, עניין אלישרא; עע"מ 5949/07, עניין אמישראגז; עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות}.
בניגוד לטענות העותרים, המציעים במכרז היו יכולים להיחשף למידע השונה בעניין שעות הגשת ההצעות, הן עם רכישת חוברות המכרז המקוריות במשרדי המשיב, והן קודם לכן - באמצעות אתר האינטרנט האמור, שבו פורסמו כל מסמכי המכרז, לרבות טופס ההצעה.

החלטתה של ועדת המכרזים לאפשר את קבלת הצעותיה של כרם נוכח נסיבות אלו, עולה בקנה אחד עם חובתו של המשיב, כרשות מינהלית, לנהוג בהגינות, בסבירות ובתום-הלב, הן בפרסום תנאי המכרז והן בבחינת ההצעות בו; וכן לקיים את תנאי המכרז תוך הגנה על אינטרס ההסתמכות של המציעים, זאת בפרט כשההסתמכות נעשתה עקב טעות מצד המשיב בעת עריכת ופרסום המכרז {ראו: עע"מ 5408/12, עניין ברק 555 בע"מ}.
לעומת הפרשנות לתנאי המכרז שעליה נסמכה ועדת המכרזים, הרי שפרשנותם של העותרים, לפיה ניתן היה להגיש הצעות במכרז רק עד השעה 11:00, היא זו שתביא לפגיעה - הן באינטרס ההסתמכות של המציעים, כאמור לעיל; והן, כפועל יוצא, בעקרון השוויון, אם היתה נמנעת מכרם האפשרות להגיש הצעתה במכרז בשל הסתמכותה על תנאי המכרז.
בית-המשפט קבע כי האפשרות להגיש את ההצעות עד לשעה 12:00, אשר הופיעה על-גבי טופס ההצעה, פורסמה מבעוד מועד באמצעות אתר האינטרנט של מינהל הרכש הממשלתי, הרי שממילא לכרם לא ניתן כל יתרון בלתי-הוגן בכך שהצעותיה הוגשו לאחר השעה 11:00, ודי בכך כדי לדחות את הטענה.
מן הטעם הזה, אף אין מקום להידרש לטענת העותרים, בדבר חוסר תום-הלב של הנציג מטעמה של כרם, אשר במועד הגעתו למשרדי המשיב לא הפנה את תשומת-לִיבה של גב' אילנה כהן-גנדלמן לכך שניתן להגיש את ההצעות עד לשעה 12:00, ולא עד לשעה 11:00, כפי שציינה לפניו האחרונה. מבלי להידרש לתוכן השיחה, הרי שככל שפורסמה ברבים, מבעוד מועד, האפשרות להגיש את ההצעות עד לשעה 12:00 אין לנאמר בשיחה בין נציג חברת כרם לבין נציגת המשיב, בדבר מועד הגשת ההצעות, כל נפקו.

כמו-כן, לא נדרש בית-המשפט לטענות בדבר קנוניה או פתח לשחיתות, שנבע מקשר נטען בין כרם לבין חברי ועדת המכרזים. ראשית, מדובר בטענות כלליות, שהִינן בגדר השערות בלבד, אשר ממילא לא הוכחו, לכן אין כל מקום להידרש אליהן.
שנית, כפי שהבהיר המשיב, תיבת המכרזים כללה הצעות רבות, אשר הוגשו במסגרת שלושה-עשר מכרזים שונים, וארך זמן רב עד שוועדת המכרזים נדרשה לכל ההצעות; כך שהטענה לפיה הודלף לכרם מידע אודות מציעים אחרים הִנה השערה חסרת בסיס, שממילא לא הוכחה כאמור {עת"מ (יר') 27083-01-13 ש. מרדכי עבודות עפר בעמ נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', תק-מח 2013(2), 20629 (2013)}.

3.21 אישור מהנדס שנמסר באיחור
ב- עת"מ (ת"א) 1019-10-12 {ארכיב 2000 בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', תק-מח 2012(4), 13126 (2012)} עסקינן בסוגיה של בחינת עמידת או אי-עמידת מציע בתנאי-סף במכרז, אפשרות למתן הבהרות והשלמות למציעים ומידת התערבות בית-משפט בשיקול-דעת ועדת המכרזים.
העותרת טענה כי היה מקום לפסול את הצעת אפם ולא לנסות להכשירה באמצעות מתן האפשרות להגשת מסמכים נוספים לצורך עמידה בתנאי-הסף, מה גם, נטען שגם לאחר ההשלמות עדיין נותרו הפגמים בעינם וההחלטה לבחור באפם כזוכה למרות הפגמים אינה סבירה ופוגעת בעקרות השוויון וההגינות ולכן יש לבטלה.

יש לציין ולהדגיש כי אף אם היתה יכולה ועדת המכרזים להגיע להחלטה סבירה אחרת, כמו פניה בבקשה להבהרה לעותרת, אין זה אומר שההחלטה שהתקבלה שלא לפנות בבקשת הבהרה לעותרת אינה סבירה והדבר נתון לשיקול-דעת ועדת המכרזים.
לוועדת המכרזים יש על-פי תנאי המכרז שיקול-דעת האם לפסול הצעה כספית גבוהה, גם אם ניתנה בטעות, או לקבל הבהרות, או לבחור את ההצעה הזוכה בהתאם לתנאיו חרף קיום הפער המשמעותי.
לאחר שוועדת המכרזים גילתה שחסר את אישור המהנדס היא פנתה בבקשת הבהרה והשלמת מסמכים לאפם וביקשה להעביר את אישור מהנדס החשמל שנדרש, מעבר לאישור הבודק החשמלאי שצורף ובעקבות זאת השלימה אפם את אישור המהנדס וצירפה למחרת אישור מהנדס.
בית-המשפט קבע כי אומנם מדובר באישור בדיעבד של המהנדס וביום הגשת ההצעות והמועד האחרון להגשת ההצעות לא היה לאפם אישור מהנדס אלא רק אישור בודק חשמלאי, אך בנסיבות העניין איני סבור שהחלטת ועדת המכרזים להכשיר השלמה זו ולקבל את אישור המהנדס הינה החלטה פגומה ובלתי-סבירה במידה כזו המצדיקה את ביטול זכיית אפם ולמעשה את ביטול המכרז.
דרישת אישור המהנדס מופיעה כדרישת חובה ואין להקל ראש בדרישות חובה אלו, אך מבחינה מהותית, בנסיבות הקונקרטיות של תיק זה, העובדה שצורף אישור המהנדס בעקבות בקשת ההשלמה לא הביאה לפגיעה מהותית בעקרון השוויון או בתחרות.

ועדת המכרזים פעלה בעניין זה בהתאם לסמכותה להשלמת מסמכים לפי סעיף 17 לתנאי המכרז ואין לפסול את ההחלטה ולהתערב בשיקול-דעתה בנסיבות המקרה.
לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת {עניין עניין אוסם}.
יש להדגיש כי אין מדובר בקביעת מסמרות לגבי פסלות הצעה שאינה עומדת בדרישות חובה שבמכרז, אלא ביישום נקודתי ועובדתי המתייחס לנסיבות העובדתיות הספציפיות של תיק זה בלבד.
בסופו-של-דבר, יש לפעול בשיקול-דעת, בסבירות ובהגיון, תוך הפעלת שכל ישר ובחינה האם נגרמה פגיעה מהותית בעקרונות השוויון והתחרות ובמקרה דנן אין חשש מכך לגבי אפם ולא ניתן לקבוע שהחלטת ועדת המכרזים, להכשיר, בנסיבות העניין, את הצעת אפם, הינה החלטה הדורשת את התערבות בית-המשפט, שכידוע לא ימהר להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים ולא ישים עצמו במקומה, במיוחד כאשר התוצאה תביא לבטלות המכרז.

4. שינוי תנאי המכרז
הלכה פסוקה ומושרשת היא, כי כללי השוויון והתחרות ההוגנת נטועים ביסוד דיני המכרזים. מכאן נגזר העיקרון, לפיו ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות תנאי מתנאי המכרז לאחר שלב פתיחת ההצעות.
האמור יושם בפסיקה, על-פי-רוב, על מקרים בהם נעשה שינוי מהותי בתנאי מכרז, ולפיכך לא כל הליך של הבהרה בשל אי-בהירות טכנית וכיוצ"ב או ניהול משא-ומתן לאחר שנבחר הזוכה, יהיה פסול מעיקרו. יש לעמוד על-כך, כי השינוי שבוצע אינו נוגע לעניינים מהותיים למכרז ולא שינה מרכיבים מהותיים בתשתיתו של המכרז.
העיקרון לפיו שינוי בדיעבד של תנאי מתנאי המכרז בשלב זה הינו אסור, מושתת על מספר טעמים כגון: יצירת פתח לשחיתות ופגיעה בטוהר המידות; הפרת חובת ההגינות של הרשות המינהלית; קושי בהערכה האם השינוי יעיל מבחינה כלכלית אם לאו, וכן פגיעה באינטרס ההסתמכות של מציעים, אשר עשו חישוביהם על יסוד מערכת נתונים שהועמדו לרשותם על-ידי הרשות הציבורית, וציפייתם הסבירה היא שההחלטה תיפול על יסוד מערכת נתונים זו. כן ייתכן, כי מציע פוטנציאלי, שכלל לא השתתף במכרז על-פי אפיונו המקורי, היה מחליט להשתתף במכרז אילו היה מודע לאיפונו הסופי. שינוי התנאים פוגע גם בציפייתם שלהם. {ראו בג"צ 632/81, עניין מיגדה; עומר דקל, שם, 78-77}.
מכאן, כי שינוי מהותי בתנאי המכרז, פוגע באינטרס ההסתמכות והציפייה הן של המציעים שהשתתפו במכרז והן של מציעים פוטנציאלים, שבחרו לקחת חלק או שלא לקחת חלק במכרז בהתאם להנחות מסויימות, ששונו בחלוף הזמן, ובכך ייתכן וגלומה פגיעה כספית ועסקית, לא מבוטלת, על-כן, גם מטעם זה, שינוי מהותי הינו אסור {עת"מ 29927-07-13 תחבורה אגודה שיתופית מרכזית לשירותים בחקלאות נ' מקורות חברת המים בע"מ, תק-מח 2013(4), 16063 (2013)}.
.
כאשר קיימת חריגה מתנאי המכרז לגבי תנאי תשלום, פסלה ההצעה, והוא הדין לגבי אי-פירוט תשלום עבור פריטים שונים כפי שנדרש במכרז {בג"צ 212/78 שירותי תיכון בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד לב(2), 477 (1978)}.
הצעה אשר אינה תואמת את פרטי המכרז יש לפסלה. הצעה שיש בה הסתייגות או שינוי מהותי מתנאי המכרז אף פסולה היא {בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כו(2), 627 (1972)}.
ב- עת"מ (ת"א) 37783-12-10 קל בנין בע"מ נ' מ.ע.צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.11)} נדונה עתירה מינהלית כנגד הכרזת מע"צ על זכייתה של המשיבה 2 כזוכה במכרז שפורסם על ידה.
בית-המשפט המחוזי פסק כי חל איסור על שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות במכרז. בפסיקה נקבע, כי הטעם לדין זה הוא, כי מבחינתם של דיני כריתת חוזה שבמשפט הפרטי - אשר דיני המכרזים הם חלק מהם - מכרז הוא הזמנה להצעה, היענות לה היא הצעה, והחלטת בעל המכרז היא קיבול. הקיבול חייב לכפוף את ההצעה. שינוי מהותי בתנאי המכרז אינו מהווה קיבול, אלא הצעה חדשה.
בהתאם, קובע בית-המשפט, מע"צ לא היתה רשאית לשנות את תנאי המכרז לאחר שנפתחה תיבת ההצעות למכרז, ואין זה רלוונטי אם הלכה למעשה הטעות ותיקונה נעשו בתום-לב, שלא מתוך משוא-פנים או שיקולים זרים כאלה ואחרים.
מתן אפשרות של שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות יש בה כדי לפתוח פתח לפגיעה בטוהר המידות ולהעלות, למצער, חשש לכך שעורך המכרז יתאים את דרישות המכרז למציע שהוא חפץ ביקרו. די שיתקיים חשש זה, למראית עין, כדי לפסול שינוי כאמור.
כמו-כן, קובע בית-המשפט, מציע במכרז זכאי לדעת על שום מה ולמה לא זכה במכרז ובעל המכרז מצדו חייב לחשוף עצמו לביקורת אם אומר הוא לפסול הצעה מטעם של "תכססנות". אין לקבל, קובע בית-המשפט, כי בעל מכרז יעמוד על "תכססנות", אך לא יעשה לפסילת הצעה אלא ימשיך להחזיק בה עד אם יעלה הרצון מלפניו להחליט כפי שיאמר להחליט.
אי-התנגדות בשעה הנכונה פועל נגד מי שמבקש לאחר-מכן לבטל אקט מינהלי, שכן שתיקתו בשעת מעשה יכולה להתפרש כוויתור מצידו על התנגדות לעשייתו {בג"צ 252/71 "רסקו" בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד כה(2), 582, 588 (1971); בג"צ 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד לז(1), 473 (1982)}.
אין כל מניעה שמשתתפים במכרז יתנו הנחות במחיר ויתנו תחולתן בקיום תנאים מסויימים ובלבד שאין בכך פגיעה בתנאי המכרז {בג"צ 683/83 פוגץ ובניו בע"מ חברה לבניין נ' המועצה המקומית הוד השרון ואח', פ"ד לח(1), 487 (1984)}.
אין כל פגם גם בכך שאותה ההנחה הינה מותנית, שכן אין כל פסול בהצעה, שיש בה תנאים או מגבלות, שאין בהם כל שינוי או הסתייגות או סטיה מתנאי המכרז, ובלבד שתנאים או הגבלות אלה לא יפסלו את ההצעה מטעמים אחרים כגון בשל חוסר בהירותה או ודאותה של ההצעה {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(2), 673 (1982) (להלן: עניין מיגדה")}.
פסילת הצעה הטומנת בחובה חוסר ודאות נדונה ב- בג"צ 462/79 {שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה ואח', פ"ד לד(1), 467 (1979)} בו העיריה פרסמה מכרז שהתייחס לשתי עבודות. הוגשו שלוש הצעות ולאחר בדיקתן על-ידי הגורמים הנוגעים בדבר הוחלט שלא לבצע אחת מן העבודות ואילו את האחרת למסור למשיבה 3 שהצעתה לגבי אותה עבודה היתה הזולה ביותר.
בקשת העותרת היא לצוות על העיריה וועדת המכרזים לבטל את ההחלטה למסור העבודה הנ"ל למשיבה 3 וכן לצוות עליהן למסור את העבודה כולה לעותרת. הנימוק העיקרי לכך הוא שוועדת המכרזים פעלה שלא כדין שעה שפיצלה את ההצעות כאמור לעיל. לטענתה פיצול הצעות אפשרי רק אם יש בתנאי המכרז הוראה מפורשת בעניין זה והוראה כזו אינה בנמצא במקרה זה.
לעומת-זאת המשיבים טענו כי היו רשאים לפצל ההצעות משני טעמים: ראשית, גם בלא הוראה מפורשת ניתן לפצל הצעות ושנית, אפילו דרושה הוראה מפורשת הרי שהיא קיימת לאור לשונה של ההודעה בעיתון. עוד טענו המשיבים כי אפילו הפיצול אינו אפשרי לא תישמע העותרת בטענה זו שכן הצעתה היתה פגומה {נקבה בהנחה בלתי-ברורה}.
נקבע כי הצעתו של משתתף במכרז פסולה היא, אם היא כוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאיו של המציע. הטעמים לכך הם לדעת כב' השופט א' ברק כדלקמן: ראשית, אין לדרוש מבעל המכרז להתקשר בהתקשרות חוזית הטומנת בחובה, מיום היווצרה, יסוד של חוסר ודאות, אשר במשך חייו של החוזה מטבע הדברים תצמיח סכסוכים ומשפטים. שנית, חוסר הוודאות משבש את סדרי התחרות ומשמיט את הבסיס על פיו ניתן לערוך השוואה בין משתתפי המכרז.
כב' השופט א' ברק מציין כי במספר מקרים שנדונו לפניו ואשר בהם היה חוסר ודאות בהצעה, הכיר בית-המשפט בכוחו של בעל המכרז לפנות למציע ולבקש ממנו הבהרות וזאת, בין השאר, על יסוד תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים), התשל"ח-1977. אך דברים אלה אמורים כאשר הפניה למציע וקבלת הבהרות ממנו אינה נותנת לו יתרון בלתי-הוגן, ואינה פוגמת בעקרון השוויון.
ומכאן - טעם נוסף לפסילת הצעה הטומנת בחובה חוסר ודאות - והוא למנוע מצב שבו, במסווה של פרשנות והסרת חוסר ודאות, יועלו הצעות חדשות התואמות את צרכיו של המציע.
לשון אחרת: יש למנוע מצב דברים שבו מה שלולא חוסר הוודאות, היה מהווה ניהול אסור של משא-ומתן לאחר פתיחת המכרז, יהפוך בשל חוסר הוודאות לניהול לגיטימי של משא-ומתן. מצב דברים זה שולל את עקרון השוויון העומד ביסודם של דיני המכרז.
מן הראוי הוא להדגיש, כי חוסר הוודאות באשר לתנאיו של המציע, מן הדין שיפסול את הצעתו, בין אם חוסר הוודאות הוא מכוון ובין אם מקומו בטעות שבתום-לב.
דיני המכרזים הם מערכת נורמטיבית המיוסדת על תנאים וכללים אובייקטיביים, אשר קיומם מבטיח שוויון והגינות. הכנסת גורם סובייקטיבי, אשר יאפשר למציע תם-לב להבהיר את הצעתו, פותח פתח לניצול לרעה, לשרירות ולפגיעה בטוהר המידות.
ב- בג"צ 278/67 {א' לוסטיג ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר פתח-תקוה ואח', פ"ד כב(1), 10 (1967)} נקבע כי משלא נקבעה תקופת האשראי במכרז גופו, לידיעת כל הנוגעים בדבר, היה המכרז פגום והעיריה היתה חייבת להימנע מלפעול על פיו.
הכללת מס ערך מוסף בתוך המחיר המוצע יכולה היא כשלעצמה להיות הפרה של תנאי המכרז, מקום שבו נאמר במפורש שהמחיר המוצע לא יכלול מס ערך מוסף {בג"צ 209/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מ. ישראל, פ"ד לח(2), 225 (1984)}.
כותרת "תוספת למכרז" אינה מכרז ואינה תוספת למכרז {בג"צ 360/67 נתן בורוכוביץ ואח' נ עיריית חדרה ואח', פ"ד כב(1), 200 (1968)}.
משלא הכילו תנאי המכרז כל הגבלה בדבר שיתופן של חברות זרות במכרז -רשאית גם חברה זרה להשתתף {בג"צ 591/87, 641/87 אשכר בע"מ ואח' נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', פ"ד מב(3), 92 (1988)}.
ב- עת"מ 29927-07-13 {תחבורה אגודה שיתופית מרכזית לשירותים בחקלאות נ' מקורות חברת המים בע"מ תק-מח 2013(4), 16063 (2013)} דן בית-המשפט בעניין מכרז מסגרת שעניינו אספקת שירותי הובלה, העמסה ופריקה של מטענים, המחולק לשישה תחומים שונים.
המציעים במכרז נדרשו להגיש הצעות נפרדות לכל תחום, והתחרות התקיימה בהתייחס לכל תחום בנפרד. המכרז מונה 6 תחומים אשר פורטו בשישה סעיפים שונים, שכללו שירותי הובלה שונים (אגרגטים, צינורות, חומרים מסוכנים וכיוצ"ב), ובניהם תחום 5 שעניינו העסקת מנופים המורכבים על רכבים לפי גודל המנוף. המציעים התבקשו להגיש הצעות נפרדות לכל אחד מתחומי המכרז.
אולם, לאחר בחירת הזוכות במכרז בתחומים השונים, הסתבר למקורות כי הזוכות בתחום 5 בלבד, העומד, כאמור, בפני עצמו, לא תוכלנה לממש את זכייתן, שכן במסמכי המכרז נקבע כי התשלום עבור עבודה זו יכלול בחובו גם תשלום עבור "עבודת הרכב" הנלווית לעבודת המנוף, אך המחיר לעבודה זו לא הוגדר.
לטענת העותרות, החלטת ועדת המכרזים, מהווה שינוי בדיעבד של תנאי המכרז, לאחר שהגיע לסיומו, ואף לאחר חתימת הסכמים עם הזוכות בסעיפים השונים. הגדרת מקורות את ההחלטה כ"הסדרת תעריף תשלום שהיה חסר" אינה משנה את המהות שכן מדובר בשינוי בדיעבד של תנאי המכרז.
מדובר בתיקון טעות שנפלה במכרז, הנדרש בשל חסר עליהן הן התריעו מראש, והשלמתו עתה פוגעת בשוויון בין המציעים, יורדת לשורשו של ההליך ופוסל אותו מעיקרו.
עוד טענו העותרות כי אם בחרה לתקן את מסמכי המכרז על-מנת להשלים את הלאקונה שנוצרה עקב חסר ברכיב התשלום עבור "עבודת רכב" בסעיף 5, היה עליה לעשות זאת בדרך שונה מכפי שנקבעה, שכן הדרך שנבחרה הינה שגויה ופסולה ודינה בטלות.
מקורות טענה כי דין העתירה להידחות על-הסף מחמת שיהוי ומעשה עשוי, שכן העותרות הגישו עתירתן לאחר המחסום הסטטוטורי הקבוע בתקנה 3 לתקנות בית-המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.
מעבר לכך, סברה מקורות, כי יש לדחות את העתירה גם לגופה. לגישתה החלטת ועדת המכרזים התקבלה כדין ואין כל עילה לביטול המכרז.
המשיבה טענה כי החלטת ועדה המכרזים מהווה החלטה סבירה התואמת להוראות הספציפיות של המכרז וכן להוראות הדין הכללי כפי שהן מופיעות בתקנה 3(4) ו- 8א(11) לתקנות חובת המכרזים, המאפשרות לוועדת המכרזים לאשר שינוי מהותי בתנאי החוזה שנכרת בעקבות המכרז וכן דנות בהרחבת ההתקשרות, בהתאמה.

ראשית נקבע כי בית-משפט יתערב בהחלטת הוועדה רק כאשר נפל פגם מהותי בהליכי המכרז - פגם הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים {ראו למשל, ע"א 334/01, עניין אבו שינדי; עע"מ 3190/02, עניין קל בנין}.
במקרה דנן, נמצא כי נפל פגם משפטי מהותי בהחלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה, המחייב את ביטולו של המכרז ככל שהוא נוגע לתחום 5 בלבד והחזרת העניין לוועדת המכרזים לצורך עריכת מכרז לתחום 5 הכולל את רכיב הסעת המנוף.
לעניין המסגרת הנורמטיבית הראויה, יש לקבוע, כי החלטת ועדת המכרזים כפופה מבחינה נורמטיבית לדיני המכרזים. על-כן בית-משפט לעניינים מינהליים הוא המוסמך לדון בה, על-אף שמדובר בהחלטה שניתנה לאחר שהמכרז הסתיים ובעת שהחלה, כביכול, מערכת היחסים החוזית בין הרשות המינהלית לזוכים בסעיפים השונים.
הלכה פסוקה ומושרשת היא, כי כללי השוויון והתחרות ההוגנת נטועים ביסוד דיני המכרזים. מכאן נגזר העיקרון, לפיו ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות תנאי מתנאי המכרז לאחר שלב פתיחת ההצעות {ראו עע"מ 3190/02, עניין קל בנין}.
העיקרון לפיו שינוי בדיעבד של תנאי מתנאי המכרז בשלב זה הינו אסור, מושתת על מספר טעמים כגון: יצירת פתח לשחיתות ופגיעה בטוהר המידות; הפרת חובת ההגינות של הרשות המינהלית; קושי בהערכה האם השינוי יעיל מבחינה כלכלית אם לאו, וכן פגיעה באינטרס ההסתמכות של מציעים, אשר עשו חישוביהם על יסוד מערכת נתונים שהועמדו לרשותם על-ידי הרשות הציבורית, וציפייתם הסבירה היא שההחלטה תיפול על יסוד מערכת נתונים זו.
כן ייתכן, כי מציע פוטנציאלי, שכלל לא השתתף במכרז על-פי אפיונו המקורי, היה מחליט להשתתף במכרז אילו היה מודע לאיפונו הסופי. שינוי התנאים פוגע גם בציפייתם שלהם {ראו בג"צ 632/81, עניין מיגדה; עומר דקל, שם}.
כמו-כן נקבע כי שינוי מהותי בתנאי המכרז, פוגע באינטרס ההסתמכות והציפייה הן של המציעים שהשתתפו במכרז והן של מציעים פוטנציאלים, שבחרו לקחת חלק או שלא לקחת חלק במכרז בהתאם להנחות מסויימות, ששונו בחלוף הזמן, ובכך ייתכן וגלומה פגיעה כספית ועסקית, לא מבוטלת, על-כן, גם מטעם זה, שינוי מהותי הינו אסור.
על-כן נקבע כי יש לבחון ביחס לכל הוראה, את דרך החלתה ואת מתן התוקף לה, על בסיס עקרון השוויון ובדרך זו ליצוק לתוכה תוכן. גם מן הטעם הזה יש לדחות את פרשנותה של מקורות. החלטת ועדת המכרזים, מהווה שינוי מהותי בתנאי המכרז, שנעשה בדיעבד לאחר בחירת ההצעות הזוכות ועל-כן הינה פסולה.



5. תנאים מוקדמים
בנסיבות מסויימות תיחשב דרישת תנאי מוקדם להשתתפות במכרז משום התנהגות בחוסר תום-לב של רשות ציבורית {בג"צ 294/75 מרדכי בן חיים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד ל(1), 412 (1975)}.
ב- בג"צ 514/72 {מאיר מינסקי נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כז(1), 788 (1973)} הביע בית-משפט ספק אם אפשר לראות בהצהרה, המופיעה בתחילת טופס ההצעה משום תנאי מוקדם להיות המציע כשיר להשתתף במכרז.
ב- ת"א (יר') 481/95 {שידורי תפן נ' הרשות השניה, תק-מח 96(3), 404 (1996)} נקבע כי כאשר מדובר בתנאי-סף שנקבע בחוק, לא ניתן להכשיר את הפגם בדיעבד.
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 92/97 {רוטקור בע"מ נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת, תק-מח 97(1), 1013 (1997)} נקבע כי ניתן לקבוע תנאי-סף שמשקף את יכולתו הכלכלית ואת איתנותו של משתתף. אין מניעה כי עורך המכרז יקבע רף גבוה מזה שנקבע בדין, כל עוד אין הרף שנקבע לוקה בחוסר סבירות קיצוני.
ב- עע"מ {5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.06.14)} קבע בית-המשפט כי ככלל ובהיעדר הוראה אחרת במסמכי המכרז, תנאי-סף להשתתפות במכרז מבטא דרישה הצריכה להתקיים בהצעה או במציע במועד הגשת ההצעה ולא לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות.
הרציונאל שביסוד קביעה זו טמון בכך שתנאי-סף מעצם מהותו הינו "תנאי מוקדם להשתתפות במכרז", ועל-כן דרישות התנאי צריכות להתקיים בהצעה או במציע לפני המועד האחרון להגשת ההצעות.
זאת ועוד, הלכה היא כי קבלת הצעה שלא עמדה בתנאי-הסף של המכרז מהווה, ככלל, פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי-הסף שנקבעו בו, וכן כלפי מציעים בכוח שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם מקיימים תנאים אלה. חשש זה מפני פגיעה בשוויון קיים לא רק לגבי עצם העמידה בתנאי-הסף, אלא גם באשר למועד שיש לעמוד בהם.
הכשרת הצעה שלא קיימה את תנאי-הסף במועד, אף אם היא מקיימת אותם לאחר שחלף המועד האחרון להגשת ההצעות, מעניקה יתרון בלתי-הוגן לאותו מציע והיא שקולה לשינוי בלתי-שוויוני של תנאי-הסף במכרז בדיעבד, באופן שאין מדובר עוד ביציאה מ"קו זינוק" משותף כנדרש.
הגישה שלפיה הצעה שאינה עומדת בתנאי-הסף במועד הקובע {יום הגשת ההצעות}, היא הצעה שנפל בה פגם מהותי ודינה להיפסל על-הסף, יש בה כדי לחזק את האמון בשיטת המכרז הציבורי ואת הידיעה של מציעים בפועל ובכוח כי יזכו ליחס שווה מצד עורך המכרז.
כמו-כן היא מעודדת מציעים לעשות מאמץ ולעמוד בקפדנות ומבעוד מועד בכל תנאי-הסף של המכרז מבלי להסתמך על האפשרות שוועדת המכרזים תכשיר את האיחור או תקבל אישור שהונפק לאחר חלוף המועד שנקבע להגשת ההצעות. קביעת כלל ברור בעניין זה אף מגבירה את הוודאות המשפטית, מקדמת את יעילותם של הליכי המכרז ומצמצמת את פוטנציאל ההתדיינויות לגביהם.
{ראה גם: עע"מ 6203/11, עניין הסעות המוביל הארצי; בר"מ 6901/10 חברת מדיסון הנדסה בע"מ נ' מי ברק תאגיד המים של בני ברק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.10)}




6. רישומו של מציע על-פי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות
כשנתרפא הפגם של אי-רישום, אפילו היה תנאי במכרז, בטרם נחתם חוזה על-פי המכרז, שורת הצדק מחייבת שלא לפסול את ההצעה מפאת פגם שחלף ואינו קיים עוד. מקום שהפגם לא תוקן ההצעה בטלה {בג"צ 15/77 פוטשניק גדעוני ורולוף חברה לבניין והובלה בע"מ נ' משרד התקשורת, הנהלת שירותי הנדסה, פ"ד לא(3), 304 (1977); בג"צ 90/72 חברה לבניין ולעבודות ציבוריות מיסודו של סולל בונה בע"מ נ' עיריית ראשון-לציון ואח', פ"ד כו(2), 194 (1972)}.
בהיעדר תנאי בתנאי המכרז בדבר חובת הרישום על-פי חוק יכול אדם לתקן הפגם עד תחילת ביצוע העבודה {בג"צ 418/73 חברת דליה לבניין בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כח(1), 137 (1973)}.
כשירות קבלנים לפי חוק רישום הקבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1965 (להלן: "חוק רישום הקבלנים") נדרשת בעת תחילת ביצוע העבודות על-פי המכרז {בג"צ 578/76 יוטבין, מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לא(2), 499 (1977)}.
עצם היות מציעה רשומה לענפים אחרים ולא לענף הבניה בעת הגשת הצעתה אינו, כשלעצמו, פוסל את הצעתה שכן העיריה לא התנתה במכרז את הצורך להיות רשום בענף זה או אחר. בית-המשפט העיר כי מן הראוי לקבוע במכרזים כי בתאריך מסויים, ורצוי שיהא זה בזמן פתיחת המכרז, תהיה בידי המציע תעודת רישום לפי החוק כדי שיוכל להתקשר בחוזה ולבצע את העבודות שבמכרז.
ב- ע"א 195/84 {עיריית נהריה נ' יטח ימין וערעור שכנגד, פ"ד מ(3), 266 (1986)} נקבע כי העובדה שמציע לא נרשם כחוק בפנקס הקבלנים, הופכת את ההתקשרות להסכם בלתי-חוקי, אשר אין למשיב כל זכות לעמוד על ביצועו.
נשאלת השאלה האם יש לפסול את החלטת ועדת המכרזים והחלטת מציעה 1 לפיהן נתקבלה הצעת המציעה 2 אף-על-פי שבזמן מתן ההחלטות עוד לא היה הקבלן רשום ומסווג לאותו סוג עבודות שעליהן חל המכרז.
נקבע כי אין קבלן רשאי לבצע את העבודות אשר במכרז כל עוד אינו רשום וייתכן אף שמותר לראות את זמן החתימה על החוזה כהתחלת הביצוע, אם אין נקוב בחוזה תאריך אחר להתחלת הביצוע, אך אין זה נוגע למכרז עצמו אלא-אם-כן ישנה בו הוראה הקובעת כי רק קבלן רשום לאותו סוג עבודה רשאי להגיש הצעה.
במקרה דנן טרם נחתם החוזה ומאחר והמשיבה 2 נרשמה כבר בהתאם לחוק רשאית המשיבה 1 להתקשר עמה בחוזה.
ב- בג"צ 26/73 {אחים רויכמן (שומרון) בע"מ נ' ראש המועצה המקומית ראש העין ואח', פ"ד כז(1), 798 (1973)} מועצה מקומית פרסמה מכרז לסלילת כבישים בתחומה. הוגשו שלוש הצעות. הצעת המשיבה הרביעית היתה הזולה ביותר והיא זכתה במכרז. אחריה באה הצעת העותרת.
עיקר טענת העותרת הינו כי בהתאם לחוק רישום קבלנים והתקנות שהותקנו על פיו סווגה המשיבה הרביעית כקבלן לביצוע עבודות סלילת כבישים בסכום הקטן מן הסכום הנקוב בהצעתה הנדונה ולכן אינה רשאית לבצע את העבודה הנ"ל.
נקבע כי המשיבה לא עברה על סיווגה הואיל והסכומים שנקבעו בתקנות לחוק הנ"ל מתייחסים לכל אתר בניה לחוד והעבודה הנדונה מתחלקת בפועל בין שלושה אתרי בניה.
בית-המשפט קבע כי "כאשר החוק ברור אין אנו יכולים להרהר אחר הגיונו ותכליתו ולא לפרשו כפשוטו, ביחוד כאשר פירוש אחר גם הוא מביא לתוצאה בלתי-מניחה את הדעת. אין בשום מקום בחוק איסור או הגבלה על ביצוע עבודות שונות במקומות שונים עבור אנשים שונים בעת ובעונה אחת, גם לא על ביצוע באותה עת עבודות באתרים שונים עבור אותו אדם".
לפי התקנות לחוק הקריטריון הוא "האתר" ולא "המכרז" ולכן כאמור עמדה המשיבה במבחן זה ואין יסוד לפסול את זכייתה. הצו על תנאי בוטל.
מטרת הדרישה שהמציע יהיה קבלן רשום הינה כפולה: ראשית, להבטיח שהמציע יהיה אדם שיש לו הכישורים, שנית, למלא אחר הוראות החוק האוסרות ביצוע על-ידי קבלן שאינו רשום. צירוף שותף לקבלן הרשום אפשרי אם לא פגע במטרה הראשונה {בג"צ 433/72 אלמי את מעתוק בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כז(1), 51 (1972)}.
אי-עמידה בתנאי הכשירות במועד הסופי לקבלת הצעות כאשר נאמר מפורשות כי המציעים חייבים לענות לכשירות על-פי חוק רישום קבלנים, תביא לפסילת הצעה {בג"צ 266/71 חברת נדבכים ונתיבות בע"מ נ' ראש עיריית ירושלים ואח', פ"ד כה(2), 376 (1987)}.
ב- בג"צ 358/87 {ג.א.י - בניין פיתוח והשקעות בע"מ ואח' נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3), 406 (1987)} נקבע כי עקיפת דרישת הרישום בהסכמת הרשות הינו נוהל בלתי-תקין.
אי-רישום קבלן אינו פגם טכני הניתן לתיקון אלא פגם יסודי הפוגע בעקרונות שיטת המכרזים {ה"פ (ב"ש) 39/93, המ' 392/93 ונונו עבודות עפר ובניין (1982) בע"מ נ' חברה עירונית לפיתוח אשדוד בע"מ ואח', פ"מ התשנ"ד(א), 260 וכן ראה בג"צ 373/84 בדעאן רימון נ' המועצה המקומית מגדל ואח', פ"ד לח(3), 447 (1984)}.
ב- ה"פ (ב"ש) 7609/96 {נתיבים דרום בע"מ נ' עיריית באר-שבע, תק-מח 96(3), 181 (1996)} נקבע כי כאשר מציעה אינה כשירה מבחינת החוק והתקנות לבצע את העבודה נשוא המכרז ואינה עונה על הסיווג הנדרש ברשם הקבלנים, לא ניתן להיעתר לבקשתה ולהכריז שהיא הזוכה במכרז, שכן אז תבוצע עבירה פלילית על-פי הדין והתקנות.

7. כושר לבצע עבודה וניסיון קודם
עיריה רשאית לפסול הצעה אם בעבר המציע לא סיים עבודות עבורה. בית-המשפט יבחן לקולא מקרה שבו אכן התברר כי בעבר לא נמצא כל דופי בעברו של המציע מבחינה זו {בג"צ 267/68 יוסף בראשי ושות' חברה פרטית בע"מ נ' מועצת עיריית ירושלים ואח', פ"ד כב(2), 709 (1968)}.
תנאי-סף במכרז, לפיו המציע צריך להוכיח ניסיון בעבודות בהיקף מסויים, אינו שרירותי, ומאפשר סינון ראשוני כדי שפרוייקט מהסוג האמור במכרז יתבצע על-ידי המציע הטוב ביותר {ה"פ (חי') 30170/96 יצחק שטרן ושות' נ' מדינת ישראל, תק-מח 96(3), 1793 (1996)}.
ועדת המכרזים רשאית לשקול ניסיון קודם של המבקש, בבוחנה את כושרו לעמוד בביצוע העבודה {ה"פ (ת"א) 394/92 אליאס יחזקאל נ' עיריית תל-אביב-יפו, תק-מח 93(1), 208 (1993)}.
כאשר מדובר בעבודות בניה לא סטנדרטיות ושגרתיות ודרוש בעל כושר מתאים לבצעם לא היה צורך להציג זאת כתנאי בגוף המכרז {בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן-יקר נ' המועצה המקומית באר טוביה, פ"ד כט(2), 707 (1975)}.
ניסיון קודם, ותק וכישורים טובים משמשים כבסיס לקבלת הצעה יקרה של מציע {בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978)}.
כאשר בעל מכרז נאחז בכך שאין למציע ותק וניסיון אולם אין הוא טוען שחסרה לו ה"מומחיות" - אינו רשאי לפסול את ההצעה ולהעדיף עליה אחרת, אלא אם הדבר פורש מפורשות בתנאי המכרז {בג"צ 208/66 דב אשד בע"מ נ' ועדת המכרזים שליד עיריית גבעתיים ואח', פ"ד כ(4), 278 (1966); בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז(1), 20 (1962)}.
פעמים רבות נפסק שמסירת עבודה על-פי המכרז מחייבת את המזמין להתייחס בשוויון גמור אל כל המציעים, ולא לבכר הצעה יקרה על פני הצעה זו אלא על יסוד נימוק של ממש, השייך לעניין. השימוש בהצעה הזולה כדי לעמוד על המקח עם קבלן אחר ולהשיג ממנו הנחה - שימוש לרעה הוא. הדבר פוגע במי שזכאי לקבל את ההזמנה בהיותו המציע הזול ביותר, ואינו עולה בקנה אחד עם כללי ההגינות אשר המזמין חייב להניח נר לרגליו {בג"צ 119/65 "שרביב" בע"מ נ' ראש העיריה, פ"ד יט(2), 220 (1965); בג"צ 270/66 א' לוסטיג בע"מ נ' עיריית גבעתיים, פ"ד כ(4), 129 (1966)}.
זכותו של משתתף במכרז להגיב כאשר מוגשת חוות-דעת שלילית לגבי כושרו {בג"צ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל ואח', פ"ד לה(4), 825 (1981)}.
יש ונסיונו של מציע יקר יותר תשפיע כאשר הפרש המחירים מזערי {בג"צ 112/81 ד' זילבר ובניו בע"מ נ' עיריית באר-שבע, פ"ד לה(4), 456 (1981)}.


8. דגמים ודוגמאות
ב- בג"צ 825/78, 28/79 {חברת ש' גטר (צורכי צילום) בע"מ ואח' נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לג(2), 566 (1979)} נקבע כי החלפת דגם מוצע בדגם אחר כמוהו כהכנסת שינוי מהותי בהצעה ודבר זה נוגד את תורת המכרזים.

9. התחייבות הכובלת גוף אחר
עיריה אינה יכולה ליתן התחייבות שיש בה משום כבילת גוף אחר בעל סמכות סטטוטורית שלא יפעיל את סמכויותיו אלא בדרך מסויימת שהעיריה קבעה מראש. על-כן גם התחייבות כזו אינה יכולה להיכלל בין תנאי המכרז או התחייבות בחוזה הנספח למכרז {בג"צ 18/61 ראובן אנצילביץ' נ' ראש העיר חדרה ואח', פ"ד טו(2), 929 (1984)}.

10. ערבות במכרז ופגמים בערבות
10.1 כללי
הלכה מושרשת היטב בבית-המשפט העליון היא כי "יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום-לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן" {עע"מ 6242/09, עניין חג'אזי; עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3), 505 (2003); עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.08)}.
כלל ההקפדה על תנאי הערבות הבנקאית מתאפיין ביישום פורמאלי, עד כדי כך ש"כל שינוי מן הנוסח המחייב, בין אם הוא לטובה או לרעה, מחייב, על-פי-רוב, את פסילת ההצעה {ראה: עע"מ 6242/09, עניין חג'אזי}.
ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים:
האחד - עקרון השוויון בין המציעים. זהו עקרון יסוד בדיני המכרזים. נובע ממנו כי אין להעניק יתרון בלתי-הוגן למציע מסויים, אשר סטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה.
השני - שיקולי יעילות, שאף הם רבי-משמעות בדיני המכרזים. הקפדה על כלל הפסילה עשויה להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות שצצות תדיר אחר זכיה במכרז, הן בוועדת המכרזים והן בבית-המשפט.
השלישי - המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז. על כל מציע להבין כי עסקינן בסוג של מקצוע. עליו להפגין מקצועיות גם במילוי דרישותיו הטכניות של המכרז, ולבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה. יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות - לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז.
ייתכן שניתן יהיה באופן חריג לשקול סטיה מכלל הפסילה לנוכח הצטברותם של מספר פרמטרים לקולא. ברם הכשרת הפגמים צריכה להיעשות במידה ובמשורה, לנוכח הטעמים החזקים שעומדים ביסוד כלל הפסילה {ראו: בג"צ 173/82 פלס נ' נהריה, פ"ד לו(2), 472, 475 (1982); עע"מ 10785/02, עניין י.ת.ב. בע"מ; עע"מ 6242/09, עניין חג'אזי; עע"מ 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.10); עע"מ 303/12 מטיילי קריית שמונה נ' עיריית צפת, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.12)}.
באופן טבעי, בית-המשפט איננו מעוניין לתקוע מקלות בהחלטת הרשות לצאת למכרז. הַכוונת הרשות לעמוד על תנאי הערבות הבנקאית, שהינה חלק מן ההצעה המוגשת למכרז, הינה גישה אשר "תגביר את הוודאות המשפטית, תקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכיה במכרז {עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.12) (להלן: "עניין אפקון בקרה")}.

הכוונה גוררת הכוונה. פסיקת בית-המשפט תכוון את הרשות, והקפדת הרשות תכוון את מגישי ההצעות. במובן זה, הנימוק השלישי שהובא לעיל, לפיו השתתפות במכרז הינה בגדר מקצוע - הינו גם תשובה לקולות שמסתייגים מפורמאליזם ביחס לטעות שנפלה בערבות הבנקאית ושנובעת כנראה מתום-לב או מרשלנות. המחיר בהקפדה גם במקרים מעין אלה נועד לשרת את עקרונות השוויון והיעילות. העומס שנוצר בשל הדרישה מן המציע לבדוק את הערבות לאחר שתגיע לידו, גם בפרטים הקטנים - בטל בשישים לעומת התכליות שהוזכרו {עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב ואח', תק-על 2012(3), (2012)}.

10.2 גלגולה של הלכת בית-המשפט העליון
ב- עע"מ 5408/12 {עניין ברק 555 בע"מ} סקר בית-המשפט את הלכות שנקבעו בנושא הערבות הבנקאית במכרז ציבורי במהלך השנים האחרונות.
פגם בערבות בדרך-כלל יוביל לכדי פסילת הצעה. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישת הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה.
עוד נקבע כי לערבות הבנקאית חשיבות משמעותית וכי יש קשר הדוק בינה ובין יסודות דיני המכרזים. על-כן, תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות... לאור כל האמור מתחדד הצורך בהקפדה דקדקנית בעת מתן ערבות בנקאית במסגרת מכרז {עע"מ 5408/12, עניין ברק 555 בע"מ}.
הערבות הבנקאית המצורפת להצעת המכרז היא בעלת חשיבות משמעותית וקיים קשר הדוק בינה לבין יסודות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות.
אי-הקפדה על קיום תנאי הקשור בערבות פוגע בערך השוויון לא רק מבחינת המציעים שהגישו את הצעותיהם, אלא גם "ביחס לאלה שלא ניגשו כלל למכרז, והיו עשויים להגיש הצעות אילו הניחו כי תנאי הפקדת הערבויות אינם תנאים קטיגוריים, וניתן למחול עליהם" {עע"מ 2628/11, עניין אפקון בקרה}.
על רקע מגמה זו נקבע כי השאלה האמיתית בסוגיה זו אינה מהו פגם "מהותי" ומהו פגם "טכני", אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו {עע"מ 10785/02, עניין חברת י.ת.ב.; עע"מ ,5853/05 עניין אחים כאלדי; עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (27.02.02) (להלן: "עניין מ.ג.ע.ר")}.
יצויין, כי ב- עע"מ 6242/09, עניין חג'אזי נפסלה ההצעה בשל העובדה כי נוסח כתב הערבות שהוגש על-ידי החברה המציעה, סטה מהנוסח שנקבע במכרז, ובעיקר משום שתוקף כתב הערבות לא עודכן, בהתאם לדרישה שפורסמה באתר האינטרנט בו נוהל המכרז, בהודעה שפורסמה בעיתונות, ואשר נשלחה לכתובת המייל של המציעים.
ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים. האחד - עקרון השוויון בין המציעים. זהו עקרון יסוד בדיני המכרזים. נובע ממנו כי אין להעניק יתרון בלתי-הוגן למציע מסויים, אשר סטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה.
השני - שיקולי יעילות, שאף הם רבי-משמעות בדיני המכרזים. הקפדה על כלל הפסילה עשויה להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות שצצות תדיר אחר זכיה במכרז, הן בוועדת המכרזים והן בבית-המשפט.
השלישי - המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז. על כל מציע להבין כי עסקינן בסוג של מקצוע. עליו להפגין מקצועיות גם במילוי דרישותיו הטכניות של המכרז, ולבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה {עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (06.08.12)}.
יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות - לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז {בג"צ 173/82 פלס נ' נהריה, פ"ד לו(2), 472 (1982); עע"מ 303/12 מטיילי קריית שמונה נ' עיריית צפת, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.12)}.
על רקע הפרשנות הקפדנית של הוראות המכרז, בכל הנוגע לנושא הערבות הבנקאית, מן הראוי להציג מספר מקרים בהם אושרה ההצעה, חרף קיומם של פגמים בערבות הבנקאית.
ב- עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.01.10) (להלן: "עניין אדמונית החורש"), צירפה המערערת להצעתה ערבות בנקאית בנוסח הנדרש, "פרט לכך שליד המספר "50,000" נרשם הסימן 'ñ' ולא הביטוי 'ש"ח'". ועדת המכרזים פסלה את הצעת המערערת בגין הפגם שנפל בכתב הערבות, ואף בית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים קבע כי לא ניתן להכשיר את הערבות.
קיימים פגמים, "מסויימים ונדירים" בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול אם יש מקום להכשירם, כ"חריג שבחריג". בחריגים נדירים אלה נמנים פגמים הנובעים מטעות קולמוס, מטעות סופר, מהשמטה מקרית או מהוספת דבר באקראי, ובלבד שנתקיימו בפגמים כאלה גם הדרישות המצטברות הבאות:
הטעות נלמדת מן הערבות עצמה; ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; על פני הדברים נראה כי הטעות מקורה בתום-לב ונובעת מהיסח הדעת ולא מכוונת מכוון של המציע או של הבנק הערב; כי אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים {עע"מ 5834/09, עניין אדמונית החורש }.



10.3 אי-ידיעה על שינו התנאי - דרישת ערבות צמודת מדד
ב- עע"מ 5408/12 {עניין ברק 555 בע"מ} דן בית-המשפט בסוגיה לפיה המערערת לא ידעה על דבר השינוי הנדרש בכתב הערבות.
המערערת טענה כי לא ידעה בדבר שינוי דרישות כתב הערבות והיא פעלה בתום-לב, בכך שלא המירה את הערבות, אשר צורפה להצעתה, בערבות צמודת מדד.
המשיבה טענה כי היה למערערת אינטרס שלא להחליף את הערבות הבנקאית, דבר הכרוך בעלות כספית, בטרחה ובהשקעת מאמץ נוסף.
בית-המשפט קבע כי במקרה דנן, היה זה מחובתה של המשיבה, בשים-לב לסד הזמנים הקצר, לוודא כי כל המציעים קיבלו את ההודעה, וכי הם מודעים לצורך בהחלפת הערבות הבנקאית. חובה זו מבוססת, הן על עקרונות המשפט הציבורי והן על חובת תום-הלב, החלה במשפט הפרטי.
עוד נקבע כי במקרה דנא לא היה מקום להסתפק במשלוח ההודעה באמצעות דואר אלקטרוני מבלי לוודא קבלתה. זאת, נוכח צירופם יחד של שני נתונים בעלי משקל מיוחד: האחד, תוכן ההודעה, המתייחס לנושא רב חשיבות שמצופה מהמציע להקפיד לגביו במיוחד ושעלול לפסול את הצעתו אם לא ייעשה כן; השני, מועד משלוח ההודעה, יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז.
המשקל המצטבר של שני הנתונים האמורים מביא לכך שקיום החובות המוטלות על העיריה, במסגרת האפשרות ששמרה לעצמה בתנאי המכרז להודיע על שינויים בתנאיו, בדרך מקובלת ובתום-לב, מחייב לוודא שכל הנמנעים קיבלו את ההודעה. משהדבר לא נעשה, נפל פגם בדרך שבה העיריה התיימרה להביא לידיעת "רוכשי המכרז" את השינוי הנוגע לתנאי הערבות. המערערת היתה רשאית לפעול על-פי האמור במסמכי המכרז המקוריים, ולא ניתן לזקוף לחובתה את העובדה שלא פעלה על-פי האמור בהודע.

10.4 המרת הערבות בערבות עצמית
ב- בג"צ 390/71 {אליאב חברה לפיתוח ולקבלנות בע"מ נ' המועצה המקומית רעננה ואח', פ"ד כה(2), 641 (1971)} נקבע כי גם אם היה קיים נוהל להמיר ערבות בנקאית או מזומן בערבות עצמית הרי זה נוהל פסול. מי שסומך על נוהלים פסולים לוקח סיכון.

10.5 ליקוי בתנאי ההארכה ובהגבלתה
על כתב ערבות להיות מנוסח חד-וחלק כך שניתן לאכוף את התשלום על הערב ללא בעיות {בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972)}.
פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה {בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982)} בית-המשפט קבע כי עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע. מגישה זו הוסק הדין, כי פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה. על-כן נפסלה הצעה, מקום שכתב הערבות הוגש באיחור או בחוסר באשר לסכומו או ביתר באשר לתנאי פלוני, או שהערבות ניתנה על-ידי חברת ביטוח ולא על-ידי בנק, כנדרש בתנאי המכרז וכיוצא בהם פגמים.
הטעם לגישה זו כך נאמר, הוא שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים ועל-כן דינו לפסול ההצעה.
עוד הודגש כי הקפדה על תנאי הערבות מונעת רשלנות ואי-דיוק "המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות".
דין זה מן הראוי שיחול שעה שהמציע פעל שלא בתום-לב וביקש לחסוך מכספו אך מן הראוי שיחול גם שעה שהמציע פעל לכאורה בתום-לב, ובשל תקלה שארעה לא ניתנה הערבות המתאימה.
הטעם לכך, הוא שתום-ליבו של המציע הוא עניין קשה להוכחה, והכרה בתום-לב כעילה סובייקטיבית, המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו. סטיה מגישה מחמירה זו תהא אולי רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום-לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, ואין על-כן להיזקק לעניין זה לראיות חיצוניות, באופן שביחסים שבין בעל המכרז לבין הבנק לא היה זה האחרון מתגונן בפני תביעת בעל המכרז {בג"צ 134/72 "רמיר" בע"מ נ' עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972).
בעניין דנא נקבע כי חל הכלל לפיו פגם בערבות יש בו כדי לפסול ההצעה, הן משום שהיה ספק באשר לתום-ליבה של העותרת והן משום שסכום הערבות עורר תמיהה הואיל והיה גדול בארבעים אחוז מזה המתבקש על-פי הצעת העותרת.
לגבי הטענה כי בפסילת הצעתה של העותרת יש משום נזק לאינטרס הציבורי, הואיל והצעתה היתה הזולה ביותר, נאמר כי האינטרס הציבורי אינו רק האינטרס בקבלת ההצעה הזולה ביותר אלא זהו, בעיקר, האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל.
האיזון בין האינטרס הכלכלי לבין האינטרס הציבורי הוא מטרתו ומגמתו של דין המכרזים. דרישת הערבות במכרז נועדה להצביע על רצינות עמדתו של המשתתף במכרז {ת"א (נצ') 131/94, ה"פ 130/94, המ' 339/94 אחים קמרי בע"מ ואח' נ' עיריית קריית-שמונה, פ"מ התשנ"ד(ג), 511 (1994); ראה גם בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970), (הגשת ערבות באיחור); בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן (סכום חסר בערבות); בג"צ 235/71 רמדו בע"מ ואח' נ' עיריית תל-אביב, פ"ד כו(1), 150 (1971) (ערבות שניתנה על-ידי חברת ביטוח); ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח', פ"ד לז(1), 533 (1982)}.
ב- עע"מ 3839/11 {פרנקל את קורן חברת עורכי-דין (2002) נ' עיריית רמת השרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.08.11)} נקבע כי פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה במכרז. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה. בדרך-כלל יש לראות בפגמים בערבות שצירף המציע להצעתו פגמים מהותיים הפוגעים בשוויון שבין המציעים במכרז.
אולם, כלל הפסלות של הצעה במכרז בשל פגם בערבות אינו כלל קשיח לחלוטין שאינו נקי מחריגים, אולם מדובר בחריגים נדירים. רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה"טכני" של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי-משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי-משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם.
{ראה גם: עע"מ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.03.11); עע"מ 6242/09, עניין חג'אזי}.
ב- בר"מ 6990/09 {האגודה לבריאות הציבור נ' מדינת ישראל - משרד החינוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.10.09)} נקבע כי תום-הלב הינו תנאי הכרחי כדי לאפשר תיקון הצעה במכרז על-ידי תיקון הערבות, אך אין הוא תנאי בלעדי. בהיעדר תום-לב אין לתקן גם פגם טכני וקל ערך.
אולם, השיקול המכריע נקבע על-פי המבחן האובייקטיבי והוא, קיומו של חשש, או אפשרות, שהפגם שנפל בערבות יקנה למציע יתרון שאינו שוויוני. בשורה ארוכה של פסקי-דין הובהר, כי החשש הפוטנציאלי מפני הפגיעה בשוויון, ובאופן כללי יותר - השמירה על האינטרס הציבורי של טוהר המידות במכרזים, הוא העקרון המנחה בבחינת הפגמים בערבות, ולא תום-הלב של מגיש הערבות הפגומה.

10.6 ביול ערבות
ב- ע"א (ב"ש) 2020/96 {ע.פ. מסיעי אשדוד נ' עיריית אשקלון, תק-מח 96(4), 31 (1996)} נקבע כי ערבות שאינה מבויילת - לא ערבות היא, ומשום כך לא היה מקום להתחשב כלל וכלל בהצעת המכרז של המערערת.

10.7 מסירת מסמך ערבות מקורי
אי-הגשת המסמך המקורי של הערבות הינו פגם מהותי היורד לשורשו של עניין ומצדיק פסילת המציעה בגין פגם זה {ה"פ (ב"ש) 4033/97 קווי בן עמי נ' מועצה מקומית, תק-מח 97(2), 643 (1997)}.

10.8 טעות חשבונית
כשרותה של ערבות בנקאית שסכומה קטן עקב טעות חשבונית בהצעה כולה לא תיפגע {בג"צ 499/84, שג"צ 87/84, 95 עזרא שוורץ ושות' - קבלני צנרת בע"מ נ' עיריית רמת-גן ואח', פ"ד לח(3), 781 (1984)}.
באופן עקרוני הוועדה מוסמכת לתקן טעות חשבונית שנתגלתה בהצעה אגב בדיקתה בידי מומחה הוועדה או הוועדה עצמה {ת"א (נצ') 607/96 סאבר שבאיטה בע"מ נ' מועצה מקומית מגאר, תק-מח 97(1), 51 (1997)}.
מובן שכאשר נופלת טעות חשבונאית אזי הערבות המצורפת לא תואמת את ההצעה המתוקנת, אך אין בכך כדי לפסול את ההצעה באופן אוטומטי.

10.9 דרישת פירעון הערבות
ערבות בנקאית להבטחת קיום הצעה במכרז כשרותה אינו תלויה ביכולת לממשה {המ' (חי') 5626/86, ת"א (חי') 818/86 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' א' לוי קבלני בניין בע"מ ואח', פ"מ התשמ"ז(ב), 485 (1986)}.
השאלה אם הערבות מקיימת את דרישות המכרז נקבעת על-פי תנאי המכרז, והשאלה אם ניתן היה לממשה אינה מעלה ואינה מורידה {בג"צ 751/89 א' לוי קבלני בניין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואח', פ"ד מד(2), 441 (1990)}.

10.10 חישוב הערבות
ב- ה"פ (ת"א) 1825/92 {חברת שמחה אוריאלי ובניו, חברה להנדסה ולקבלנות בע"מ נ' עיריית הרצליה ואח', תק-מח 93(1), 211 (1993); המ' (ת"א) 1867/93 בוני בניין ופיתוח בפתח-תקוה בע"מ נ' יעד חברה לפיתוח בעתיים בע"מ ואח' (לא פורסם)} נקבע כי ערבות המצורפת להצעה למכרז צריכה להיות מחושבת מסכום ההצעה בצירוף מע"מ.

10.11 שיעור הערבות
פגם בשיעור הערבות הבנקאית הוא פגם מהותי המאפשר לפסול הצעה במכרז גם אם הפגם נובע מטעות בתום-לב {ע"א 1828/93 י.ש.י חברה לעבודות בניה בע"מ נ' שמחה אוריאלי ובניו בע"מ ועיריית הרצליה, תק-על 95(2), 1266 (1995)}.
אולם כבר נקבע כי כאשר היתה אי-הבנה בין משתתפי המכרז בדבר שווי הערבות הנדרשת, והיתה טעות בתום-לב בכך שלא צרפה ערבות בנקאית בגובה 5% מסכום הצעתה כולל מע"מ, אלא צרפה ערבות החסרה מחצית האחוז לשם כך, אולם, הערבות שצרפה גבוהה מערך הצעתה ללא מע"מ - טעות זו, בתום-לב, אינה פוגעת בעקרון השוויון הנדרש במכרז והיא נופלת, לדברי בית-המשפט בגדר החריג שנקבע ב- בג"צ 173/82 {מבני פלס בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982)}.

10.12 הקפדה על תנאי הערבות
ב- ה"פ (חי') 30409/97 {עבדאללה עימאד נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(1), 1060 (1998)} נקבע כי יש להקפיד על תנאיה של הערבות.
לעניין נוסח ערבות כחלק ממסמכי המכרז, הרי כאשר מדובר במכרז, תנאיו הם חלק מהתחייבות במערכת רב-צדדית, שבין מפרסם המכרז למשתתפים בו, ואלה מחייבים ישום דווקני, במידת האפשר, של המבחן האובייקטיבי בפרשנות של תנאי המכרז.
ההלכה שנקבעה היא, שיש להקפיד על תנאיה של הערבות. הקפדה הכמעט מוחלטת והדווקנית באה בעיקר כדי לקיים את עקרון השוויון, ואפשרות כזו תישמר על בסיס פרשנות פשוטה והגיונית במידת האפשר של תנאי המכרז. בנסיבות העניין, נראה כי די בהשוואת נוסח הערבות שנדרש במסמכי המכרז לבין הנוסח שהוצע על-ידי המבקש, כדי לדחות את התובענה. התובענה נדחתה.

10.13 הפקדת מזומנים
הפקדת מזומנים כמוה כקיום חובת הפקדת הערבות הבנקאית {בש"א (נצ') 214/02, עת"מ (נצ') 142/02 עבדאללה חמאיסי נ' מועצה מקומית בוסתאן אלמר ג', תק-מח 2002(2), 723 (2002)}.

10.14 אי-הגשת ערבות בנקאית
הלכה הפסוקה היא, כי אי-הגשת הערבות הבנקאית, ביחד עם מסמכי המכרז, מהווה פגם מהותי בהצעה, היורד לשורשו של עניין, ולא פגם טכני, גרידא {ת"א (ת"א-יפו) 177/95 רם ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2001(2), 179 (2001)}.

10.15 משפט מסייג בערבות
מה דינה של הצעה במכרז שצורף לה כתב ערבות בנקאית שבו הוסף משפט מסייג שאינו כלול בנוסח הערבות המצוי בתנאי המכרז?
ב- עת"מ (ת"א-יפו) 2329/04 {מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ ואח', תק-מח 2005(2), 4293 (2005)} הדיון נסב אודות דינה של הצעה במכרז שצורף לה כתב ערבות בנקאית שבו הוסף משפט מסייג שאינו כלול בנוסח הערבות המצוי בתנאי המכרז. לטענת המשיבה, הוספת המשפט הקובע כי דרישה שתוגש בפקס לא תחשב כדרישה לעניין כתב הערבות, היא פגם טכני שאינו מצדיק את ביטול המכרז.
בית-המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה בחלקה ופסק כי ככלל, פגם בערבות נחשב לפגם מהותי בהצעה, החותר מתחת לפני עקרון השוויון ומחייב את פסילת ההצעה. עם-זאת, בנסיבות של פגם "טכני", "פליטת קולמוס" או עמדה שאינה בלתי-סבירה על פניה של וועדת המכרזים, עשוי עיוות שנפל {בתום-לב} בערבות לתיקוֹן.
בנסיבות העניין, אף שהתוספת לכתב הערבות אינה בת-השפעה לא על "רצינותה" של המציעה ולא על שאלת חוסנה הכלכלי, אין לומר שהשינוי הוא חסר משמעות לעניין יכולת המימוש "ברגע האחרון" של הערבות. הוא יכול להקנות למציע יתרון זמני, ולו קצר, על-פני מציעים אחרים.
שיקול-הדעת של ועדת המכרזים שלא לפסול הצעה שנפל פגם בכתב הערבות המצורף לה מצטמצם לעניינים שהם בחזקת "דק מן הדק עד אין נבדק" - שיקולים הכרוכים בניסיון של ועדת המכרזים, בהיכרותה עם אורחותיהם וטבעם של המציעים ועם הבעיות המיוחדות, הגלויות והנסתרות המצויות בגדרו של מכרז ספציפי. כאשר מדובר, כבמקרה דנן, בפגם במכרז שהוא בולט לעין ויש לו תכלית ממשית, לא ניתן לכסות על הפגם בטענה שלוועדת המכרזים "שיקול-דעת" בדבר.
גם אפשרויות תיאורטיות של פגיעה בשוויון בין המתחרים במכרז עשויה לגרום לפסילת ההצעה שזכתה במכרז תוך הפרת העיקרון הזה. מכאן שגם במקרים של סיכויי התממשות נמוכים של היתרון הבלתי-שוויוני המגולם בפגם שבערבות, אין השלכות הפגם {פסילת ההצעה הפגומה} נסוגות אף לפני יתרון כלכלי משמעותי שיש בהצעה הזוכה על פני הצעות אחרות.
בנסיבות העניין, השינוי לא היה נחוץ כלל ולא השיג כל יתרון מעשי, ומולו ניצב חיסכון בכספי הציבור שהינו אינטרס ציבורי חשוב לא פחות מהגנה מפני פגיעה כמעט תיאורטית בעקרון השוויון במכרז. כסף ציבורי שנחסך יכול להיות מנותב לצמצום פערים חברתיים וכלכליים באוכלוסיה. זו השגת שוויוניות ממין אחר, שאיננה מעוטת ערך. עם-זאת, לאור פסיקת בית-המשפט העליון, יש להורות, בלב כבד, על ביטול תוצאות המכרז.

10.16 ערבות פגומה ללא הצמדה
ההלכה לגבי ערבות היא, שיש להקפיד על תנאיה. ההקפדה משמשת, בין היתר, אבן בוחן לרצינותה של ההצעה {ה"פ (חי') 30116/96 טיולי עתיד בע"מ נ' המועצה האיזורית, תק-מח 97(1), 1013 (1997)}.






10.17 פגם שנובע מהנחיית יו"ר ועדת מכרזים
ב- עע"מ 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה, תק-על 2014(4), 8908 (2014) דן בית-המשפט במקרה בו נקבע במכרז לקבלת הצעות מחיר להסעות לחוגים ופעילויות ספורט בתחום המועצה האזורית גלבוע כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית על סך 50,000 ₪ צמודה למדד, ובתוקף לתקופה של 90 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, דהיינו בתוקף עד לתאריך 23.11.13.
מאחר שמועד זה נופל ביום שבת, פנה אחד המציעים ליו"ר ועדת המכרזים לבירור הנושא, וזה יעץ לו להאריך את תוקף הערבות בשבעה ימים "ליתר ביטחון". אותו מציע הגיש, בהתאם לעצה שקיבל, ערבות בנקאית בתוקף עד ליום 30.11.13. מה דינה של ערבות זו, והאם יש לפסול את ההצעה במכרז בשל הארכת תוקפה של הערבות הבנקאית, על-פי עצתו של יו"ר ועדת המכרזים? זוהי השאלה העומדת להכרעה במסגרת ערעור זה.
ברק הגלבוע טענה כי הערבות הבנקאית שצורפה להצעה תואמת את דרישות המכרז והנחיות המועצה. זאת, לנוכח השיחה שהתקיימה בין עובד החברה לבין עיד, יו"ר ועדת המכרזים, שבמסגרתה "הנחה" עיד את העובד להגיש ערבות בנקאית ארוכה ב-7 ימים "ליתר בטחון", וברק הגלבוע פעלה בהתאם להנחיה זו.
בערעורה של המועצה נטען כי עד לפסק-הדין עע"מ 2628/11, בעניין אפקון בקרה, היה מקובל כי ערבות מיטיבה תיפסל רק בנסיבות חריגות "כאשר עומדים מאחוריהן תכסיסנות וחוסר תום-לב".
עוד נטען, כי לכאורה, פסק-הדין בעניין אפקון בקרה קבע כלל נוקשה והשווה את דינה של הערבות המיטיבה עם הערבות המרעה.
לפיכך, לא היה מקום, כך נטען על-ידי המועצה, לפסול את הצעתה של ברק הגלבוע, ומכל מקום הדבר מסור לשיקול-דעתה של ועדת המכרזים, אשר פעלה בהתאם לסמכויות המוקנות לה.
ברק הגלבוע טענה בערעורה כי היא צירפה כתב ערבות שתוקפו ארוך בשבוע, וזאת "עקב הנסיבות בהן התגלה שמועד תום תקופת '90 ימים' הללו שבו פגה הערבות, חל ביום שבת בשבוע".
עוד נטען, כי יש להתייחס למועד הגשת הערבות על-ידי ברק הגלבוע, ככל שמדובר בפגם, כאל פגם במכרז עצמו ולא בהצעה למכרז, כיוון שמועד זה נקבע על-פי הנחייתה של הוועדה עצמה, בתשובה לשאלת המשיבה טענה כי מדובר בערעור סרק "אשר נועד לעכב את יישום פסה"ד מושא הערעור כדי לאפשר (לברק הגלבוע) להמשיך את ביצוע ההסעות חרף פסילת הצעתה במכרז 14/13 מפאת אי-התאמת ערבותה לתנאי המכרז". לגישת המשיבה 1, בית-משפט קמא יישם כראוי את ההלכה שנקבעה ב- עע"מ 2628/11, עניין אפקון בקרה, אשר העדיפה את הבדיקה הטכנית פורמלית של הערבות "מטעמים של מדיניות משפטית ועל-מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות".
המשיבה הוסיפה וטענה, כי במקרה דנן לא מתקיים אף לא אחד מהחריגים המוכרים לשם הכשרת הצעתה של ברק הגלבוע, אשר כללה בהצעה ערבות מיטיבה שהוגשה, כך נטען, במסגרת "קנוניה בין (ברק הגלבוע) ובין יו"ר ועדת המכרזים, לבחור (בברק הגלבוע) כמבצעת ההסעות ויהי מה".
בית-המשפט קבע כי המציעים פעלו בתום-לב, פעולותיהם לא נבעו מתכססנות, והתוספת לא הצמיחה להם כל יתרון. לפיכך, נראה כי, בנסיבות אלה, שיקולי המדיניות, עליהם מבוססת פסיקתו של בית-משפט זה ב- עע"מ 2628/11, עניין אפקון בקרה, צריכים להטות הכף לכיוון פסילת כתב הערבות של ברק הגלבוע.
כמו-כן נקבע כי הפניה נעשתה על-ידי ברק הגלבוע, ואין מדובר ביוזמה של מוציא המכרז לשנות את תנאי כתב הערבות. זאת ועוד, הסיבה שבגינה פנתה ברק הגלבוע, כך לטענתה, אל יו"ר ועדת המכרזים, היינו כי תקופת הערבות מסתיימת ביום שבת, נראית בלתי-סבירה על פניה, בהינתן העובדה כי התוספת בת שבעת הימים מסתיימת אף היא ביום שבת.
כמו-כן, טוב היה עושה יו"ר ועדת המכרזים לוּ נמנע ממתן הנחיות או עצות מעין אלה, והדברים נאמרים ביתר שאת כאשר הסתבר לנו כי הוא פעל באותה צורה גם במקרים אחרים. ואולם, בכך אין כדי להכשיר את כתב הערבות הפגום, רק גישה פורמליסטית ודווקנית היא שתגביר את הוודאות המשפטית ותצמצם, במידה רבה, את ההתדיינויות המשפטיות סביב הזכיה במכרז.
לאור האמור לעיל נקבע כי בנסיבות אלה, יש לבטל את קביעתו של בית-משפט קמא בדבר זכייתה של המשיבה 1 במכרז, ולאפשר לוועדת המכרזים להשלים את מלאכתה. במובן זה מתקבל חלקית ערעורה של ברק הגלבוע.

10.18 חריג לכלל שפגם בערבות פוסל הצעה-טעות הנלמדת מן הערבות עצמה
ב- עע"מ 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ ואח', תק-על 2012(3), 2933 (2012) דן בית-המשפט בסוגיה האם לפסול את הצעתן של עינת וקפה קפה בעטיו, כפי שהחליטה ועדת המכרזים, או להכשירה, כפי פסיקתו של בית-המשפט לעניינים מינהליים?
הערבות הבנקאית שבמחלוקת, אשר צורפה להצעתן של עינת וקפה קפה, נושאת בראשה את התאריך 29.12.2012. בסעיף 4 לערבות נכתב כך: "ערבות זו תיכנס לתוקף בתאריך הנקוב בראשה ותעמוד בתוקפה עד ליום 04.07.2012". מועד כניסתה של הערבות לתוקף (29.12.2012) הריהו מאוחר למועד תום תוקפּהּ (04.07.2012). ועדת המכרזים קבעה כי מדובר בפגם מהותי ופסלה את הצעתן של עינת וקפה קפה.
המערערות טענו מצידן, כי הפגם בערבות הוא טכני וכי ניתן לתקנוֹ ולהכשיר את ההצעה. מקור הטעות הוא באצבּעהּ של סגנית מנהלת מחלקה עסקית בסניף רמלה של בנק הפועלים בע"מ, אשר שירבבה בטעות את הסִפרה 1 סמוך לסִפרה 2 (בשל קִרבתן זו לזו על המִקלדת) באופן שהקלידה תאריך 29.12.2012 במקום 29.2.2012.
במצבים חריגים ויוצאי דופן ניתן יהיה להכשיר את הפגם בערבות . במקרים אלו צריכים למלא אחר ארבעה מבחנים מצטברים: (א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום-לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים {עע"מ 5834/09, עניין אדמונית החורש}.
בתאריך הנקוב בראשו של טופס הערבות הבנקאית נפל פגם. מדובר בכיתוב שבא ביחד עם ציון שאר הפרטים הטכניים של הבנק, בראש המסמך, בקצה השמאלי, כמקובל. במסמכי המכרז לא צויין תנאי לגבי התאריך המדוייק שבו צריכה הערבות להיכנס לתוקף. הדרישה היא שהערבות תהיה בתוקף "ממועד הגשת ההצעה ועד ליום 4.7.2012" (סעיף 13.1 למכרז).
בפועל, המציעים השונים במכרז נקבו בתאריכים שונים בראש הערבות, בהתאם למועד הגשת ההצעה מטעמם. התאריך המדוייק שנדרש בערבות, על-פי תנאי המכרז, הוא שתוקפה יהיה "עד ליום 4.7.2012", ובתנאי זה עומדת הצעתן של עינת וקפה קפה. ברם, הטעות הטכנית בתאריך שנרשם בראש המסמך הופכת את הערבות כולה לחסרת הגיון פנימי. שכן, מועד כניסת הערבות לתוקף הוא התאריך הנקוב בראשה, יום 29.12.2012, ותום תוקפה הוא ביום 4.7.2012.
גם ב"כ רשות שדות התעופה אישר בדיון לפנינו כי "ברור שיש כאן טעות". משום שברור שהערבות הונפקה בטרם הגשתה למכרז, בהחלט ניתן היה להסיק מה פשר הטעות, וכי צריך היה לנקוב בתאריך הגשת ההצעה או בתאריך סמוך לפני כן. כך, גם אם לא היה ידוע התאריך המדוייק שבו הונפקה הערבות, כי כאמור לעיל, לא היתה דרישה לכך במסמכי המכרז.
אכן, צודקות המערערות, במועד פתיחת תיבת המכרזים לא ניתן היה לדעת בדיוק מהו מקור הטעות שארעה. אולם ניתן היה ללמוד כבר במועד זה, כי קיימת טעות טכנית, שיש מקום לבחון את מקורה, והאם ניתן לתקנה.
אמת נכון הדבר, אין מדובר בסימן חסר משמעות שהוקלד בשגגה. אולם ועדת המכרזים מורכבת מבני אדם, ואינה מחשב. כעקרון ניתן היה להחליט על הגשת ההצעות כולן לבדיקת מחשב במקום לבחינתו של בן אנוש. אך לא כך נעשה. הא למדנו, שנדרשת הפעלת שיקול-דעת. בדיקת מחשב היתה פוסלת כל פגם.
מסירת שיקול-הדעת לבני אדם מלמדתנו מיניה וביה שאין מקום לגישה כל-כוללת כי לפגם בערבות אין תקנה. יפים דברי הנצי"ב שהובאו על-ידי ב"כ קפה קפה: "כל שאפשר לברר, מצוות עשה מן התורה לבדוק ולברר... אסור להחמיר במקום שאפשר לברר היתרו" (העמק דבר, ויקרא יא, מז).
בית-המשפט קבע כי מן הראוי להדגיש כי החובה לבחון ולברר מוטלת בראש ובראשונה על המציע. שוב ושוב אנו מתריעים כי המציע נדרש לבדוק את הצעתו בשבע עיניים, בעיון מדוקדק, וכי האחריות לטעות תוטל בדרך-כלל על כתפיו. אך עדיין נדרשים חברי ועדת המכרזים להפעיל שיקול-דעת. ברי כי אם הפגם אינו נִמנה על החריגים שנקבעו בפסיקה, זכותה וחובתה של ועדת המכרזים לנהוג בדווקנות, בקפדנות, ולפסול את ההצעה.
אך אם מתגלה טעות במסמך, על הוועדה לבחון את מקור הטעות והאם מדובר בפגם שיש לנהוג בו כבדרך-כלל, או כבחריג היוצא מן הכלל. במצבים המתאימים יש לנקוט בהליך של בקשה לקבלת הבהרות, עניין שבמכרז הנדון נִמנה במפורש על תנאי המכרז (סעיף 17.2), בהתאם לתקנות 20(ג) ו- (ה) לתקנות חובת מכרזים.
קקאו טענה כי הפסיקה מחייבת פסילת ערבות בנקאית שנפל בה פגם באשר לתוקפה. קקאו הסתמכה בין היתר על דברי השופט ח' מלצר, אשר מנה את המצבים שבהם פסל בית-המשפט הצעה בשל פגם בערבות ובכללם: "כאשר תאריך תוקפה של הערבות היה שגוי (מטעמים שונים ומשונים, לעיתים אפילו מובנים), דבר שנחזה כמגביל את אפשרויות עורך המכרז לממש את הערבות".
בפסיקת בתי-המשפט נקבע כי אין מדובר במצבים שבהם נפלה טעות סופר, ומכל מקום אין ניתן ללמוד על קיומה מכתב הערבות עצמו, אלא מדובר בהם בהגשת ערבות שתוקפה שונה מזה שנדרש במכרז. בעניין זה הפסיקה אכן מחמירה, ובדין כך, וערבות בנקאית שתוקפה קצר ולוּ במקצת מהנדרש אינה תקֵפה {עע"מ 10785/02, עניין י.ת.ב. בע"מ; עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4), 495 (2004); עע"מ 4150/03 ניו אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד נח(4), 817 (2004); בג"צ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מד(2), 441 (1990); בג"צ 665/87 חברת ג'רייס ברבארה בע"מ נ' המועצה המקומית אבו סנאן, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.03.88)}.

10.19 ערבות של חברת ביטוח - איננה ערבות כנדרש במכרז
ב- {עע"מ 21/13 מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ ואח', תק-על 2013(1), 11374 (2013)} דן בית-המשפט בערעור על עתירה שהגיש מגנזי לבית-המשפט לעניינים מינהליים, במסגרתה התבקש בית-המשפט להורות על ביטול זכייתה של עינב-החץ במכרז, ועל זכייתה של מגנזי.
בערעורה תוקפת מגנזי את החלטתו של בית-המשפט לעניינים מינהליים, בנוגע לקבלת הערבות מאת חברת ביטוח. לדידה, החלטה זו מנוגדת לפסיקת בית-המשפט העליון בסוגיה זו ועל-כן יש לבטלהּ. בנוסף נטען, כי לעינב-החץ אין נסיון מוכח בתחום שבו עוסק המכרז ועל-כן אינה עומדת בתנאי-הסף של המכרז.
מנגד טוענות ערים ועינב-החץ כי הבדיקה שאותה ערכה ועדת המכרזים העלתה כי לא נמצא כל פגם בנוגע לעמידה של עינב-החץ בתנאי-הסף. בנוסף טוענת ערים, כי דרישתה של מגנזי המטילה עליה לבצע בדיקות שאינן סטנדרטיות על-מנת למצוא ליקויים בהצעות שהוגשו לה, איננה עומדת במבחן המציאות ואין בה היגיון כלכלי ומשפטי.
הודגש בפסקי-דין רבים כי ישנם שני עקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים: האינטרס הציבורי והאינטרס העסקי. האינטרס העסקי עניינו בקבלת ההצעה האופטימאלית מבחינה כלכלית.
האינטרס הציבורי עניינו בהבטחת קיומם של כללי המינהל התקין. על-פי כללים אֵילו מחוייבת הרשות לבצע את תפקידה ללא משוא-פנים, בשמירה על טוהר המידות, מתוך מטרה ליצור תחרות הוגנת בין המציעים ולנהלהּ בתנאים של שוויון. אינטרסים אילו פעמים סותרים ופעמים משלימים, קשרים רבים מתקיימים ביניהם ותפקידם של דיני המכרזים לקבוע כיצד ישולבו "אישה אל אחותה" {בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן; בג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נט(3), 817 (2004); ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4), 206 (1996)}.
הלכה פסוקה היא מקדמת דנא כי ערבות של חברת ביטוח איננה "ערבות בנקאית" {בג"צ 235/71 רמדו בע"מ נ' ראש המועצה וחברי מועצת עירית תל-אביב-יפו, פ"ד כו(1), 150, 152 (1971)}.
בית-המשפט קבע כי בכל הקשור לחוסנו הכלכלי של המציע, אין דין ערבות בנקאית כדין ערבות חברת ביטוח, באשר הראשונה מוצאת על-סמך האובליגו של המציע בבנק ושיקולי הבנק לגבי חוסנו הכלכלי, בעוד חברת ביטוח עשויה להנפיק ערבות על-סמך שיקולים ובטחונות אחרים.
על רקע האמור לעיל, ניתן להרהר שמא המונח "ערבות בנקאית" הפך למונח בעל משמעות "גנרית" במובן זה שהוא מבטא התחייבות לשיפוי לפי סעיף 16 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, ולאו דווקא במשמעות של ערבות אוטונומית המוצאת על-ידי בנק.
דומה כי עם שינוי העיתים ובמהלך השנים, הביטוי "ערבות בנקאית של חברת ביטוח" כבר אינו ביטוי אוקסימורוני, אלא ביטוי המשקף מציאות כלכלית שהולכת ומשתרשת.
בפסיקה נפסלה ערבות של חברת ביטוח מאחר וערבות בנקאית צריכה, לפי תנאי המכרז, להיות מוצאת מאת "בנק כפירושו ומשמעותו בפקודת הבנקאות, 1941" - ואין חולקין שחברת הביטוח אינה נכנסת בגדר הגדרה זו {בג"צ 235/71 רמדו נ' ראש המועצה וחברי מועצת עיריית תל אביב-יפו, פ"ד כו(1), 150 (1971) (להלן: "הלכת רמדו")}.
ב- בג"צ 235/81 {עקביוב נ' עיריית אילת (15.11.81), אשר פורסם ב- עע"מ 21/13 מגנזי תשתיות נ' חברה לפיתוח, תק-על 2013(1), 11374 (2013)} נקבע כי "אפשר שמעשית שתי הערבויות אשר הוגשו טובות ויפות ובטוחות לא פחות מערבות בנקאית, אבל כאשר תנאי המכרז מדגישים כי ערבות חייבת להיות בנקאית יש לנהוג על-פי התנאי".
בית-המשפט קבע כי למרות "הרהורי הכפירה" בנכונותה של בג"צ 235/71, הלכת רמדו לימינו, ולא בלב קל, אין לקבל ערבותה של חברת ביטוח כערבות בנקאית זאת משלושה טעמים מצטברים הקשורים זה בזה:
הטעם הראשון - החשש לערעור הוודאות והיציבות בהלכות העקביות הנוהגות לגבי ערבויות בנקאיות בדיני המכרזים.
הטעם השני - הפגיעה בערך השוויון. דרישת הערבות אינה רק עניין שבין בעל המכרז למציע, אלא מהווה גם תנאי בין כל המשתתפים במכרז בינם לבין עצמם. הנה-כי-כן, תנאי המכרז קבעו "ערבות בנקאית", בסיור הקבלנים הודגש הצורך להקפיד בנושא זה, כל המציעים פעלו בהתאם ורק עינב-החץ עשתה דין לעצמה וקראה אל תוך מונח זה תנאי נסתר, העומד בסתירה להלכת בית-המשפט העליון וחורג מהמקובל.
הטעם השלישי - חשש כי קבלת טענתה של עינב-החץ תהווה מנוף להתערבות באוטונומיה של בעל המכרז לקבוע ולעצב את תנאי המכרז. בעל מכרז רשאי לקבוע בתנאי המכרז כי על המציע לצרף ערבות בנקאית או ערבות של חברת ביטוח. אולם משלא עשה כן בעל המכרז, אל לנו לקרוא לתוך הביטוי "ערבות בנקאית", מה שלא נאמר בו במפורש.

10.20 תום תקופת הערבות הבנקאית על-פי תנאי המכרז
משהסתימה תקופת הערבות כפי שנקבעה בתנאי המכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומטית להאריך את תקופת הערבות... לא ניתן לומר שמציע שלא ביקש להאריך את הערבות מיוזמתו דינו כדין מי שוויתר על הזכיה במכרז"{עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, פ"ד נט(4), 495, 510-509 (2004); רע"א 2793/14 טייפון קבלנים בע"מ נ' הרשות לפיתוח כלכלי תל אביב יפו בע"מ, תק-על 2014(3), 6578 (2014)}.


10.21 ערבות שתוקפה ארוך מן הנדרש - "ערבות מטיבה"
ב- עת"מ (חי') 26390-09-13 {דראושה פאוזי בע"מ נ' תאגיד מי עירון בע"מ ואח', 2013(4), 4217 (2013)} דן בית-המשפט בעתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של תאגיד מי עירון בע"מ מיום 29.08.13, ולפיה נפסלה הצעת העותרת בשל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה.
המדובר בערבות בנקאית שתוקפה ארוך ביום אחד מהנדרש בתנאי המכרז. מוקד המחלוקת בין הצדדים הינו, האם הפגם שנמצא בערבות נופל לגדר הפגמים המצדיקים את פסילת ההצעה.
העותרת טענה כי הפגם שנמצא בערבות הבנקאית שצורפה על ידה אינו מצדיק את פסילת הצעתה. העותרת מדגישה, כי על-פי תנאי המכרז תוקף הערבות היה אמור להיות עד ליום 29.11.13 שהוא יום שישי בשבוע. הגשת ערבות שהמועד האחרון בה הינו 30.11.13 אינה משנה למעשה את תוקף הערבות, שכן בין כה וכה המועד המעשי האחרון להגשת הערבות לפירעון לא השתנה. על-כן נטען, שהערבות אינה "ערבות מיטיבה" כמובנה בפסיקה.
עוד נטען, כי אפילו יש לראות בערבות כערבות מיטיבה, הרי ש"ההטבה" הכלולה בה, הארכת התוקף ביום אחד, אינה פוגעת בעקרונות דיני המכרזים, אינה פוגעת בתחרות ובשוויון בין המציעים ועל-כן אין מקום לפסילתה.
התאגיד מצידו מבהיר, כי פעל על-פי חוות-דעתו של היועץ המשפטי שהתבססה על פסיקת בתי-המשפט, לפיה גם ערבות מיטיבה הינה פסולה. התאגיד מבהיר כי על-פי ההלכה אין מקום להפעלת שיקול-דעת וכי כל אימת שהערבות חורגת מהנדרש, דינה להיפסל.
מכל מקום, אין לו כל התנגדות לקבלת עמדת העותרת, שכן גם התאגיד סבור כי הערבות כפי שהוגשה, אינה מעניקה לעותרת כל יתרון. התאגיד מדגיש, כי הצעת העותרת היתה הזולה ביותר ועל-כן הכשרת ההצעה עשויה לחסוך לתאגיד סכומים נכבדים.
המשיבה טענה כי ישנם סניפי בנקים הפתוחים גם בשבת ועל-כן יתכן וניתן לממש את הערבות גם ביום 30.11.13. עוד נטען, כי ההלכה קבעה שיש להקפיד על מילוי דווקני של תנאי הערבות וכי גם ערבות מיטיבה דינה להיפסל. לטענת המשיבה, המקרה הנוכחי אינו נופל לאף אחד מהחריגים להלכה, שכן לא מדובר בטעות קולמוס. מכל מקום, כך נטען, לא הובאו ראיות להסביר מדוע שונה מועד תוקף הערבות ועל מי רובץ האשם לטעות.
בית-המשפט הגיע לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל וכי הפגם שנפל בכתב הערבות אינו מצדיק את פסילת ההצעה.
פגם בערבות בנקאית שצורפה להצעתו של משתתף במכרז אינו אלא מקרה מיוחד של פגמים בהצעה. ככלל, סוגיית היחס לפגמים בהצעות של משתתפים במכרז, הינה סוגיה מורכבת, בעייתית ומעוררת דיונים רבים. בבוא ועדת המכרזים (ולאחריה כשמוגשת עתירה - בית-המשפט) לבחון את היחס להצעה פגומה, יש בדרך-כלל צורך לאזן בין אינטרסים מנוגדים.
מחד, המצדדים בהקפדה דווקנית על מילוי תנאי המכרז מדגישים כי קיים חשש תמידי שמא מתן שיקול-דעת רחב לוועדת המכרזים להכשיר הצעות פגומות, עלול לגרור לחצים על הוועדות ולפגוע בטוהר המידות.

הכשרת הצעה פגומה, עלולה לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים ולעיתים גם פוגעת במציעים פוטנציאליים שנמנעו מהגשת הצעה, שכן חששו שלא יעמדו בדרישות. הצורך בוודאות וביציבות מחייב הקפדה יתרה על כל כללי המכרז ועל דרישות המכרז. הענקת שיקול-דעת להתעלם מפגמים, עלולה לפגוע בצורך זה של וודאות. יש מי שסבור גם כי הקפדה על מילוי דווקני של כללי המכרז מבטיחה, בטווח הארוך, יעילות רבה יותר, תצמצם דיונים בוועדות המכרזים ובבתי-משפט ותייעל את הליך המכרז {ראו ע' דקל מכרזים, כרך ראשון (2004), 532, 536}.
מנגד, ניתן להצביע על שיקולים מגוונים המצדיקים הענקת שיקול-דעת רחב לוועדות המכרזים להכשיר גם הצעות פגומות. כך למשל, יש חשש שמא הקפדה יתרה תביא לבחירת הצעות שאינן מיטיבות.
ההצעות הטובות ביותר עלולות להיפסל רק בשל פגמים שאינם מהותיים. מתן שיקול-דעת לוועדה מתיישב עם עקרונות המשפט הציבורי בכללם, המעניקים לרשויות הציבור שיקול-דעת רחב.
לכאורה, פגם בערבות בנקאית שצירף מציע להצעתו, אינו אלא מקרה מיוחד של פגם בהצעה וייבחן לאורן של אותן הלכות. עם-זאת, בתי-המשפט נטו לשלול מוועדת המכרזים שיקול-דעת בכל הנוגע לפגמים בערבות ונטו להעדיף את עקרון ההקפדה המלאה. בתי-המשפט קבעו, באופן עקבי, כי פגם בערבות הינו פגם מהותי שמצדיק את פסילת ההצעה {ראו בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2), 472, 474 (1982); עע"מ 8409/09, עניין חופרי השרון, פסקה ס"ח}.
ערבותה של העותרת פגומה, רק מהטעם שנקבע בה כי הערבות תעמוד בתוקף עד 30.11.13 במקום 29.11.13, כלומר תוקפה ארוך ביום אחד מהנדרש. ההסבר שניתן לטעות הינו כי העותרת מסרה את הדרישה לבנק וזה טעה (סעיף 15 לעתירה.
בדרך-כלל ערבות שתוקפה ארוך מהנדרש, אינה מעניקה כל יתרון למציע. להיפך. ערבות שכזו מעניקה למזמין יתרון, שכן הוא יכול לממשה בתוך זמן ארוך יותר. לפיכך, בדרך-כלל ערבות שכזו תהא פרי של טעות בהיסח-הדעת או תוצאה של אי-בהירות או אי-הבנה.
בענייננו, ברור כי לא מדובר באי-הבנה, שהרי המועד נקבע מפורשות בהודעת התאגיד ויש להניח כי העניין נעשה בהיסח-דעת בלבד, במיוחד בשים-לב לכך שהיום הנוסף הוא יום שבת. זאת ועוד, ספק רב אם הערבות שהגישה העותרת מיטיבה באופן מעשי עם המשיבה.
בית-המשפט קבע כי אין בהגשת הערבות כפי שהוגשה, להצביע על התנהלות קלוקלת או בלתי-מסודרת של העותרת. "טעויות קורות" ואין ללמוד מכך שקרתה טעות על כשירותה של העותרת. להיפך. התאגיד הדגיש, כי יש לו ניסיון טוב הן עם העותרת והן עם המשיבה.

10.22 הלכה פסוקה
ב- עת"מ (נצ') 26752-04-12 {עתיד - רשת חינוך ובתי ספר בע"מ נ' מועצה אזורית עמק המעיינות ואח', תק-מח 2012(2), 8379 (2012) דן בית-המשפט בעתירה על פיה יש להורות על ביטול הכרזת המשיבה 2 כזוכה במכרז להפעלת ביה"ס "גאון הירדן".
בתנאי המכרז נקבע כי המציע מחוייב בהפקדת ערבות בנקאית תקפה ל - 90 יום ובסך של 50,000 ₪, והצעה אליה לא תצורף הערבות הנ"ל, תיפסל על-הסף.
בנוסח הערבות הבנקאית מופיע סעיף בדבר הצמדת הערבות למדד, בתגובה לשאלת הבהרה שהפנתה העותרת, השיבה המועצה כי מדובר ב"מדד היסוד" בגין חודש דצמבר 2011.
העותרת טענה כי בהצעותיהן של המשיבות נפלו שני פגמים בערבות הבנקאית, שחייבו את פסילת הצעותיהן על-הסף:
ראשית, טומשין צרפה כתב ערבות בתוקף עד ליום 31.05.12 ואילו דרכא צרפה כתב ערבות בתוקף עד ליום 01.06.12 פגם נוסף לו טוענת העותרת הינו באשר להצמדה למדד חודש ינואר 2012 כפי הזוכה ולא הצמדה למדד חודש דצמבר 2011 כ"מדד יסוד" על-פי המכרז וכמענה הוועדה לשאלת ההבהרה של העותרת ואף שלא חל שינוי מספרי בנתון זה.
הכלל הוא כי גם ערבות מיטיבה יש בה, כעיקרון, כדי פסילת ההצעה ואין להתעמק בכוונתו ובטעותו של המציע, על-מנת למנוע ולצמצם התדיינויות משפטיות ארוכות ויקרות.
המשיבה טענה כי תוקף הערבות של הזוכה חרג ביומיים מהנדרש. מחריגה זו ניתן להסיק כי מדובר בטעות אקראית הנובעת ככל הנראה מחישוב של שלושה חודשים ולא מחישוב של 90 יום (הנחזים להיות שווים). כך גם לעניין מדד הערבות, המדד שננקב בערבות הזוכה זהה למדד הנדרש כפי תנאי המכרז.
עוד נטען כי הערבות נמנתה על-פי מניין של שלושה חודשים קלנדאריים ולא על-פי מניין מספרי (90 יום). אף לעניין המדד נטען כי במועד ההודעה על דחיית המועד להגשת ההצעות, כבר הנפיק הבנק את הערבות הבנקאית המקורית בתוקף מועד ההגשה המקורי. כאשר נתבקש הבנק להאריך את מועד הערבות, שינה הבנק אוטומאטית גם את המדד אליו הוצמדה הערבות. מדובר בפגם טכני שאינו נובע מתכססנות, לא פגע בשוויון או ביכולתה של המועצה להיפרע מערבות זו.
המחלוקת בין הצדדים עוסקת כעיקר, ביישום המשפטי של ההלכות הנוגעות לפגמים בערבות בנקאית במכרז. הערבות המיטיבה לא הקנתה יתרון לזוכה, ולא יצרה מצב של אי-שוויון, שכן, אם היו מתקיימים אלה (או העדר תום-לב) היה מקום לפסול הערבות לאלתר ויהיה מועד הימים המיטיבים אשר יהיה.
בענייננו, ניתן לקבוע כי מדובר בפגם טכני שולי שאינו מהותי. הערבות בנקאית היא התחייבות של בנק כלפי מוטב, להעביר למוטב לפי דרישתו, את הסכום הנקוב בה; זו מהותה וזה עיקרה, וכאן אין חשש לקיום ופרעון.
קבע בית-המשפט כי הפגם שנפל בערבות בנסיבות כאן עקב חישוב קלנדרי של 3 חודשים מול 90 יום אינו פוגע בתכליתה, קרי אינו פוגע ביכולתה של המועצה להיפרע מן המציעה בנסיבות של משיכת ההצעה.
בהקשר זה חשוב להזכיר כי אחת ממטרותיו של המכרז הציבורי היא לאפשר לרשות המינהלית לעשות עסקאות יעילות מבחינה כלכלית, ובלבד שיישמר עקרון השוויון ויובטח טוהר המידות.

ב- עת"מ (ת"א) 24739-10-14 {אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, תק-מח 2014(4), 27250 (2014)} דן בית-המשפט במקרה בו ממסמכי המכרז נשמט משפט ההבהרה המאפשר הצמדת הערבות ולא צורפה דוגמה של ערבות למסמכי המכרז.
בישיבת ועדת המכרזים מיום 24.06.14, כאמור, נמסר, כי בשל טעות סופר נשמט ממסמכי המכרז הסעיף המאפשר הצמדה ואשר מופיע במודעת הפרסום.
ועדת המכרזים הסתמכה על חוות-דעתו של היועץ המשפטי שלה כי אין מדובר בדרישות סותרות וכי ניתן לפרש את מסמכי המכרז באופן המכשיר את הערבות הצמודה. לפיכך, קבעה הוועדה, הערבות עומדת בתנאי המכרז.
בית-המשפט קבע כי אין חולק כי פגם בערבות ייחשב, בדרך-כלל, כפגם מהותי אשר מביא לפסילת ההצעה. ההלכה היא, כי עקרון השוויון בין המתחרים מחייב הקפדה דווקנית על מילוי הדרישות הנוגעות לערבות. על גישה מחמירה זו חזר בית-המשפט העליון פעמים רבות לאורך השנים {למשל: בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן; עע"מ 10785/02, עניין חברת י.ת.ב; עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4), 495 (2004); עע"מ 6242/09, עניין חג'אזי}.
בפסיקת בתי-המשפט נקבע כי מטעמים של מדיניות משפטית יש לקבוע כלל חד, לפיו "אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך" {עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.12)}.
בית-המשפט קבע כי נוסח המודעה בעיתונות ונוסח תנאי המכרז בנוגע לאפשרות הצמדת הערבות אינם זהים. בשל טעות שנפלה אצל הגורמים המטפלים מטעם הרכבת, האופציה להצמיד את הערבות, אשר קיימת במודעת הפרסום ואשר אושרה על-ידי ועדת המכרזים עת אישרה את פרסום המכרז, נשמטה ממסמכי המכרז.
עוד נקבע כי גם אם נראה את השמטת נושא ההצמדה ממסמכי המכרז כאי-בהירות בתנאי המכרז הנוגעים לערבות, אי-בהירות הנובעת מהתנהלות עורך המכרז, עדיין, בהתאם להלכה הפסוקה, ככל שניתן לפרש את הערבות כעומדת בתנאי המכרז וככל שמדובר בפרשנות סבירה המביאה לקיום ההצעה, הרי שיש לקבלה {ראה: ע"א 6160/97 ר.ג.א שירותים וניקיון בע"מ נ' עיריית בת-ים, פ"ד נב(4), 278 (1998); בג"צ 751/89 א' לוי קבלני בניין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מד(2), 441 (1990)}.
בהקשר זה יש להפנות להערות בפסיקה, אשר קבעה את ההלכה המחמירה לגבי פגמים בערבות מטיבה, כי מקום בו "התקלות בערבויות מקורן בהתנהלות בלתי-תקינה של מוציא המכרז, ראוי לבחון פתרון אחר מאשר פסילת ההצעות הלקויות של המשתתפים" {עע"מ 2628/11, עניין אפקון}.
לאור כל האמור לעיל נקבע כי החלטתה של ועדת המכרזים מיום 24.06.14 כי הערבות שהגישה אקרשטיין עומדת בתנאי המכרז - היא סבירה ואין להתערב בה.
ב- עת"מ (ת"א-יפו) 43242-03-12 {א.א. עינת מסעדות בע"מ ואח' נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', תק-מח 2012(1), 17107 (2012)} דן בית-המשפט במקרה בו הצעתן של העותרות במכרז נפסלה בשל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעה. האם ניתן להכשיר את ההצעה חרף הפגם?
בעלת המכרז, והמשיבה 2, שהוכרזה כזוכה בו לאחר הפסילה האמורה, משיבות על השאלה בשלילה. עמדת העותרות היא, כי בהתחשב בהבהרה שנמסרה על-ידי הבנק-מוציא הערבות, הפגם הנדון הוא בגדר החריג שנקבע בפסיקה, ואין הכרח לפסול את ההצעה בגינו.
המשיבות טענו כי בהתחשב בנוסח האמור מתברר, שהערבות היא חסרת משמעות מכיוון שמועד כניסתה לתוקף, דהיינו התאריך הנקוב בראש הערבות (29.12.12) מאוחר מהתאריך שעד אליו אמורה הערבות לעמוד בתוקף (04.07.12). במצב דברים זה, סבורות המשיבות, כי למעשה לא הוגשה ערבות כלל על-ידי העותרות-המציעות, ולכן בדין נפסלה הצעתן.
העותרת טענה כי, שבשל טעות של המקלידה בבנק הודפס התאריך של 29.12.12 במקום יום: 29.02.12. טענה זו נתמכה במכתב בנק הפועלים המודיע כי הערבות הוצאה על ידם ומתוך טעות סופר נרשם בתאריך הוצאתה 29.12.2012 דהיינו הספרה 1 השתרבבה בטעות.
ועדת המכרזים קבעה כי הפגם שנפל בערבות איננו מסוג הפגמים הפורמאליים בעניינם ראוי ויתקיים דיון המתייחס לאותו "חריג שבחריגים" שבפרשת עע"מ 5834/09, אדמונית החורש. הפגם הינו מהותי ביותר וכמוהו כאי-המצאתה של ערבות לקיום המכרז כלל. בהינתן האמור, סבורה ועדת המכרזים כי אין היא רשאית לדון באותם חריגים מצטברים שנקבעו בעניין אדמונית החורש.
מושכלות יסוד בדיני מכרזים הינן שמירה על השוויון וטוהר המידות כשפועל יוצא לעקרונות אלו הינה הקפדה יתירה על קיום תנאי המכרז על-ידי כללים ברורים ואחידים כדי למנוע פלפולים ומדרון חלקלק תוך הבחנה בין פגמים מהותיים וטכניים {עת"מ (ת"א) 28591-01-11 אלקו התקנות ושרותים (1973) בע"מ נ' מדינת ישראל הרשות הממשלתית למים וביוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.03.11) (להלן: "עניין אלקו")}.
יחד-עם-זאת, בית-המשפט הכיר בקיומם של חריגים לכלל הופסל ערבות בנקאית במכרז, וזאת במקרים נדירים שבהם מדובר בטעות קולמוס או טעות טכנית קלת ערך, טעות הנחזית מהמסמך עצמו שנפלה בתום-לב, הפגם אינו מסכל את מטרת הערבות ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים {עע"מ 10785/02, עניין חברת י.ת.ב; בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2), 742 (1982)}.
בית-המשפט קבע כי מדובר במקרה דנן במקרה חריג של פליטת קולמוס וטעות סופר, טעות הנלמדת מהערבות עצמה, טעות שעל פני המסמך זועקת לתיקון, טעות בתום-לב הנובעת מהסחת דעת גרידא - טעות הקלדה ולא מכוונת מכוון, שאין בתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון ולכן יש למחול על טעות זו ולהכשיר ערבות זו.
כמו-כן נקבע כי החלטתה של ועדת המכרזים המלומדת מתעלמת, ממכתב ההבהרה שהונח בפניה וזאת בניגוד להסדר הדיוני. אם ההנחה היא שבנק סביר אינו מוציא לאור מסמכים חסרי משמעות, הרי אין מנוס מהקביעה שראוי לקרוא את הערבות שהוגשה לפי המובא במכתב ההבהרה.
פרשנות המאמצת את "מכתב בנק הפועלים" עולה בקנה אחד עם נסיון החיים בתחום לפיו מוצאת ערבות בנקאית לצרכי מכרז בסמוך להגשתה לתיבת המכרזים, ומכאן שעמדת העותרות והבנק, כי התאריך שבראש המסמך אמור להיות בחודש פברואר 2012 היא סבירה ביותר.

ב- עת"מ (יר') 1400-03-13 {מקיף פתוח ותשתית בע"מ ואח' נ' משרד התחבורה התשתיות הלאומיות והבטיחות בדרכים אגף תשתיות ותיאום ואח', תק-מח 2013(2), 4310 (2013)} נקבע כי משפקעה הערבות בתום התקופה שנקבעה בתנאי המכרז, כל שניתן לטעון נגד המערערת הוא שהיה עליה לדאוג לחידוש הערבות, אולם משהסתיימה תקופת הערבות כפי שנקבעה בתנאי המכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומטית להאריך את תקופת הערבות.
ועדת המכרזים אמנם רשאית לדרוש מהמציעים להאריך את תקופת הערבות, ומשדרשה זאת, על המציעים להיענות לדרישה, אולם משהוועדה לא דרשה זאת עד כה, לא ניתן לומר שמציע שלא ביקש להאריך את הערבות מיוזמתו דינו כדין מי שוויתר על הזכיה במכרז.
ב- עת"מ (חי') 20551-03-12 {מטרופולי-נט בע"מ נ' עיריית טמרה ואח', תק-מח 2012(2), 235 (2012)} דן בית-המשפט במקרה בו על-פי סעיף במכרז, הקובע אילו מסמכים ואישורים יש לצרף להצעת המחיר, יש לצרף להצעת המחיר כתב ערבות בנקאית אוטונומית על-פי נוסח הזהה לחלוטין לנוסח המפורט בנספח מס' 5.
מדובר בערבות שיש לצרף אותה כתנאי להשתתפות והתמודדות במכרז ולא לאחר הזכיה. על-כן, מדובר בערבות מכרז. המשיבה 2 צירפה להצעתה ערבות בנוסח הזהה לנוסח המפורט בנספח 5 נכון למועד הגשת הצעתה ולכן לא ניתן לקבוע, כטענת העותרת, כי לא הוגשה ערבות מכרז מטעמה של המשיבה 2.
בית-המשפט קבע כי ראש העיריה רשאי ומוסמך שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה ועדת המכרזים אך עליו לרשום את הנימוקים להחלטתו ולהביאם לידיעת המועצה.
עוד נקבע כי ההחלטה לקבל את נוסח הערבות, שתאם למסמכי המכרז כפי שהיו בעת שהוגשו ההצעה והערבות מטעם המשיבה 2, הינה החלטה סבירה שלא גרמה להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות של המכרז או לסטיה מהותית מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין. על-כן, אין להתערב בהחלטת המשיבה 1 לקבל את נוסח הערבות שהוגשה מטעם המשיבה 2 כערבות מתאימה על-פי המכרז.
במקרה זה ועדת המכרזים נשענה בהמלצתה על נימוקים שלא הובאו בחוות-דעת המומחה, כגון שהעותרת הינה חברה חדשה או קטנה, נימוקים שאף סותרים את תנאי וקריטריוני המכרז וחוות-דעת המומחה, המבוססת על הקריטריונים שנקבעו במכרז.
על-כן, נראה כי החלטתו של ראש העיריה שלא לקבל את המלצת ועדת המכרזים ולהכריע על בסיס הנתונים שפורטו בחוות-דעת המומחה הינה החלטה סבירה בנסיבות העניין ואין להתערב בה.
בכל הנוגע לטענת העותרת כי ראש העיריה היה מצוי בניגוד עניינים מאחר שהעיריה הינה חלק ממרכז השלטון המקומי המחזיק במניות המשיבה 2 הרי שלא ניתן לקבל טענה זו שכן המשיבה 2 הינה בית התוכנה הגדול של הרשויות המקומיות מזה עשרות שנים ומספקת שירות לרשויות מקומיות רבות מזה שנים ואף מתמודדת במכרזים דומים מזה שנים.
עוד נפסק כי טענה מסוג זה, הפוסלת למעשה את המשיבה 2 מהשתתפות במכרז למתן שירותים לרשות מקומית ככזו, היה על העותרת להעלות קודם למכרז ולא לאחר שפורסמו תוצאותיו. העלאת הטענה כעת היא בגדר של שיהוי בלתי-סביר.
אשר-על-כן, לאור המפורט לעיל, קבע בית-המשפט כי לא נפל בהחלטת המשיבה 1 פגם המצדיק התערבות שכן ההחלטה מצויה במסגרת מיתחם הסבירות וניתנה לאחר שהתקיים בעניין המכרז הליך תקין וראוי, נבחנו טענות העותרת ואף ניתנה לה הזדמנות להשמיע טענותיה, הן בפני ראש העיריה והן בפני המועצה.
ב- עת"מ (יר') 35949-06-13 {מלכה אנגלסמן ושות' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2014(2), 22019 (2014)} דן בית-המשפט בטענת העותרים כי בערבות הבנקאית שהועמדה על-ידי המשיב 2 נפלו שתי טעויות. האחת, כי היא ניתנה ל- "פלג, כהן, דויטש, מוסקוביץ - עורכי-דין" במקום ל- "פלג, כהן, דויטש, עורכי-דין".
הערבות הועמדה על שם גוף אחר ולא הגוף המציע. שנית, כי בגוף הערבות נרשם כי היא ניתנת ל- "פלג, כהן, דויטש, מוסקוביץ - עורכי-דין בע"מ", זאת על-אף שאין גוף בשם זה, ולא ניתן לערוב לגוף שכזה, שכן חברת עורכי-דין אינה יכולה להיות מוגבלת במניות. לטענת העותרים, אין נפקא מינה לכך שמקור הטעות הינו הבנק ולא המשיב 2.

כמו-כן טענו העותרים כי השותפים במשיב 2 הם בעלי השליטה ומנהליה של המשיבה 3 (במישרין ובאמצעות קרובי משפחה מדרגה ראשונה). לטענת העותרים הדבר יוצר חשש לניגוד עניינים בין שני העיסוקים בניגוד לכלל 1(א)(1) לכללי לשכת עורכי-הדין (עיסוק אחר), התשס"ג-2003. העותרים המשיכו וטענו כי משמעות הדבר היא כי הצעות המשיבים 2 ו- 3 נגועות באי-חוקיות ויש לפסול אותן.

המשיבים טענו כי הערבות, הכוללת את השם "מוסקוביץ", ניתנה בהתאם לשם החברה הרשום, כפי שהיה בעת הוצאתה. אין נפקות לשינוי שמו של המשיב 2 לאחר יום הוצאת הערבות, שכן שינוי מאוחר של שם החברה לא משפיע על אישיותה המשפטית או התחייבויותיה.

באשר לתוספת "בע"מ" לשמו של המשיב 2 בגוף הערבות, טען המשיב 1 כי לוועדת המכרזים שיקול-דעת להכשיר פגמים בערבות במקרים חריגים, וכך נעשה במקרה זה.

המשיב המשיך וטען כי אף ב- עע"מ 1811/09, עניין אסום נקבע כי לא כל פגם בערבות מחייב את פסילתה וכי ניתן להכשירה במקרים חריגים.

בית-המשפט קבע כי מטרתה של ערבות בנקאית היא לשמש מקור כספי זמין לשיפוי עורך המכרז, להבטיח את איתנותו הפיננסית של המציע, להרתיע מציעים מפני יצירת קשר ביניהם שמטרתה הכשלת המכרז, ולהבטיח את רצינות המציע וגמירות דעתו להשתתף במכרז {עומר דקל, מכרזים, כרך ראשון (שורת הדין - הוצאה לאור, 2004), 573; וראו גם עת"מ (יר') 1400-03-13 מקיף פתוח ותשתיות (1993) בע"מ נ' משרד התחבורה התשתיות הלאומיות והבטיחות בדרכים אגף תשתיות ותאום, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.04.13)}.

הלכה היא כי פגם בערבות מהווה פגם מהותי אשר יש בו לפסול את ההצעה מעיקרה, אף אם הוא נעשה בתום-לב, למעט במקרים נדירים כאשר תיקון הפגם אינו מסכל את מטרת הערבות או שאינו עומד בסתירה לעקרון השוויון.

ההקפדה היתרה על תנאי הערבות מבוססת על טעמי שוויון, יעילות וודאות ב- עע"מ 5834/09, עניין אדמונית החרוש מנה כב' השופט מלצר את התנאים אשר בהתקיימותם במצטבר יוכר אותו "חריג טכני".

העותרים טענו כי מבחנים אלו נהגו על-ידי כב' השופט מלצר בלבד וכי לא היו מקובלים על חבריו השופטים בהרכב. טיעון זה אינו מדוייק. אמנם היה זה מרכיב עובדתי נוסף (קיום "מכתב הרגעה") שהביא לכך כי שופטי ההרכב הצטרפו לתוצאה האופרטיבית של כב' השופט מלצר, אך כב' השופט רובינשטיין הצטרף לחוות-דעתו (אם כי לא ללא התלבטות).

הכלל הוא כי פגם בערבות הוא פגם מהותי שיש בו להביא לפסילת הצעה. עם-זאת, פגם אשר יעמוד במבחנים המצטברים הנקובים ב- עע"מ 5834/09, עניין אדמונית החורש הינו בגדר פגם טכני אשר ניתן להכשירו.

כמו-כן טען המשיב 2 כי השם המופיע בערבותו הוא שמו הרשמי, כפי שהיה רשום ברשם החברות בעת הוצאת הערבות. באשר לתוספת "בע"מ", הודה המשיב כי זו הוספה בטעות על-ידי פקיד הבנק בעת שהוצאה הערבות וכי הטעות חמקה מעיניו, באומרו, כי תוספת זו היא בגדר טעות טכנית, אותה יש להכשיר לאור ההלכה.

המשיבים אף הפנו את בית-המשפט להחלטה השניה של ועדת המכרזים, אשר הכשירה את ערבויותיהם והצעותיהם, גם לאחר שבדקה את טענותיהם דלעיל של העותרים, וטענו כי אין להתערב בשיקול-דעתה. אביא מהחלטותיה של ועדת המכרזים הנוגעות לעניין.
בית-המשפט קבע כי שינוי שמו של תאגיד אינו משפיע על חיוביו המשפטיים או על זכויותיו. הבנק לא יכול היה לסרב לכבד את הערבות אך ורק משום שהמשיב 2 שינה את שמו כדין לאחר שהועמדה הערבות, בין אם הדבר נעשה מספר ימים לאחר שהוצאה ובין אם הדבר נעשה שנה או שנתיים לאחר מכן.

כמו-כן נקבע כי תוספת המילה "בע"מ" לצד שם המשיב 2 אכן מהווה פגם, אך זהו פגם שהוא קל שבקלים. בפגם זה מתקיימים כל התנאים הנקובים ב- עע"מ 5834/09, עניין אדמונית החורש על-ידי כב' השופט מלצר:

(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה - הטעות מופיעה אך באחת מהפעמים בהם נרשם השם;

(ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות בעת פתיחת תיבת המכרזים - ידוע היטב כי חברת עו"ד אינה יכולה להיות חברה בע"מ. מה גם כי מדובר בטעות אחת בשם המשיב, אשר שמו בהצעה ובערבות עצמה מופיע במתכונת שונה;

(ג) מקור הטעות הוא בתום-לב או היסח הדעת - כאמור, שם המשיב מופיע בערבות פעמיים והתוספת מופיע רק במקום אחד. כן ניתן לראות כי המשיב, בבקשת הערבות, רשם את שמו ללא תוספת זו;

(ד) הטעות אינה פוגעת בשוויון בין המציעים - התוספת היא בגדר טעות סופר חסרת משמעות.

לאור האמור לעיל דחה בית-המשפט את טענת העותרים כי נפל פגם מהותי בערבותו של המשיב 2.