עילות לביטול פסק-בורר

1. כללי
סעיפים 24 - 29ב לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 קובעים כדלקמן:

"24. ביטול פסק-בוררות
בית-המשפט רשאי, על-פי בקשת בעל דין (בחוק זה: "בקשת ביטול"), לבטל פסק-בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:
(1) לא היה הסכם-בוררות בר-תוקף;
(2) הפסק ניתן על-ידי בורר שלא נתמנה כדין;
(3) הבורר פעל ללא-סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות;
(4) לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;
(5) הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו;
(6) הותנה בהסכם-הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן;
(7) הותנה בהסכם-הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן;
(8) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;
(9) תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;
(10) קיימת עילה שעל פיה היה בית-משפט מבטל פסק-דין סופי שאין עליו ערעור עוד.

25. החזרת הפסק לבורר
החליט בית-המשפט להחזיר לבורר פסק-בוררות, יפסוק הבורר תוך תקופה של שלושה חדשים מיום ההחלטה, זולת אם הורה בית-המשפט הוראה אחרת.

26. סייגים לביטול הפסק
(א) בית-המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על-אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות-דין.
(ב) לא יבטל בית-המשפט את פסק-הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר.
(ג) לא תישמע טענה של בעל דין שפסק-הבוררות ניתן שלא במועדו, אלא אם שמר לעצמו, בהודעה בכתב לבורר לפני מתן הפסק, את הזכות לטעון טענה זו.

27. המועד לבקשת ביטול (תיקון התשל"ד)
(א) לא ייזקק בית-המשפט לבקשת ביטול שהוגשה כעבור ארבעים וחמישה יום מיום מתן הפסק, אם ניתן בפני המבקש, או מהיום שנמסר למבקש, על-ידי הבורר או על-ידי בעל דין, העתק הפסק, אם ניתן שלא בפניו; בית-המשפט רשאי להאריך את התקופה האמורה, אף אם כבר עברה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, ובכל מקרה שהוגשה בקשה לאישור של פסק-בוררות-חוץ.
(ב) היתה פניה לבורר לפי סעיף 22, תתחיל התקופה של ארבעים וחמישה יום מהיום שהבורר החליט או צריך היה להחליט בפניה; ובבקשת ביטול על-פי העילה האמורה בסעיף 24(10) - מהיום שנתגלו העובדות המשמשות יסוד לבקשה.
(ג) לא ייזקק בית-המשפט לבקשת ביטול שהוגשה אחרי שפסק-הבוררות אושר.
(ד) המועדים האמורים בסעיף-קטן (א) לא יחולו על בקשת ביטול על-פי העילה האמורה בסעיף 24(1) והוראות סעיף-קטן (ג) לא יחולו על בקשת ביטול על-פי העילה האמורה בסעיף 24(10).

28. בקשת ביטול ואישור הפסק (תיקון התשס"ט)
הוגשה בקשת ביטול והיא נדחתה או נדחה ערעור שהוגש לפי סעיף 29ב, יאשר בית-המשפט את פסק-הבוררות, אף אם לא הוגשה בקשה לאישורו; דחה בית-המשפט את בקשת הביטול או את הערעור בחלקם או שהשלים או תיקן את פסק-הבוררות עקב הדיון, יאשר את הפסק במידה שלא בוטל או כפי שהושלם או תוקן.

29. צו עיקול וכו'
(א) משהוגשה בקשה לאישור פסק-בוררות או לביטולו, רשאי בית-המשפט להורות על עיקול נכסי בעל הדין שנגדו ניתן הפסק, עיכוב יציאתו מן הארץ או מתן ערובה למילוי פסק-הבוררות; הבקשה יכול שתהיה בעל-פה, ורשאי בית-המשפט לפטור את המבקש ממתן ערובה.
(ב) הוראות כל חיקוק בדבר עיקול זמני, עיכוב יציאה מן הארץ ומתן ערובה יחולו על סעד לפי סעיף זה, בשינויים המחוייבים.

29א. פסק-בוררות חוץ (תיקון התשל"ד)
בקשה לאישור או לביטול של פסק-בוררות-חוץ שחלה עליו אמנה בינלאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בעניין הנדון, תוגש ותידון בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן.

29ב. ערעור ברשות לבית-המשפט על פסק-בוררות (תיקון התשס"ט)
(א) צדדים להסכם בוררות אשר התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, רשאים להסכים כי ניתן לערער על פסק-הבוררות, ברשות בית-המשפט, אם נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין; ערעור כאמור יידון בשופט אחד, ויחולו עליו ההוראות החלות על ערעור לפני בית-המשפט.
(ב) הסכימו צדדים להסכם בוררות כי פסק-הבוררות ניתן לערעור לפני בית-משפט כאמור בסעיף-קטן (א), יתועדו ישיבות הבוררות בפרוטוקול והבורר ינמק את פסק-הבוררות.
(ג) הוגש ערעור לבית-המשפט על פסק-הבוררות, לא ייזקק בית-המשפט לבקשה לביטול פסק-הבוררות, והצדדים יהיו רשאים להעלות בערעור טענות בעניין ביטול פסק-הבוררות על-פי אחת העילות שבסעיף 24 לחוק."

2. פסק-בורר שניתן בניגוד למעשה בית-דין
ב- ת"א (חי') 8656-02 {צבי קינגסוולד ואח' נ' אירינה מרצ'וק ואח', תק-של 2010(4), 12275 (2010)} ביקשו המבקשים לבטל באופן חלקי פסק-בורר, בטענה שלפי הסכם הבורר היה על הבורר לפסוק בהתאם לדין המהותי ומשהבורר לא עשה כן ומשחרג מהסמכויות שניתנו לו לפי הסכם הבוררות, יש לתקן את פסק-הבורר באופן שצויין בגוף הבקשה.

בקבלו את הבקשה פסק בית-המשפט כי לפי התיקון של חוק בתי-המשפט הוסמך בית-המשפט אשר העביר לבוררות, בהסכמת הצדדים, תובענה שהוגשה אליו, לדון בכל בקשה אשר תוגש בקשר אליה. בית-המשפט, העיר כי בבואו לפרש חוזה, פסק-דין או חוק, צריך לפרש את הלשון באופן שיגשים את תכליתה, עם-זאת, בפרשנויות השונות, הן של חוזה, או של חוק או פסק-דין, התכלית צריכה להיגזר בראש ובראשונה מהלשון.

מעשה בית-דין מבוסס על הרעיון בדבר כוחו של פסק-דין, שניתן בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו, להוליך לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים להליך, באופן שלא יוכלו לחזור עוד ולהתדיין ביניהם בבתי-המשפט בכל שאלה או עניין שנדונו והוכרעו בפסק-הדין.
משנתן בית-משפט מוסמך פסק-דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק-הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או באלה שהוכרעו בפסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק-הדין, הוא מחייב את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואיש אינו יכול לעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו.

מתן פסק-בוררות בהתאם לדין המהותי מחייב את הבורר לפסוק בהתאם לכלל של מעשה בית-דין, ולהתייחס לקביעות שניתנו בפסקי-דין קודמים שהכריעו במחלוקות בין הצדדים כאל עובדות חלוטות. מאחר וחלק מהדין המהותי היא דוקטרינת "מעשה בית-דין", כל קביעה, בין אם עובדתית או משפטית, שנקבעה בכל אחד מפסקי-הדין הרלוונטיים לענייננו, מקימים השתק והמהווים סוף פסוק. הבורר כפוף לקביעות עובדתיות ומשפטיות אלה.

תחום ההתערבות השיפוטי בפסק-בורר מוגבל ומתוחם לעילות ביטול מוגדרות של הפסק שיש לפרשן בצמצום רב. עם-זאת, אין משמעות הדבר שאין כל צורך בפיקוח שיפוטי על הליכי הבוררות. אכן, התערבות בהחלטות כגון דא תעשה במשורה, אך ורק במקרים המפורטים לעיל, ואולם הדבר אינו מייתר את הצורך לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ולבדוק האם נופל הוא בגדרם של מבחנים אלו אם לאו.

לפי חוק הבוררות, אין לבטל פסק-הבוררות ככל שניתן להתגבר על הפגם בו על-ידי תיקונו או השלמתו. זאת ועוד, אם ניתן להפריד בין חלקי הפסק ולבטל רק חלק מהם, על-ידי הפעלת כלל "העיפרון הכחול" הרי שרצוי לעשות כן.

עילת היות פסק-הבוררות נוגד את תקנת הציבור היא נדירה בגלל עמימותה {רע"א 6724/95 הוכמן נ' י.פ. יבואנים ומפיצים ציוד 1988 בע"מ, דינים עליון מד 114 (1996)}.

על משמעותו של מושג "תקנת הציבור" עמדה כבר הפסיקה במקרים רבים. עם-זאת, עדיין אין לביטוי זה הגדרה ממצה, אך אין ספק שהוא טומן בחובו ערכים, תפיסות עולם והשקפות של החברה ושל המשפט והוא מכשיר המסייע לקיומם ולפעילותם התקינים של מוסדות המשפט.

העיקרון של תקנת הציבור מנחה את בתי-המשפט גם בתחום האזרחי, אולם אין הוא נוגע רק לצדדים לסכסוך, אלא עניינו גם באינטרס הציבורי.

לעניין זה נקבע ב- בג"צ 693/91 {אפרת נ' הממונה על מירשם האוכלוסין, פ"ד מז(1), 749 (1993)} כדלקמן:

"32... "תקנת הציבור" משמעותה הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמר ולפתח. אלה הם "אושיות הלאום, הרוח, החברה או המשק של ישראל" (ראה א' לבונטין ברירת הדין (1987), 118). "תקנת הציבור" משקפת את אושיות היסוד של הסדר החברתי" (הנשיא שמגר ב- ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד(1), 75, 84 (1989)).
תקנת הציבור הינה המכשיר המשפטי אשר באמצעותו החברה מבטאת את "האני מאמין" שלה. באמצעותו היא יוצרת מסגרות נורמטיביות חדשות ומונעת חדירה של הסדרים נורמטיביים בלתי-ראויים למסגרות הקיימות.
אכן תקנת הציבור הינה כלי מרכזי אשר בעזרתו שיטת המשפט שומרת על עיקרי ערכיה כנגד מוקדי כוח שונים אשר מבקשים ליצור נורמות משפטיות או פעולות פיסיות הנוגדות ערכים אלה. זהו מכשיר שבאמצעותו נשמרת "הפעולה התקינה של מוסדות המשפט החיוניים לחברה" (י' אנגלרד "מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי", חלק ג', משפטים, ד' 31, 57 (תשל"ב).
"תקנת הציבור" הינה החומר אשר באמצעותה שיטת משפט נתונה, בזמן נתוו, שומרת על "ציבור נפשה" בפני הסדרים (נורמטיביים ופיסיים) המבקשים לפגוע בה. הסדרים אלה יכול שיהיו חיצוניים ויכול שיהיו פנימיים..."

על-מנת שתתקיים עילת ביטול על-פי סעיף 24(9) לחוק הבוררות, צריך תוכנו של הפסק להיות מנוגד לתקנת הציבור. לכן, רק כאשר קיים פסק מנומק ניתן לבחון אם הוא מנוגד לתקנת הציבור. לעניין זה ראה אוטולנגי, עמ' 462:

"יש לשים-לב, שמדובר בתוכנו של הפסק. לכן, פסק-בוררות, שיחייב את שמעון לשלם ללוי סך 10,000 ל"י, לעולם לא יוכל להיות מותקף בעילת ביטול זו: הן אין כל אפשרות לדעת ממנו מה מקור התשלום - עסקה בלתי-חוקית, הימור, הלוואה בריבית נשך, או שמא שותפות וכד'. מצד אחד, לא תהיה כל אפשרות לחקור את הבוררים לנימוקיהם המשפטיים, כדי להוכיח שהפסק מנוגד לחוק או לתקנת הציבור. מצד שני, אם הסכם הבוררות כשלעצמו פסול, הרי שהוא בטל לפי סעיף 3 לחוק, כך שעילת הביטול ההולמת איננה זו שבסעיף-קטן (9) אלא זו שבסעיף-קטן (1). לכך אם נאמר שהעילה התשיעית אינה מתייחסת למקרים המכוסים כבר על-ידי העילה הראשונה, כי אז מצטמצמת תחולתה רק למקרים בהם הסכם הבוררות היה בתוקף, ורק הפסק, הוא שתוכנו המנוגד לתקנת הציבור..."

בתי-המשפט אינם נוטים, כאמור, לבטל פסק-בורר בעילה שהוא מנוגד לתקנת הציבור. הפרשנות המקובלת היא לכוון את מושג תקנת הציבור לציבור במסגרתו הרחבה (ראה אוטולנגי, 464-463) {ה"פ (יר') 677/96 יוסף כדורי ואח' נ' נעים כליף, תק-מח 98(2), 3796 (1998)}.

ב- ה"פ (ת"א) 210/91 {ברק מיכאל נ' מאיר סטולר, תק-מח 91(3), 432 (1991)} נקבע:

"אני דוחה גם את הטענה שיש לבטל את פסק-הבוררות משום שתוכנו מנוגד כביכול לתקנת הציבור. יש להבדיל בין תקנת הציבור ובין "תקנת הצד" להליך הבוררות, משום כך אין בדחיית טענה או עתירה של אחד הצדדים להליך הבוררות ואין בעובדה שצד כזה איננו מרוצה מתוצאות הבוררות משום הפיכת תוכנו של פסק-הבוררות לנוגד את תקנת הציבור.
עצם העובדה שהבורר לא ציווה על השבת מלוא הסך של 36,000 דולר שהשקיע המבקש בשותפות לא הופכת את תוכן פסק-הבוררות לנוגד את תקנת הציבור. הדברים הינם בבחינת קל וחומר במקרה דנן בו הסמיכו הצדדים את הבורר להחליט "בהתאם למיטב ידיעתו ומצפונו בין בדרך של פסק-דין ובין בדרך של פשרה. סעיף 3 להסכם הבוררות."

3. הפסק תוקן או שונה לאחר הינתנו - על-פי סעיף 24(10)
ב- ה"פ (ת"א) 210/91 {ברק מיכאל נ' מאיר סטולר, תק-מח 91(3), 432 (1991)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"כן אני דוחה גם את הטענה שכביכול קמה למבקש עילה לביטול פסק-הבוררות על-פי סעיף 24(10) לחוק הבוררות משום שלטענת המבקש הפסק תוקן או שונה לאחר הינתנו.
ראשית, אינני יודע על מה סומך המבקש את טענתו שהבורר תיקן או שינה את פסקו אחרי מסירתו או הינתנו. אומנם הבורר הודיע לצדדים שהפסק מוכן והם יכולים לסור למשרדו כדי לקבלו, ואומנם הבורר הודיע למבקש כשהלה הגיע למשרדו לקבל את הפסק שהפסק עדיין טעון תיקונים וכדומה, ואולם אין בכך עדיין משום מסירה של הפסק ואם הבורר הכניס בו אי אלו תיקונים או שינויים הרי שאין בכך כדי להצדיק את הטענה שהפסק שונה או תוקן אחרי הינתנו כביכול.
12. דעתי היא שכל עוד הבורר לא סיים את מלאכתו במתן פסקו לצדדים, רשאי ואף זכאי או לבודקו, לשקול את מסקנותיו, לתקנן ולשכללן וכדומה, ובנסיבות אלה, ובהיעדר ראיה על-כך לא תישמע הטענה שהפסק מעורר חשש או חשד של נגיעה.
13. שונה התוצאה ככל שמדובר בהימנעותו של הבורר מלצוות על המשיב לתת חשבונות מלאים ונכונים, ועל-פי חשבונות אלה להכריע במחלוקות העומדות במרכזו של הסכסוך שבין בעלי הדין על כל המשתמע מכך. זאת לא רק משום שהמבקש עתר בתביעתו למתן חשבונות והמשיב הביע את הסכמתו לכך בסעיף 13(א) לכתב הגנתו ותביעתו שכנגד, אלא גם משום שהחשבונות מהווים לב הסכסוך שהבורר נדרש להכריע בו וההכרע בעניין מתן החשבונות והסקת המסקנות המתבקשות מהם תביא להכרעה בתביעות ההדדיות של בעלי הדין. משום כך אני מחזיר את הפסק לבורר הנכבד על-מנת שיצווה על מתן חשבונות ובהתאם יעריך פסקו מחדש לאור תוצאות ההתחשבנות על-פי אותם חשבונות."

ב- ת"א (ב"ש) 7055/03 {ילין מאיר נ' קנטור דוד, תק-מח 2005(2), 6678 (2005)} פסק-הבוררות אושר, בכפוף לתיקון בעניין ההוצאות והריבית:

מלכתחילה, הוגשה הבקשה הנדונה כשהיא נסמכת על הטענה של קיום היכרות בין המשיב לבין שותפו של הבורר, היכרות שלא צויינה במפורש על-ידי הבורר בפני המבקש. רק לאחר הגשת הבקשה נודע למבקש לטענתו, כי נתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הבורר לבין המשיב ואת עילת ההיכרות, המבססת, לטענת המבקש, חשש ממשי בדבר קיום ניגוד עניינים, מבסס עתה המבקש על אותה תקופה של קיום יחסי עובד-מעביד בין הבורר למשיב.

לעניין שותפו של הבורר, לא היה מקום לטענת המבקש כאילו המשיב נמנע מלזמנו לעדות, שכן הוגש תצהיר של השותף מטעמו של המשיב, והמבקש עצמו ויתר על חקירתו הנגדית. השתלשלות עניינים זו מעידה כי שעה שהוגשה הבקשה הנדונה, לא היה למבקש על מה שיסמוך טענתו לעניין הטענה של משוא פנים.

אשר לעניין קיום יחסי עובד-מעביד בין הבורר למשיב - אין חולקין כי המשיב עבד במשרד בו הבורר שותף, במשך תקופה של מספר חודשים בשנים 92'-93'. אלא, שיעבודה זו בוצעה על-ידי המשיב לא במשרדי הבורר, אלא בעיריית באר-שבע.

בעניין זה העיד הבורר ועדותו מהימנה על בית-המשפט, כי העובדה שהמשיב עבד עבור השותפות בה הבורר הוא אחד השותפים, לא היתה ידועה לו והיא נודעה לו רק לאחר הגשת הבקשה לביטול פסק-הבוררות, עובר למתן עדותו בבית-המשפט.

בנוסף, קיום יחסי עובד-מעביד בין המשיב לבורר היה לתקופה קצרה שהיתה לפני למעלה מ- 10 שנים קודם לקיום הבוררות, וגם מסיבה זו לא יכול היה להיווצר כל חשש למשוא-פנים מצד הבורר כלפי המשיב. לא למותר להזכיר כי הבורר מונה בידי לשכת רואי החשבון, ולא הוצע כבורר על-ידי המשיב וכן כי הבורר דחה את מרבית תביעותיו של המשיב.

בית-המשפט דחה את הטענה שיש לבטל את פסק-הבוררות בשל החשש לניגוד עניינים או משוא פנים. כמו-כן דחה את הטענות לפיהן הבורר פסק בניגוד לדין המהותי, ולא התייחס לסוגיית הביטול וההשבה. יחד-עם-זאת, מקובלת על בית-המשפט הטענה כי הסכום שנפסק להוצאות גבוה יתר על המידה, בהיותו מהווה למעלה ממחצית מהסכום שנפסק למשיב.

גם הריבית שנקבעה חורגת מהמקובל ובית-המשפט רואה לנכון להתערב בקביעת גובה סכום זה מכוח סעיף 22(ד) לחוק הבוררות. בית-המשפט העיר, כי הבורר דחה לא רק את תביעות המבקש אלא גם את מרבית תביעותיו של המשיב, והיה על-כן מקום להביא גם נתון זה בחשבון בעת שקילת ההוצאות.

4. הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים והעברת בורר מתפקידו
ב- ה"פ (יר') 224/93 {שם טוב גבאי נ' ששון לוי, תק-מח 96(2), 1634 (1996)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:
"העילה שבסעיף 11(1) לחוק:
'נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים.'
המבקש לטענתו, לא ידע עד כמה עמוקה מעורבתו של מר ששון לוי (להלן: "המשיב") עם הבורר. המבקש בעדותו הודה כי עשה עסקאות עם הבורר זמן רב לפני תחילת הבוררות (עמ' 9 לפרוטוקול).
קשריו של המבקש עם הבורר מוזכרים גם בעדותו של הבורר שרכש חומרי בנין ושילם תמורתם ברכב שהיה ברשותו כבעל מוסך. בנוסף לכך נעזר הבורר במבקש בניכוי שיקים שהיו ברשותו (עמ' 26-25).
מעדויות הבורר, המבקש והמשיב עולה כי כל הצדדים לבוררות הכירו זה את זה וניהלו ביניהם קשרים מסחריים עוד לפני הבוררות.
מעדותו של המבקש עצמו עולה כי ידע על הקשרים המסחריים שבין הבורר למשיב (עמ' 9 לפרוטוקול).
בספרה של אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה שלישית), 187 ו- 210 נאמר: שבמקרה של מינוי בורר שהיה קשור בעבר לאחד הצדדים והצד השני יודע על-כך, לא תישמע מפיו טענה בדבר חד-צדדיותו של הבורר. בורר דן יחיד שמונה על-ידי הצדדים בעקבות היכרותו עימם, עובדת יחסיו עם הצדדים בעבר אינה פוגמת בכושרו לתפקד כבורר בעניינם ובלבד שהצדדים יודעים על מערכת היחסים מראש ושיחסים אלו לא יגרמו למשוא פנים של הבורר כלפי אחד הצדדים.
במקרה שלפנינו לא קיים חשש למשוא פנים כאמור מכיוון שיחסים עסקיים התנהלו עם הבורר ועם כל אחד מהצדדים לבוררות כאשר כל הפרטים בנוגע לאותם יחסים מסחריים היו ידועים לצדדים, ודווקא אותה הכרות קודמת הובילה את השותפים למנות את זכריה כבורר (עמ' 6 לתצהירו של זכריה)."

ב- ה"פ (יר') 536/97 {אבי אפרתי נ' רמי אייל ו- 2 אח', תק-מח 99(3), 29884 (1999)} נדחתה בקשה להעברת בורר מתפקידו. בית-המשפט קבע כי:

"דיון כאמור, המבקש טוען כי יש להעביר את הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק, היינו, בגין העובדה כי נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמונו, לאור כך שמשרדו של הבורר מייצג קבלן בניה התובע את המבקש. בא-כוח המבקש אף מביע את חששו כי מר עבד, קבלן החשמל, הובא למשרדו של עורך-הדין פוריס על-ידי המשיבים. אין מחלוקת כי הבורר אינו קשור לקבלן הבניה ואינו מייצגו, אולם, לטענת בא-כוח המבקש, די בכך שהבורר יושב באותו משרד עם עורך-הדין המייצג את קבלן החשמל כדי לפוסלו מלכהן כבורר.
המבחן להעברת בורר מתפקידו בשל אבדן אמון הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי. כך נקבע כי:
'המבחן, אם נתגלה דבר, שבעטיו אין הבורר ראוי לאמון, הוא, כידוע, אובייקטיבי, ואין די בתחושתו הסובייקטיבית של המתדיין.'
(רע"א 21/82 אירג' כהן ציון נ' רפאל אראל, פ"ד לו(4), 70, 74 (1982).
וכן:
'המבחן לשאלה אם ראוי הוא בורר - או אם אין הוא ראוי - לאמון הצדדים, הוא מבחן אובייקטיבי, ואין די בתחושתו הסובייקטיבית של צד מן המתדיינים בבוררות. הסבירות היא שתשלוט ברמה.'
(ע"א 75/89 אליהו צרפתי נ' ראובן צרפתי, פ"ד מז(5), 516, 518 (1993)).
עוד נקבע כי אין צורך באובדן אמונם של שני הצדדים בבורר, וכי אמון הצדדים לצורך הוראת האמור בסעיף 11 - "גם אמונו של אחד מהצדדים במשמע" (ראה: ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פ"ד מב(1), 298, 303 (1988)).
בתי-המשפט השתמשו לעניין זה של העברת בורר מתפקידו במבחנים המשמשים לפסילת שופט. מחד נקבע, כי המבקש להעביר בורר מתפקידו בשל מעורבות אישית ומשוא פנים "אינו חייב להוכיח, שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של השופט או הבורר, ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך - מספיקים" (ע"א 107/84 לעיל, בעמ' 303). מאידך נקבע שיש לבדוק האם "נתגלתה אפשרות ממשית של משוא פנים" מצדו של הבורר (ע"א 75/89 לעיל, בעמ' 519) (ההדגשה אינה במקור).
במקרה שלפנינו הגעתי לכלל מסקנה כי אין הצדקה להעברת הבורר מתפקידו. לאור העובדה שמר עבד, קבלן החשמל התובע את המבקש, מיוצג על-ידי שותפו למשרד של הבורר, וכי אין המדובר בלקוח של הבורר עצמו, בהתחשב בכך שהקשר בין הבורר לבין עורך-דין פוריס "לא היה אלא שותפות בהוצאות משרדיות", ולאור העובדה שהבורר הודיע בהחלטתו כי מזה שלושה חודשים אין הוא יושב בשותפות משרדית עם עורך-דין פוריס וכי "לא ידוע לי דבר על התביעה שהוגשה אם הוגשה, לא מוכר לי אדם בשם עבד, ולא שמעתי דבר על התביעה שהוזכרה בדברי עורך-דין היכל", אינני סבור כי קיימת אפשרות ממשית למשוא פנים מצד הבורר."

ב- ה"פ (יר') 2164/03 {קוגן אינה נ' סקרליבצקי נטליה ואח', תק-מח 2005(2), 3803 (2005)} החליט בית-המשפט על העברת הבורר מתפקידו בקבעו כי:

"סעיף 11 לחוק הבוררות עניינו העברת בורר מתפקידו והוא מורה בהאי לישנא:
'בית-המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:
1. נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;
2. התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין;
3. נבצר מהבורר למלא את תפקידו.' "

ב- רע"א 1651/99 {ר.ר. חניונים בע"מ נ' הסתדרות העובדים החדשה בישראל, תק-על 99(2), 694 (1999)} נקבע כי:
"העברת בורר מתפקידו עניין כבד הוא ויש בו משום חשש לפגיעה מכאיבה בשם הטוב. לפיכך, על בית-המשפט לנקוט משנה-זהירות בבואו לבחון בקשה להעברת בורר מתפקידו."

בעניין זה נקבע ב- ע"פ 3821/92 {דליה אזוב נ' מדינת ישראל, תק-על 92(3), 831 (1992)} כי:

"... אין צד יכול לשמור בליבו טענות פסול על-מנת להעלותן כשיראה לו נוח הדבר - אם משום שיסתבר לו ממהלך הדיון שתוצאת הדיון לא תהיה נוחה לו ואם מכל טעם אחר...'.
{פסקה 3 לפסק-דינו של כב' השופט אור}

ואף באשר לטענה לפי סעיף 11(1) לחוק נקבע כי:

"אין להלין טענת חוסר אמון, ויש להעלותה בכל ההקדם, אחרת עשוי המתדיין להיראות כמוותר על הטענה."
{ר"ע 21/82 אירג' כהן ציון נ' רפאל אראל, פ"ד לו(4), 70, 74 (1982)}

5. בורר שנתמנה שלא כדין - סעיף 24(2)
ב- ה"פ (יר') 224/93 {שם טוב גבאי נ' ששון לוי, תק-מח 96(2), 1634 (1996)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"היותו של הבורר בעל עבר פלילי, בנוסף לעובדה כי אינו יודע קרוא וכתוב מקימים את עילת הביטול שבסעיף 24(2) לחוק.
כשלעצמי איני מוצאת כל קשר בין סעיף 24(2) ובין העובדות שפירט המבקש בעילה זו. ראשית, הבורר מונה כדין בשטר בוררות תקף העונה על סעיף 1 לחוק. שנית, הבורר (בסעיף 6 לתצהירו) מפרט כי הצדדים הכירו אותו היטב, סמכו עליו וביקשו שיפשר ביניהם עוד לפני הבוררות.
גם אם נקבל את טענתו של המבקש, הרי שלא נחדש דבר אם נאמר כי כל אדם יכול לשמש כבורר גם אם הוא חסר השכלה, ואין מניעה בדין למינוי בורר בעל עבר פלילי, להבדיל ממינוי שופטים (ראה אוטולונגי עמ' 206)."

6. לא ניתנה לצד הזדמנות נאותה לטעון טענותיו - סעיף 24(4)
ב- ה"פ (יר') 224/93 {שם טוב גבאי נ' ששון לוי, תק-מח 96(2), 1634 (1996)} נקבע על-ידי בית-המשפט:

"א. עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "החוק"):
'לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו.'
המבקש טוען כי נכח רק בישיבת הבוררות הראשונה ולא הוזמן כלל לישיבה השניה כמו-כן לא הגיש מסמכים או סיכומים לבורר (עמ' 6 לפרוטוקול).
בטענה זו לא מצאתי ממש, משהתברר כי חתימתו של המבקש מופיעה על הפרוטוקולים של שתי ישיבות הבוררות מה- 21.04.93 (נ/2) ומה-03.05.93 (נ/3). כמו-כן המבקש הגיש את סיכומיו המפורטים לבורר (ת/2).
טענה אחרת שהתבררה כנכונה ובה הודה הבורר בעדותו (עמ' 34 שורות 19-15) והיא שגבה עדויות מפי צדדים ג' שלא בפני הצדדים ולא נמצא להם תיעוד בפרוטוקול שערך.
המשיב נתלה בטענה שהשטר פוטר את הבורר מן הדין המהותי, סדרי הדין ודיני הראיות, אולם דינה של טענה זו להידחות, מטעמים של פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי ובפגיעה בזכות בסיסית לחקור את אותם צדדים ג'."
{בית-משפט ביטל את פסק-הבורר מטעם זה}

ב- ת"א (ב"ש) 474/90 {כהן דוד נ' מור יוסף עמרם, תק-מח 91(3), 455 (1991)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"לגבי הטענה העיקרית של אי-מתן הזדמנות למבקש לטעון את טענותיו, להביא ראיות ואף לחקור את המשיב בחקירה נגדית. המחלוקת מתמקדת בשאלה אם בסיום הישיבה השניה של הבוררות הודיעו הבוררים כי יזמינו את הצדדים לישיבה נוספת לאחר שהדיון לא הושלם ולא הסתיים, כטענת המבקש, ומשלוח פסק-הדין לצדדים לאחר-מכן מבלי לזמן ישיבה נוספת בא לו כהפתעה, כפי שהוא טוען, או אם בסיום הדיון בישיבה השניה שאלו הבוררים את הצדדים אם יש להם טענות נוספות, שאלות נוספות או עדים, ולאחר שהצדדים אמרו שאין להם יותר, אמרו הבוררים בפרוש שיתנו פסק-דין, כפי שטוען המשיב אשר אמר כי הוא זוכר בפרוש שהבוררים אמרו בסוף הדיון "תקבלו פסק-דין הביתה".
בעניין זה, יש כעולה מן האמור עדות מול עדות, ונראה לי שיש להעדיף את עדות המשיב. נטל הראיה להוכחת עילת או טענת הביטול היה על המבקש והוא יכול היה להזמין את הבוררים, או אחד מהם כדי לנסות להוכיח את גירסתו לאחר שהוברר מתצהירו של המשיב כי הוא אינו מקבל את גירסת המבקש וטוען כי הבוררות הסתיימה רק לאחר שהבוררים ווידאו היטב כי אין לאף צד ראיות נוספות ואין לאף צד שאלות כלפי רעהו וכי כל צד מסתפק במה שהובא בפני הבוררים. אך המבקש לא עשה זאת ולא ניסה להוכיח את גירסתו באמצעות כל ראיה אחרת מעבר לעדותו הוא, וביקש רק לתת צו לבוררים להמציא את הפרוטוקולים שניהלו ביום הדיון עצמו ולאחר שנשמעו עדויות שני בעלי הדין.
מעבר לכך, ברור שהבוררים הורו לשני הצדדים להגיש את טענותיהם בכתב והצדדים מילאו אחר הוראה זו. שטר הבוררות נחתם ביום 10.05.90 (ט"ו באייר תש"ן). המשיב הגיש את טענותיו ביום 13.05.90, המבקש יום אחד לאחר-מכן ביום 14.05.90, ופסק-הבוררים ניתן ב- 03.07.90 (י' בתמוז תש"ן).
ברור לכן שבישיבה השניה של הבוררות (שנתקיימה לאחר מספר דחיות), היו בפני הבוררים הטענות בכתב של שני הצדדים כך שוודאי התייחסו לטענות אלה ולא דנו רק בשאלה של חלוקת הרכוש כפי שטען המבקש, והעובדה שסימנו סימנים על כתב טענותיו של המשיב בעניין זה אין בה כדי להעיד שדנו רק בנושא זה.
אני מקבל את עדות המשיב, שלא נסתרה, כי הדיון לא נשא אופי של פרוצדורה פורמלית של בית-משפט אלא היו חילופי דברים וטענות כך שלא היה קיפוח של המבקש בכך שנמנעה ממנו חקירה נגדית של המשיב, וחזקה על חבר הבוררים, שהיה מורכב משלושה רבנים, שלא נתנו פסק-דין בהפתעה על-אף שאמרו שיזמנו ישיבה נוספת, אלא עשו זאת לאחר שסיימו את הדיון והצדדים אישרו שאין להם טענות נוספות כפי שמסר המשיב בחקירתו הנגדית."

ב- ת"א (עכו) 3618/99 {הולנדר בנאי נכסים נ' א.א. הס אחזקות, תק-של 2000(2), 1191 (2000)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"כלל, גם הבורר כפוף לעקרונות ועיקרי הצדק הטבעי (ראה, לדוגמה, ה"פ (ת"א) 658/93 פלגל בניה ופיתוח בע"מ נ' גבאו אסטבלישמנט, פ"מ תשנ"ד(א), 274, 279 (1993)). כפי ששופט יימנע מלשמוע צד אחד ללא נוכחות הצד השני, כך על הבורר להימנע מכך.
סעיף י' לתוספת לחוק הבוררות קובע הוראה מפורשת בנושא זה:
'הבורר לא יקיים ישיבה בהעדר בעל דין אלא אם הזהיר אותו, בכתב או בעל-פה, שידון באותה ישיבה בהעדרו אם לא יתייצב.'
ראוי היה איפוא לבורר להימנע מלקיים ישיבת הסיכומים בהעדרם של המשיבים, ולמיצער, טוב היה עושה אם בישיבה בה נקבעו נוהלי הבוררות, או בישיבה שלאחריה, היה מזהיר את הצדדים מפורשות כי בכוונתו לקיים ישיבת בוררות גם בהיעדר מי מהצדדים.
11. עם-זאת, לא כל פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, מובילה בהכרח לביטול פסק-הבורר. באנלוגיה לסוגיה של פסילת בורר, לפי סעיף 11 לחוק הבוררות לא סגי בחשש בעלמא כי הבורר יהא חסר יכולת להיות אוביקטיבי ויש להוכיח משהו ממשי יותר. כך לדוגמה, נדחתה בקשה לפסילת בורר, בשל כך שבא במגע עם אחד מבאי-כוח הצדדים, מן הטעם שלא הוכח דבר מעבר לחשש סתמי (ה"פ (ת"א) 173/91 מדינת ישראל נ' קיבוץ עין גב, פ"מ תשנ"ד(ב), 424 (1993)). עוד לעניין זה, ראה אוטולנגי, שם, 234)).
כידוע, גם במשפט המינהלי, לא כל פגם או הפרה של כללי הצדק הטבעי גוררת בהכרח את פסלותו או בטלותו של האקט המינהלי. הגישה ההולכת ורווחת במקומותינו, היא הגישה הגמישה של מודל הבטלות היחסית.
דהיינו, התוצאה הנובעת מהפרת הכלל תלויה בנסיבות, במהות הכלל שהופר, בנזק שנגרם ובנזק שייגרם אם תבוטל ההחלטה המינהלית (ראה, לדוגמה, בג"צ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים, פ"ד נב(3), 117 (1998) וכן בג"צ 7505/98 קורינלדי נ' לשכת עורכי-הדין, פ"ד נג(1), 153 (1999)).
גישה זו באה, לענייננו, לידי ביטוי מפורש בסעיף 26(א) לחוק הבוררות הקובע כלהלן:
'בית-המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על-אף קיומה של אחת העילות בסעיף 24 , אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין.'
(ליחס בין עילות הביטול לסעיף 26 לחוק הבוררות ראה, לדוגמה, ע"א 275/83 עיריית נתניה נ' סחף בע"מ, פ"ד מ(3), 235, 247 (1986) מול אותיות א ב).
12. במקרה שלפנינו, איני סבור כי נגרם עיוות דין או כי קופחה זכותם של המשיבים. כאמור, הבורר שמע סיכומים בעל-פה של בא-כוח המבקשת ואפשר למשיבים להגיש סיכומים בכתב.
איני רואה במה קופחו המשיבים בהחלטה זו. נהפוך הוא, רבים מעורכי-הדין גורסים, בצדק או שלא בצדק וכאן אני נזקק למעין ידיעה שיפוטית כי רק בסיכומים בכתב יתאפשר להם לפרוס מלוא היריעה בפני השופט או הבורר, בבחינת דבר דבור על אופניו. למשיבים ניתנה הזדמנות להעלות סיכומיהם בכתב והם ניצלו הזדמנות זו.
ובכלל, המגמה של בתי-המשפט היא לעודד הליכי בוררות יעילים ומהירים ולחזק ידיו של בורר הפועל בתום-לב להגשמת סעיף י"ד לתוספת לחוק הבוררות הקובע כלהלן:
'הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שיפוטו על-פי החומר שבפניו. הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבית-המשפט."
(הדגשה שלי י.ע.)
כך נאמר ב- רע"א 86/87 אלברט גבסו נ' קימברידג', פ"ד מב(1), 822 (1988)):
'עדים אנו בשנים האחרונות לתנועה גוברת והולכת בארצות שונות ליצירת כלים חלופיים לבית-המשפט כדי לסייע לבעלי הדין לפתור את הסכסוכים שביניהם במהירות, ביעילות ובדרכים נאותות. האם תהיה זו מדיניותו של בית-המשפט בארצנו להחליש את המגמה האמורה או אולי דווקא צורך הוא לחזק ידי בורר יעיל, כמו במקרה שלפנינו, שמבלי לפגוע בכללי הצדק הטבעי עשה כל מה שביכולתו כדי להביא לסיומה המהיר והיעיל של הבוררות?'
הדברים יפים לענייננו, למרות שבאותו מקרה, נתן הבורר התראה לצד השני לפי סעיף י לתוספת לחוק הבוררות.
13. זאת ועוד. באנלוגיה להלכות שנקבעו בפסיקה בסוגיה של פסילת שופט, הטענה שהועלתה על-ידי המשיבים כנגד הבורר, אינה יכולה לשמש להם כ"נשק סודי" הנצור בידי בעל דין לשעת רצון (ראה, לדוגמה, ע"א 5480/98 מנורה חברה לביטוח נ' שוקי אבו, פ"ד נב(2), 476 (1998)...
לכן, אם סברו המשיבים באמת ובתמים כי קופחה זכותם לסיכומים בעל-פה, או כי הבורר נהג שלא כהלכה בכך ששמע את בא-כוח המבקשת שלא בנוכחותם, צריכים היו להעלות טענה זו בעוד מועד בפני הבורר ולמיצער, להעלותה בסיכומים שהגישו לבורר. גם מטעם זה, דין הטענה להידחות.
נושא זה חוזר ומתקשר להוראת סעיף 26 לחוק הבוררות בדרך-כלל, השיקול של היעדר עיוות דין מבוסס על מניעות. מקום בו בעל דין הופיע בפני הבורר והביא ראיותיו, הנטיה של בית-המשפט לקבוע כי לא נגרם לו עיוות דין וזאת גם אם יש בידו עילת ביטול מוכרת אוטולנגי, שם, 482 פסקה 503."

7. חריגה מסמכות - סעיף 24(3)
ב- ה"פ (יר') 224/93 שם טוב גבאי (המבקש נ' ששון לוי, תק-מח 96(2), 1634 (1996)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"המבקש קובל על דחיית טיעוניו על-הסף (סעיף 2 לפסק) תוך חריגה מסמכות - עילת ביטול מכוח סעיף 24(3). אמנם נוסח סעיף 2 לפסק קלוקל, אך בסיפא שלו מציין הבורר כי הוא מנוע מלדון בשאלת חוקיות ניהול השותפות שכן שאלה זו אינה בסמכותו. בנוסף לכך מלין המבקש על-כך שהבורר פסק על-פי תחושותיו והתרשמותיו ולא על סמך ראיות מוצקות.
ההלכה היא שבית-המשפט אינו משמש כערכאת ערעור על החלטת הבורר (ע"א 3439/90 ד.ד.ד. בניה עבודות עפר והשקעות בע"מ נ' המועצה האזורית מטה יהודה, פ"ד מה(3),337 (1991)).
ה. המבקש טוען כי הבורר לא הפעיל את שיקול-דעתו. ואכן בעדותו של הבורר (עמ' 33) נאמר:
'כשהגעתי למצב כזה, זה קשה מאוד לתת פסק-דין כשאפילו אתה לא יודע לכתוב. באתי לבית-המשפט השלום תפסתי שני בחורים מהאוניברסיטה ואמרתי לו אתם לומדים משפטים אמרו לי כן אמרתי להם תעזרו לי להוציא פה פסק-דין. הבטחתי להם שאת השמות שלכם לא אומר לאף אחד. ישבתי איתם בבית-המשפט השלום כשלושת רבעי שעה, הם קראו את כל החומר ואמרו שיש ספריה בבית-המשפט ויש שם את כל החוקים. הם התייעצו אחד עם השני והתחילו לכתוב, בערב הזמנתי אותם להייאט והם הביאו לי את פסק-הדין וזה מה שהודפס. אני יודע מה הם כתבו. אני יודע מילה במילה. הם קראו לי זאת עשרות פעמים. אני החלטתי שהבחורים שכתבו לי את הטיוטה הם צודקים' (הדגש שלי - י.ה.).
מכאן המסקנה הבלתי-נמנעת והיא, שהבורר מסר את ההכרעה לידיו של צד ג', דבר שנאסר עליו (ראה אוטולנגי, 353-352).
אמנם מותר לבורר לפנות לצד ג' לשם התייעצות או קבלת עזרה בניסוח ההחלטה. אולם, מעדותו של הבורר התרשמתי ששיתוף אותם סטודנטים אלמונים חרג מניסוח גרידא וגלש גם לעניין הפעלת שיקול-דעתו.
חיזוק לכך נמצא בסיפא של דבריו שצוטטו לעיל."
{פסק-הבורר בוטל מסיבה זו)

ב- ה"פ (ת"א) 220/93 {אורי לבני, רו"ח נ' יוסף בחר ואח', תק-מח 93(2), 857 (1993)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"מן הכלל אל הפרט פעולתו של הבורר בענייננו, תיבדק אך לשאלה באם חרג מסמכותו.
היה ויחליט כי חרג מסמכותו, עולה בבירור כי עצת בית-המשפט באבעיה מוטעית הינה, שכן הבורר פסע בעקבותיה.
סמכותו של הבורר הוקנתה לו בהסכם שבין הצדדים. סמכות זו ניתנת לשינוי, שכן אין הצדדים להסכם מוגבלים לתמיד בהיקף הסמכות אותו קבעו ויכולים הם לשנותו בהסכמה, להרחיבו או לצמצמו. לענייננו, אין בעצם עובדת פנייתו של בורר לבית-המשפט כי ידריכו בשאלה או שאלות שבחוק, משום חריגה מסמכות כלשהי, נהפוך הוא, בית-המשפט הוא הוא הגוף המוסמך ליתן לו תשובות לשאלותיו.
במקרה דנן, משלא נמצאו הספרים הנוגעים לראשית השותפות, הרי קבלת דעתו של המבקש תביאנו למבוי סתום, ולפיו לא ניתן יהיה לעולם להכריע במחלוקת. וכבר הבהרתי דעתי לעיל, שאין בחסרון חלקי זה של מידע משום חריגה מסמכותו של הבורר.
מבין אני לליבו של המבקש ולהרגשתו, אך במצב דומה נמצא חברו למקצוע, העומד מצידו השני של המתרס, ומכלול הנסיבות, הן העובדתיות והן המשפטיות הכרוכות בעניין זה, הביאני למסקנה כי פסילת הבוררות בשל כך בשלב זה, יותר משתשרת את הצדדים תגרום לעינוי ועיוות דין, דבר שאין לקבלו."

ב- ת"א (ב"ש) 195/91 {דהן יוסף נ' ורד שחר, תק-מח 92(3), 590 (1992)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"אף אין מקום לטענת המשיב בדבר חריגה מסמכות של הבוררים בכך שבפסק-דינם בעצם פירקו את השותפות, דבר שלא היו מוסמכים להורות עליו. בפסק-הבוררות נקבע כי "על פירוק העסק והפרדת השותפות יוחלט בהמשך", מכאן שטרם הוחלט על פירוק סופי.
אך מעבר לכך, לו גם יש מקום לפרש את הפסק כפירוק בפועל של העסק והפרדת השותפות, הרי שהדיון גלש גם לכיון זה ובהסכם הבוררות צויין בסיומו במפורש על-ידי הצדדים, כי "פסק-הבוררות יהיה מקובל עלינו על כל המשתמע מכך". בנסיבות אלה, לא נראה לי, כי יש מקום לקבל את טענותיו של המשיב כנגד הבוררות, לה הסכים מלכתחילה באופן מלא ובהיקף נרחב ובה השתתף בפועל ולאחר מתן פסק-הדין, הוא מנסה להתנער מהתוצאות שאינן לטובתו או כפי שציפה.
גם לא הובאה כל ראיה ממשית בדבר הפעלת לחץ על הבוררים בקשר למתן פסק-הדין ותוכנו ואני התרשמתי מעדות הבוררים, כי מילאו את תפקידם בתום-לב וללא משוא פנים, לפי מיטב יכולתם במסגרת המחלוקת, כפי שהוצגה בפניהם ולאור טענות בעלי הדין כפי שהועלו בפניהם.
עם-זאת, אין לאשר, כאמור, את אותו חלק מן הפסק המתייחס לחוב פרטי (שכונה בפסק-הבוררות חוב אישי), שיש לראות בו חריגה מסמכות לאחר שהסכם הבוררות מתייחס לבית המלאכה ולקיום העסק המשותף ולא לחוב פרטי ובהתאם להוראות החוק, יש מקום במקרה כזה לחלק את הפסק ולאשר רק את אותו חלק שנכלל בסמכות הבוררים ולבטל את החלק האחר המהווה חריגה מסמכות.
לאור כל האמור, אני מאשר את פסק-הבוררות באופן חלקי, ככל שהוא מתייחס לברור חשבונות העסק ולחיוב המשיב לשלם למבקש מחצית מהחובות בסך של 22,549.5 ש"ח וכן את שאר ההוראות בדבר פירוק העסק והפרדת השותפות בהמשך ובדבר סגירת העסק ושמירת ציודו, אך מבטל את אותו חלק מפסק-הבוררות המתייחס לחוב הפרטי בסך 9,718 ש"ח."

ב- ה"פ (ת"א) 546/03 {שות' אג'ובל עבודות עפר ואח' נ' רייס שלמה, תק-מח 2005(2), 7324 (2005)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"לטענת המבקשים הבורר חרג מסמכותו כאשר הכריע בטענה אשר לא הועלתה בפניו ואשר לא ניתנה לגביה זכות טיעון למבקשים.
המבקשים מפנים לקביעת הבורר בעמ' 9 לפסק-הבוררות שם נפסק כי בעניין האשראי לרכישה הראשונה של 3 המגרדות, אליהן מתייחס הסכם השותפות, נכון לשלול הכרה בהוצאות המימון על-ידי השותפות, ואילו בנוגע לאשראי לרכישה השניה של המגרדות קבע הבורר כי השותפות תישא בעלויות המימון.
המבקשים טוענים כי מאחר והמשיב עתר לחיובה של השותפות בעלויות מימון רכישת כל המכונות ולא העלה טענות חלופיות לגבי חיוב השותפות בעלויות המימון בגין חלק מהמכונות, לא רשאי היה הבורר לקבוע כי השותפות תחוב בעלויות המימון של חלק מהמכונות, כפי שקבע.
דין הטענה להידחות.
לבורר נתון שיקול-הדעת לקבוע כפי שקבע, כי הוצאות המימון יושתו רק בנוגע לחלק מהמכונות (המכונות מהרכישה השניה), ואין הבורר מנוע מלנמק החלטה זו כפי שנימק.
כאשר נדרש בורר לדון בתביעה המתייחסת למספר פריטים, סמכויותיו כוללות גם את הסמכות לדון לחייב בגין חלק מהפריטים.
החלטה זו של הבורר, כמו גם נימוקיו, הם במסגרת סמכויותיו, הם אינם חורגים מגדרי סמכותו, ולכן אינם מקימים עילה לביטול פסק-הבוררות.
9. לטענת המבקשים יש לבטל את פסק-הבוררות גם משום שהבורר לא השלים את הכרעתו בסוגיית הפרת הסכם השותפות על-ידי המשיב "בעצם העובדה שלא עשה כל שימוש בקביעתו זו".
לטענתם "בקביעותיו העובדתיות אימץ הבורר את טענות המבקשים באשר להפרותיו של המשיב את השותפות", אלא שהבורר "התעלם... ולא הכריע באשר למשמעות האופרטיבית של קביעותיו תוך התעלמות מהנזקים שגרם המשיב למבקשים בהפרותיו האמורות" (ר' עמ' 7 לבקשה).
דין הטענה להידחות ואין בה כדי להצריך את השלמת פסק-הבורר ו/או תיקונו.
הבורר התייחס לטענת המבקשים לפיה הסכם השותפות הופר על-ידי המשיב, אולם מאחר וטענה זו לא לוותה בבקשה לסעד אופרטיבי, גם פסק-הבוררות לא כלל תרופות אופרטיביות בגין ההפרה הנטענת.
ראה עמ' 6 לפסק-הבוררות, סעיפים 3.6-3.5:
'עוד טוענים הנתבעים כי התובע הוא שהפר את ההסכם... יצויין כי טענה זו לא לוותה בתרגום כספי של תביעה שכנגד, וטוב הדבר, שכן ניתן לומר שהשיעבוד לא פגע בפועל ובדיעבד פגיעה של ממש, לא בפעילות השוטפת של השותפות ולא בזכויותיה של אג'ובל...
הגם שהנתבעים מציעים (פרק VIII) לבורר את הדרך הנכונה ליישוב החשבונות בין השותפים... אין הם נוקבים בהקשר זה בכל סכום, אשר מגיע לנתבעים או מגיע מהם, בכך דרך חישוב שהיא. כל בקשתם היא לדחות את התביעה ולחייב את התובע בהוצאות הבוררות.'
כפי שעולה מדברים אלו הבורר לא "התעלם" מהנושא של הפרת ההסכם ואף נימק את העדרו של סעד אופרטיבי מהכרעתו בנושא זה."
ב- ת"א (חי') 435/03 {רינה ודוד דג ואח' נ' ברכה ואלכסנדר יעקובוביץ', תק-מח 2004(3), 4016 (2004)} נקבע כי הבורר חרג מסמכותו:

"האם מוסמך היה הבורר לדון בנושא "ההסכם הבסיסי"?
א. דומה כי אין צורך להכביר מילים על-כך שמחלוקת בעניין סמכותו של בורר לדון בסכסוך פלוני, היא עצמה יכולה לשמש נושא שניתן להביאו להכרעה בבוררות. כדי להסמיך את הבורר להכריע בשאלת היקף סמכותו, על הצדדים לקבוע את הדבר במפורש במסגרת הסכם הבוררות (ע"א 445/80 ניסים ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית שאן ואח', פ"ד ל"ז(1), 421, 428 (1983) מול האות א').
בענייננו, כעולה מהסכם הבוררות שצוטט לעיל, לא מסרו הצדדים לבורר סמכות להכריע בשאלת גדר סמכותו. עם-זאת, הלכה פסוקה היא כי בורר אינו מנוע מלהחליט בעובדות הנוגעות לסמכותו ואולם ההכרעה הסופית בשאלת הסמכות מסורה בידי בית-המשפט (ע"א 445/80 בעניין ניסים ג'ברה הנ"ל, שם).
ב. סמכותו של בורר מעוגנת בהסכם הבוררות ובכדי לקבוע את היקף סמכותו יש לפרש הסכם זה (ע"א 708/88 שלמה שפס ובניו בע"מ נ' בן יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מו(2), 743 (1992)).
הסכם בוררות הינו קודם לכל הסכם שעליו חלים דיני החוזים הרגילים ועל-פי סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 "חוזה יפורש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות".
ג. סבורני שבנסיבות העניין שלפני, למרות שהצדדים לא מנו בהסכם הבוררות, במפורש, את הסכסוך הנוגע להסכם הבסיסי, הרי שהם הרחיבו את סמכותו של הבורר לדון בעניין זה באמצעות הטיעון ב"כתב טענות התובעים" (נספח ה' לבקשה לביטול פסק-הבורר), מן הצד האחד, וב"כתב התשובה" (נספח ב' לתגובה לבקשה לביטול פסק-הבורר), מן הצד השני.
זאת-ואף-זאת: המבקשים, הן ההורים (ה"ה דג) והן מירי ואביעד דג, היו מיוצגים בפני הבורר בידי משרד עורכי-דין אחד, היינו, משרד עורכי-הדין בן מיור את לוינסון. כתב הטענות שלהם היה כתב טענות אחד שלא ערך כל אבחנה ביניהם. המבקשים לא טענו ב"כתב התשובה" כי הבורר אינו מוסמך לדון בעניין ההסכם הבסיסי. הם אף לא טענו בפני הבורר כי ההסכם הבסיסי הינו הסכם בין דג לבין יעקובוביץ בלבד והוא לא מחייב את אביעד דג. המבקשים טענו בפני הבורר טענות לגוף העניין, וטענותיהם אף התקבלו על ידו כאשר פסק בדבר בטלותו של ההסכם הבסיסי.
לפיכך אינני רואה פסול בעצם העובדה שהבורר דן בעניין ההסכם הבסיסי (להבדיל מהכרעתו בסוף הדרך, בעניין ההשבה).
ד. סבורני כי המבקשים צודקים בטענתם על-כך שהבורר חרג מסמכותו כאשר פסק למשיבים השבה בסך של 800,000 ש"ח.
כאמור לעיל, הבורר היה מוסמך לדון בשאלת תוקפו של ההסכם הבסיסי ולהגיע למסקנה שאליה הגיע (היינו, שההסכם בטל). עם-זאת, הבורר לא היה מוסמך, כלל, לדון בסעד של השבה הנובע מבטלותו של ההסכם הבסיסי.
כפי שציינתי לעיל, סמכותו של הבורר לדון, בכלל, בעניין ההסכם הבסיסי צמחה מדרך טיעוניהם של הצדדים בפניו. אלה חרגו מן המחלוקות שפורטו בהסכם הבוררות ועל שום כך מצאתי כי בהתנהגותם האמורה הסמיכו את הבורר לדון בעניין.
ואולם, איש מן הצדדים לא הסמיך את הבורר, לא בכתב ולא על דרך של התנהגות, לדון בסעד של השבה.
בא-כוחם המלומד של המשיבים, עורך-דין משה גבע, הפנה בסיכומיו לסעיף 6.3 לכתב טענותיהם בפני הבורר, וטען כי מרשיו "דרשו בסעיף 6.3 להביאם למצב עבודה, תשלום כספים והחזר השקעות עבור הנתבעים ו/או מי מהם". לטענתו:
'טענת ההשקעה בילדי דג עלתה רבות בבוררות ומשמעה הינה (כך במקור! ע.ג.) כי כספי השותפות הושקעו לפי דרישת המבקשים בהם ובילדיהם. כאשר מחלקים את נכסי השותפות יש לקחת בחשבון גם השקעות אלה, שהרי השקעות השותפות הן היו.
כל פסיקה שהיה הבורר מוציא תחת ידו, ואשר לא היתה לוקחת בחשבון השקעות אלה, ולא היתה מזכה את המשיבים בחלקם, היתה גורמת להם עוול בל-ישוער.'
חוששני כי אין בטענות אלה של בא-כוח המשיבים כדי לבסס את הסמכתו של הבורר לדון ולהעניק ליעקובוביץ סעד של השבה.
עיון בכתב תביעתם של המשיבים בפני הבורר (ובכוונת מכוון הבאתי לעיל ציטוט של כל הסעדים להם עתרו המשיבים בתביעתם) מלמד כי הם לא עתרו כלל לסעד של השבה. הם טענו כי הם זכאים לתמורה המוסכמת בהסכם הבסיסי "או לערכה הכספי". דומה שאין צורך להרחיב את הדיבור על-כך שבאמירה "ערכה הכספי" לא התכוונו המשיבים לערכה הכספי של ההשבה אלא לערכה הכספי של התמורה שאמורים היו לקבל במסגרת ההסכם הבסיסי.
גם ההפניה לסעיף 6.3 לכתב הטענות בפני הבורר, אינה מסייעת למשיבים: כעולה מן האמור ברישא של סעיף 6.3 טענת יעקובוביץ, שם, היתה כי "אם כבוד הבורר ידחה את טענתם של התובעים (היינו, כי הם זכאים לקיומו ולמילויו של ההסכם הבסיסי ולתמורה המוסכמת או לערכה הכספי. ע.ג.), כי אז הם יטענו כי הם זכאים, במקרה של פירוק השותפות: (...) (וכאן באים ח' סעיפים שונים של תרופות שיעקובוביץ טוענים כי הם זכאים להם במקרה של פירוק. ע.ג.)".
במילים אחרות: בסעיף 6.3 לכתב טענותיהם בפני הבורר עתרו המשיבים לסעדים הכרוכים בנושא פירוק השותפות ולא לסעד של השבה בגין בטלותו של ההסכם הבסיסי.
מסקנתי היא, על-כן, כי מתקיימת במקרה זה עילת ביטול בשל החריגה מן הסמכות באותו חלק של הפסק שבו חייב הבורר את המבקשים בהשבת הסך של 800,000 ש"ח.
ה. ולא זו בלבד אלא שעומדת למבקשים גם עילת הביטול לפי סעיף 24(4) לחוק בשל כך שהם צודקים בטענתם כי לא ניתנה להם, כלל, הזדמנות להביא ראיות ולטעון טענות באשר לגובה סכום ההשבה.
הבורר דן והכריע בעניין כולו כמכלול אחד ולא פיצל את הדיון לחלקים. כתוצאה מכך, ומאחר והמשיבים (יעקובוביץ) עתרו, בהקשר להסכם הבסיסי, "לתמורה המוסכמת" "או לערכה הכספי", ולא עתרו כלל לסעד של השבה הרי שממילא לא ניתנה למבקשים ההזדמנות להביא ראיות או להשמיע טענות באשר לסכום ההשבה.
ואמנם, גם הבורר עצמו ציין בפסקו כי לא הובאו בפניו ראיות בעניין זה. על שום כך נקב הבורר בסכום שפסק על דרך האומדנה."

8. ניהול הליכי הבוררות שלא כדין
ב- ת"א (ב"ש) 195/91 {דהן יוסף נ' ורד שחר, תק-מח 92(3), 590 (1992)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"גם בטענות בקשר לניהול הליכי הבוררות שלא כדין, אין לדעתי ממש. כפי שכבר צויין, אמר המשיב בעדותו בבית-המשפט כי הוא מכיר את הבוררים שנים רבות. באשר לטענה של אי-נוכחות מלאה ורצופה של כל הבוררים, הרי שבהסכם הבוררות מצויין בפירוש שבדיקת החשבונות תעשה על-ידי פנחס (אחד הבוררים) והמבקש, ובסיפרה של פרופ' אוטולנגי הנ"ל נאמר, שאם הסכימו הצדדים לכך שחלק מישיבות הבוררות יתנהלו בנוכחות חלקית, אין בכך כדי לגרום לביטול הפסק (שם, 275).
גם לעובדת אי-רישום פרוטוקול אין כדי לבטל את פסק-הבוררות שכן חובת רישום הפרוטוקול לא נכללה בהסכם הבוררות ולפי התוספת לחוק הבוררות שחלה על הבוררות מכח הוראות החוק, אין הכרח בניהול פרוטוקול. והוא הדין לגבי אי-הכללת נימוקים בפסק-הבורר.
גם בעניינים אלה חלה ההלכה, כי בעל דין שממשיך בבוררות על-אף טענות שיש לו בקשר לדרך ניהולה, נחשב כמוותר על טענות אלה. במקרה הנוכחי הופיע המשיב בפני הבוררים, מסר להם את מחברת חשבונותיו מבלי לעורר כל טענות בקשר לדרך ניהול הבוררות ולכן נחסמה בפניו הדרך לבקש ביטול הפסק על סמך הנימוקים האמורים (ראה גם בעניין זה פסק-הדין בר"ע 50,34/87 רבינוביץ נ' רבינוביץ, פ"ד מא(2), 398, 401; וכן דעתה של פרופ' אוטולנגי בספרה הנ"ל בעמ' 478).
במקרה הנוכחי, מנוסח הסכם הבוררות ומאישיותם של הבוררים והנסיבות כפי שפורטו, עולה בפרוש שהכוונה היתה לקיים בוררות בלתי-מקצועית, בעלת אופי עממי ולכן אין זו הבוררות שבה יש מקום להעלות טענות פורמליות בדבר דרך ניהולה ואי-ניהול רישומים ומתן נימוקים וכיוצא באלה. החוק מכיר באפשרות של ניהול בוררות בעלת אופי אשר כזה וכוונתו לעודד, לתת תוקף ולחייב את בעלי הדין על פיה במידה לא פחותה מאשר בבוררות הנערכת על-ידי מלומדים יודעי דעת ודין."

9. פסיקה בניגוד לדין המהותי - סעיף 24(7)
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1545/04 {ברוורמן רפאל נ' קורינה משיאן, תק-מח 2005(3), 7002 (2005)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"באשר לטענה לפיה פסיקת הבורר מתעלמת מן הדין המהותי - טענה זו מסתמכת על סעיף 24(7) לחוק הבוררות, הקובע:
'בית-המשפט רשאי על-פי בקשת בעל דין (בחוק זה: "בקשת ביטול") לבטל פסק-בוררות כולו או חלקו, להשלימו לתקנו או להחזירו לבורר מאחת העילות האלה:
(7) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, והבורר לא עשה כן.'
14. האם ניתן לקבל את הבקשה דנן לאור הוראות סעיף זה?
ההלכה הפסוקה התייחסה לא פעם לשאלה מהן הנסיבות שבהן בית-המשפט יבטל פסק-בורר בהתאם להוראת סעיף 24(7) הנ"ל.
בפסק-הדין המנחה בעניין נתיבי איילון נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ (רע"א 113/87 פ"ד מה(5), 511 (1991)), נקבע כי טעויות בפירוש הדין ויישומו מצדו של בורר בדבר הלכה או בשיקול-הדעת, אין בהן כדי לבטל את הכרעתו, שהרי "על-מנת כן קבלו אותו הצדדים עליהם". עילות הביטול בסעיף 24 לחוק הבוררות, עיקרן הוא בבדיקת תקינות הליך הבוררות, ואין הן מיועדות לבחינת תוכנו של הפסק. הדגש הוא על פעולותיו ומעשיו של הבורר, ולא על תוצאתם של אלה - הדגש הוא על העשייה ולא על פרי העשיה.
15. יש לבחון את יישומה של ההלכה הנ"ל על עובדות המקרה שבפנינו.
כעולה מהחלטת הביניים של כב' הבורר, כב' הבורר החליט למחוק סעיף מתצהיר עדותו הראשית של המנוח. אולם, מחיקת הסעיף מן התצהיר, אין פירושה בהכרח כי הבורר היה חייב לקבל את טענת היעדר היריבות של המבקש או כי הבורר "אסר על עצמו" לדחות את טענת היעדר היריבות.
יוער כי לו כך היו פני הדברים - היה המבקש עותר כי הבורר יתן את פסק-הבוררות שלו על אתר, ללא שמיעת ראיות, שכן אין יריבות בין הצדדים. ואולם, חרף החלטת הביניים הנ"ל, הצדדים ניהלו את הליך הבוררות במלואו, היינו היה ברור לכל כי שאלת היריבות עומדת על הפרק וטעונה הכרעה.
16. ואכן, לאחר הגשת סיכומי הצדדים, כב' הבורר נתן את פסק-הבורר, שכלל גם התייחסות מפורשת לנושא של העדר היריבות. כעולה מפסק-הבורר, כב' הבורר היה סבור כי במקרה בו מדובר בתיווך, יש מקום להרמת מסך, שכן תיווך במהותו הוא עניין אישי, ומשום שהנתבע ניהל אישית את הליכי התיווך.
כפי שצויין לעיל, בית-המשפט אינו צריך, במסגרת עילת הביטול מכוח סעיף 24(7) לחוק הבוררות, לבחון האם הנמקה זו היא נכונה מבחינה משפטית. די בכך כי הבורר פעל על-פי הנחיות הצדדים, והתכוון לפסוק על-פי הדין המהותי.
משכך עשה הבורר - וכך הוא עשה בענייננו, הרי אין להתערב במסקנותיו אף אם טעה בפירוש הדין או ביישומו. לכן, אף אם שגה כב' הבורר במסקנתו לפיה העובדות כפי שהוכחו בפניו מצדיקות את יישומה של ההלכה של "הרמת מסך", בית-המשפט לא יתערב במסקנותיו של הבורר, ולא יבטל את פסק-הבורר. לכן, אינני מקבלת את טענתו זו של המבקש."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עילות לביטול פסק-בורר