צו מניעה זמני

1. מבוא
צו מניעה זמני יינתן במסגרת התביעה התלויה ועומדת בפני בית-המשפט על-מנת להסדיר דבר נשוא התביעה עד לבירורה, ואולם במקרים יוצאים מן הכלל ונדירים בלבד יינתן צו מניעה זמני לפני שהוגשה תביעה. נעיר לעניין זה כי תקנה 363 לתקסד"א מאפשרת מפורשות מתן צו בלא תביעה ובלבד שתוקפו של הצו מותנה בהגשת תביעה תוך 7 ימים {ראה גם ע"א 86/62 עולי טהרן נ' ועד בית-הכנסת, פ"ד טז(3), 1769 (1962)}.

לא ניתן לקבל סעד זמני בהליך ביניים נגד מי שאינו צד להליך העיקרי וכן, מטרתו של צו מניעה הוא לשמר את המצב הקיים בעת הגשת התביעה וזאת עד למתן הכרעה בתביעה העיקרית ובנוסף, שימור המצב הקיים חייב שיתייחס לכל מרכיביו של מצב זה, ולא לאלה שבייקרם חפץ צד זה או אחר {ת"א (יר') 1662/96 שלמה ביטון נ' אוטוקארד ישראל בע"מ ואח', תק-מח 98(2), 2208 (1998)}.

אין להשתמש בסעד של צו המניעה הזמני כדבר שבשגרה, ויש לבדוק תמיד לגופו של עניין אם צו המניעה אכן ממלא אחר ייעודו, כלומר, שמירת המצב הקיים עד להכרעה סופית בתביעה העיקרית של בעלי הדין {ע"א 419/61 ממרוד נ' בצרון-מושב, פ"ד טז(1), 383 (1962)}.

"זהות הסעד" אינה עוד אלא אחת הנסיבות שעל בית-המשפט להביאן בחשבון במתן צו מניעה זמני. ואם שוכנע, כי מבחינת הדין המהותי עומדת למבקש עילה שהיא לכאורה מבוססת, ושמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, אין בזהות הסעד הזמני לסעד המבוקש בתובענה בלבד כדי להצדיק הימנעות ממתן הסעד הזמני {רע"א 2059/98 וולטה ייצוב רקרע בע"מ נ' p.r.s מדיטרניין בע"מ, תק-על 98(3), 309 (1998)}.

אין להכריע בשלב הדיון בבקשה לסעד ביניים במהימנות של ראיות. אולם, כאשר מדובר בסוגיה משפטית טהורה, אין לפסול בהכרעה במחלוקת גופה בין הצדדים כבר בשלב המקדמי של הסעד הזמני. הסעד זמני המבוקש אמור להיות תואם את נושא התביעה העיקרית שאם-לא-כן, לא יינתן {ראה גם ת"א (ת"א) 2244/81, ה"מ (ת"א) 6947/81, פ"מ תשמ"ד(ב), 10; ע"א 2512/90 סופרגז נ' תופיני סער ואח', פ"ד מה(4), 405 (1991); רע"א 1780/97 גינזברג אהרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 97(1), 193 (1997)}.

תנאי הכרחי למתן צו מניעה הוא האפשרות לכפות על הצד המסרב את מילויו, שהרי בלעדי זה לא יהיה הצו יעיל. אם מראש ברור שאין סיכוי לכפות על מילוי צו המניעה, יימנע בית-המשפט מתיתו {המר' 280/57, ע"א 334/57 יוסף חכמוב נ' יוסף שמידט ואח', פ"ד יב(1), 59 (1958)}.

אין הכרח לסייג את צו המניעה, שכן יכול צד נגדו ניתן צו המניעה לפנות לבית-המשפט לכשיהא בידו להצביע על שינוי בעובדות או בחוק {ע"א 108/54 משה סגיס ואח' נ' ימימה זיגר ואח', פ"ד י(1), 589 (1956)}.

בית-המשפט לא יתן צו מניעה אם אינו משוכנע כי הצד נגדו ואליו מכוון הצו יש ביכולתו לציית לו.

בתביעה למתן צו מניעה לאסור הפרת הסכם יש לצרף את כל האנשים שהופיעו כצדדים להסכם {ת"א 310/48 דרזנר ואח' נ' גורדון ואח', פ"מ ד(1), 46 (1950)}.

אם קיימת פגיעה בזכויותיו החוקיות של התובע, אין בכך כדי להקנות את הזכות לצו מניעה אם במתן הצו יהיה משום מעשה מכביד לנתבע {ת"ה 296/50 ריזברג נ' רדז'בילובסקי, פ"מ ד(1), 60 (1950)}.

2. התנאים למתן צו מניעה זמני
2.1 זהות סעדים
קיומה של זהות בין הסעד הזמני לבין הסעד הסופי, אותו עתידה המבקשת לתבוע במסגרת התובענה העיקרית, מהווה נימוק נוסף לדחות את הבקשה למתן צו עשה זמני.

ככלל, זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי יש בה כדי להטות את הכף לעבר דחיית הבקשה למתן צו עשה זמני, וזאת כאשר בית-המשפט ייעתר לבקשה כאמור בנסיבות מיוחדות בלבד {בש"א (יר') 3973/02 דור אנרגיה בע"מ נ' פי גלילות, תק-מח 2003(1), 36, 45 (2003)}.

הכלל הוא שאין בית-המשפט נותן צו ביניים, צו עשה או לא תעשה אם על-ידי כך נפתרה השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים ואין יותר צורך בבירור התביעה עצמה {המר' 342/40, ע"א 320/40 גוטליב נ' חב' ארמון בע"מ, פ"מ ב 280; המר' 239/49 שכונת פועלים חקלאית נ' מ' כהן, פ"מ ב 188}.

לא יינתן צו מניעה זמני הנותן למבקש את כל מבוקשו ובעצם משמעו הכרעה בתביעה העיקרית {ע"ע 1241/01 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' יוסף יתח, תק-אר 2001(3), 472 (2001)}.

במקרה בו עשוי צו הזמני, אם יינתן, לספק למבקש את כל מבוקשו מחייב הדבר זהירות יתרה בשימוש בשיקול-דעת בית-המשפט {ע"א 218/58 "מרום" נ' מ' לייצור ושיווק פרי הדר, פ"ד יב(2), 1380 (1958)}.
יש לזכור כי במקרים מסויימים שוני מבחינת אורך הזמן בין הסעד הזמני לבין הסעד הנדרש בתביעה, מספיק כדי שהסעד הזמני ייחשב כשונה {ע"א (חי') 40/63 בלפוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 247 (1963)}.

כלומר, אין לקבל גם את הטענה בדבר קיומה של זהות בין הסעדים המתבקשים בהליך הזמני לבין אלה המבוקשים בהליך העיקרי. לצורך מסקנה זו, די בהבדל שבין הסעדים מבחינת מימד הזמן, כאשר פועלו של הסעד הזמני, להבדיל מהסעד הסופי, מוגבל עד למתן פסק-הדין בהליך העיקרי {בש"א (יר') 2184/02 CORPORATION נ' אגמה מחשוב, תק-מח 2002(3), 8667, 8670 (2002)}.

2.2 שמירה על המצב הקיים
העיקרון העומד בבסיס סמכותו של בית-המשפט למתן צווים זמניים, הינו שמירת המצב הקיים, עד להכרעה בתיק העיקרי {ע"א 385/73 פרידמן נ' זהבי, פ"ד כח(1), 765 (1974)}. צו מניעה כאמור לא יינתן לשינוי המצב הקיים.

נשאלת השאלה מהו מצב קיים? תשובתנו תהא כי מצב קיים פירוש המצב שהיה קיים בעת הפרתו {ת"א 320/40 גוטליב נ' חב' ארמון, פ"מ ב' 280} ובשים-לב כי מטרתו של צו המניעה הזמני לשמור על מצב קיים ולמנוע קביעת עובדות מוגמרות בטרם יוכרע העניין {ב"ש 1222/85 נחשון נ' שי, פ"ד מ(1), 103 (1986)}.

חשוב להדגיש כי ניתן לתת צו מניעה זמני בתביעה כספית ובתנאי שמטרת הצו היא לשמר רכוש עד למתן פסק-דין בתיק העיקרי {ת"א (ת"א) 1222/90, המ' 7260/90 יורם בן ארי נ' דניאל בינקין, פ"מ תש"ן(ג), 457 (1990)}.

צו מניעה זמני נועד למניעת שינוי במצב שיסכל את זכיית התובע בתביעתו. על-כן, תידחה בקשה שמטרתה קבלת צו שמשמעותו לשנות מצב קיים ומתמשך תקופה ארוכה מאז כריתת הסכם בין הצדדים ואינו דרוש למניעת סיכול זכיית המבקשת בתביעתה {בש"א (ת"א) 11287/02 חיפה כימיקלים נ' אדם טבע, תק-מח 2002(2), 5023 (2002)}.

צו מניעה זמני נועד להקפיא את מצב הדברים הקיים, וזאת על-מנת לאפשר לתובע למצות את זכויותיו כלפי הנתבע במלואן.

ואולם, מכיוון שההחלטה על מתן צו המניעה הזמני מתקבלת בתנאים של חוסר ודאות באשר לצדקת כל אחד מן הצדדים לסכסוך, על בית-המשפט להציב הסדר זמני שישקף איזון אינטרסים הולם בין התובע לבין הנתבע.

כאשר צו המניעה הזמני ניתן על רקע טענות הדדיות של הצדדים להפרת חוזה העומד ברקע היחסים המשפטיים ביניהם, איזון זה ייעשה בראש ובראשונה בהתבסס על החוזה עצמו {רע"א 2592/02 חוצות היוצר נ' י.ד.ס. סקיי - פאב בע"מ, תק-על 2002(2), 182 (2002)}.

2.3 נזק שאינו ניתן לתיקון
צו מניעה זמני יינתן רק באם למבקש ייגרם נזק שאינו ניתן לתיקון.

נשאלת השאלה, מה פירוש המושג של נזק שלא ניתן לתקנו? ניתן לומר כי כאשר ניתן לפצות בכסף, אין להיעתר למתן צו מניעה זמני {המ' 56/50, ת"א 38/50 לחמני נ' דגניה, פ"מ ז' 58; ע"א 40/87 אנטואן שוקחה ובניו בע"מ ואח' נ' ג'ורג' שוקחה בע"מ, פ"ד מא(3), 614 (1987)}.

כך גם אם בתביעה לביצוע בעין יש מקום לתרופה אלטרנטיבית של תשלום נזקים, לא יינתן צו ביניים אלא אם התובע המבקש את הצו יוכיח לפחות לכאורה שרק בדרך של צו מניעה אפשר לתקן את המעוות {ע"א 218/58 "מרום" נ' מי לייצור ושיווק פרי הדר, פ"ד יב(2), 1380 (1958)}.

שיקול-הדעת של בית-המשפט הינו נרחב ועל המבקש מוטל עול ההוכחה, לא רק להצביע כי אכן הנזק הינו בלתי-הפיך או לא ניתן לתיקון, אלא כי אם יינתן הצו אכן לבעל הדין האחר לא ייגרם נזק גבוה יותר.

אין די בכך שהמבקש ישכנע כי מימוש הבטוחה לאלתר יגרום לו נזק גדול או בלתי-הפיך, אלא על המבקש לשכנע את בית-המשפט, שעיכוב המימוש של הבטוחה לא יגרום נזק לזוכה ולא יגרע מסיכוייו להיפרע מן הבטוחה, באותה מידה, גם אם יושעה המימוש.

כדי לשכנע את בית-המשפט, מוטל על המבקש להראות, כי לנכס המשועבד שווי כספי יציב, שמאז השיעבוד נשמר ערכו ביחס שווה לגובהו המשתנה של החוב שלהבטחתו שועבד, וכי יש יסוד איתן להאמין, שיהיה די בו כדי להבטיח את סילוק החוב שיעמוד לזכות המשיב, אם יידחה הערעור {בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 91(3), 232 (1991).

בנוסף, על המבקש להניח תשתית עובדתית מספקת לטענותיו בדבר היעדר יכולתו לשלם את חובו שלא מתוך הנכסים שאת מימושם הוא מבקש לעכב {ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ ואח' נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, תק-על 2004(3), 1824, 1826 (2004); בש"א 3158/91 פלאטו שרון נ' קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון, פ"ד מה(5), 499 (1991); רע"א 7437/04 רוזנטל נ' שיטרקו בע"מ, פדאור 04(8), 182 (2004)}.

2.4 על המבקש להוכיח זכות לכאורה וסיכויי הצלחה
על המבקש לשכנע את בית-המשפט בקיומה של עילת תובענה על בסיס ראיות מהימנות לכאורה.

על בית-המשפט בבואו להחליט אם ליתן הצו, לשקול את מאזן הנוחות, והאם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד ראוי וצודק בנסיבות העניין {בש"א (פ"ת) 2868/04 אורי ג'ורג' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח', תק-של 2004(4), 6590, 6593 (2004)}.

כאשר בוחנים את שאלת הסיכוי יש לשים-לב לעובדות שנטענו בפרשת התביעה וכפי שהוכחו לכאורה על-ידי התובע. יחד-עם-זאת, אין גם להתעלם מן הטענות שהועלו בפרשת ההגנה {ע"א 217/63 רבאון נ' הולצמן, פ"ד יז(4), 2717 (1963)}.

גם כאשר קיים ספק בסיכוי ההצלחה, יש להעניק הסעד המבוקש, ורק אם נכח בית-המשפט שגם סיכוי לכאורה אינו קיים, עליו לסרב לבקשת הסעד הזמני.

כאשר הבקשה למתן צו המניעה הזמני מתבססת על הסכם סתום שעצם תנאיו שנויים במחלוקת, בית-המשפט לא יעניק הצו על יסוד הסכם זה {ע"א 256/60 פרנקל נ' אובריסיס, פ"ד טו(1), 87 (1961)}.

בית-המשפט אינו נדרש בשלב מקדמי זה של הדיון לבחון עד תום את סיכויי הצלחתה של התביעה. לו יעשה כן קודם שהוצגה בפניו המסכת הראייתית בשלמותה בישיבת הוכחות סדורה, ימצא עושה את מלאכת השיפוט למלאכת ניחוש והימור.

בית-המשפט אינו שמאי בתביעות המעריך ומדרג על-פי איכותן מייד עם בואן בשערי בית-המשפט, כל שנדרש בית-המשפט, בשלב זה, הינו לסנן את המבקשים להגניב לפיתחו הליך "שטותי או טורדני".

לכן, מעת ששוכנע בית-המשפט שקיימות ראיות לכאורה {ואין צורך בקביעות המכריעות את גורל התביעה} אשר יש בהן לסייע ולהוביל לקיומה של עילת תביעה די בכך על-מנת לעבור את המשוכה הראשונה בבחינת מתן הסעד הזמני {בש"א (כ"ס) 1065/04 שולמית שטיין ואח' נ' זאב שטיין, תק-מש 2004(3), 297 (2004); רע"א 140/88 אביגדור גונשורק ואח' נ' תנובה בע"מ, פ"ד מב(2), 759 (1988); רע"א 160/89 קוטו שירותי מזון בע"מ נ' משכנות ים בהרצליה בע"מ ואח', פ"ד מג(1), 579 (1989)}.

על המבקש את צו המניעה הזמני להצביע על קושי בביצוע פסק-הדין, מקום בו לא יינתן צו המניעה הזמני, והמבקש יזכה בתביעתו {רע"א 452/00 מי ערד חברה להנדסה ובניין נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים, תק-על 2000(1), 340 (2000); רע"א 3549/99 מרודי בדור נ' בנק מרכנתיל דיסקונט, תק-על 99(2), 888 (1999)}.

חוסר סיכוי להצליח בתביעה מהווה גורם מכריע באי-מתן סעד זמני אפילו כאשר אי-מתן הסעד עלול לסכל מתן הסעד בתביעה העיקרית. לפיכך, אין להעניק צו מניעה זמני כאשר סיכויי התביעה העיקרית קלושים {ע"א 252/78 ברוך נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2), 437 (1979); ר"ע 236/84 אשתר נ' נפתלי, פ"ד לח(2), 665 (1984); רע"א 1108/99 שפרה מלאך נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 99(2), 542 (1999)}.

יתרה-מזאת, אין כל טעם במתן סעד שאין לו כל יכולת להיות מיושם או ממומש {המ' (יר') 5997/97, פש"ר (יר') 1595/87 יוסף (ג'י) נקש ואח' נ' הכונס הרשמי ואח', תק-מח 98(3), 2400 (1998)}.

בבוא בית-המשפט להחליט אם יש לתביעה סיכוי להתקבל, עליו להתייחס בעיקר לנטען בכתב התביעה ובהיעדר סיכוי להצליח בתביעה העיקרית אין להיעתר לבקשת תובע למתן צו מניעה זמני {רע"א 490/86 יונה יונה ואח' נ' דן מקמילן ואח', פ"ד מ(4), 115 (1986); רע"א 10/87 יוסף איברהים, ג'דיר נ' ג'אבר בן עלי שופאניה ואח', פ"ד מא(2), 553 (1987); בר"ע (יר') 1222/99 נ' אלה ובניו חברה נ' אלי ראובן, תק-מח 99(3), 355 (1999); רע"א 2547/00 אמיר נעימי ואח' נ' בנק למסחר בע"מ ואח', תק-על 2001(4), 85 (2001); בש"א (ת"א) 25278/01 ג'יימס ריצ'ארסון נ' רשות שדות התעופה, תק-מח 2002(1), 165 (2002); רע"א 9259/01 מלכה רנה נ' מלכה אחמים (רמי) ואח', תק-על 2002(1), 325 (2002); רע"א 10006/01 קנופי בע"מ נ' נעלי לוקסי-2000, תק-על 2002(1), 58 (2002)}.

2.5 מאזן הנוחות
כפי שהצבענו אין שאלת מאזן הנוחות עומדת בפני עצמה אלא יש לבחנה ביחד עם עקרונות אחרים. וכך לומדים אנו כי קיומה של זכות לכאורה אין בה די על-מנת להעניק צו מניעה זמני. יש לבחון את מאזן הנוחות {רע"א 4151/03 ישאל אמלט השקעות (1993) נ' כמיפל בע"מ, תק-על 2003(2), 3440 (2003); רע"א 9517/02 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ליאור קייזמן ואח', תק-על 2003(3), 742 (2003)}.

ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל עבר הצד המבקש ולהיפך, ככל שהזכות לכאורה קלושה וחלשה יותר, כך על המבקש את צו המניעה הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו {רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח', תק-על 2001(2), 678 (2001); בש"א (יר') 4341/04 גאולת הכרך בע"מ ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', תק-מח 2004(3), 3781, 3786 (2004)}.

כך למשל, כאשר זכותן הלכאורית של המבקשות לעכב מימושן של הערבויות הבנקאיות "קלושה וחלשה", הרי שמכאן שעליהן לבסס כדבעי את טענותיהן בדבר מאזן הנוחות {בש"א (יר') 4341/04 גאולת הכרך בע"מ ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', תק-מח 2004(3), 3781, 3786 (2004)}.

במקרה שכל אחד מהצדדים מציג ראיות לכאורה לעמדתו, ואין מקום לקבוע עמדה נחרצת בשלב זה, ביחס לשאלה מי מהצדדים הפר את ההסכם הפרה יסודית או אחרת המזכה את הצד שכנגד בביטולו, או בהשהייתו, כי אז יש להעמיד את ההכרעה בבקשה לצו מניעה זמני על שאלת מאזן הנזקים העלולים להיגרם לצדדים ולשיקולים נוספים הנוגעים לשיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט ביחס למתן צו מניעה זמני {בש"א (ב"ש) 9143/00 א.י.מ.ב.ל ייזום נ' חברת קו רקיע, תק-מח 2000(4), 143 (2000)}.

סירוב לשלם דמי ניהול, גם אם ישנה מחלוקת, יגרום לדחיית בקשה לצו מניעה זמני האוסר על ניתוק ממים ומיזוג שכן, הפעלת מאזן הנוחות מצביעה כי על המבקשים לשלם את דמי הניהול ובכך ימנעו נזקיהם {בש"א (ת"א) 103246/02 כ.א.ת. ירון נ' מגדלי אביב, תק-של 2002(2), 367 (2002)}.

2.6 שיהוי ואיחור בהגשת הבקשה
חלוף הזמן בלבד אינו יוצר שיהוי, אלא צריך שתתלווה אליו התנהגות, בין המעשה ובין במחדל, המראה כי המשהה זונח או מוותר על תביעתו או מניח למשיב להרע את מצבו.

וכך מטרד אשר היה קיים במשך שנים רבות ללא תגובה כלשהי מצב המבקש, לא תהא שום סיבה להפסיקו על-ידי מתן צו מניעה זמני. כמובן, אזהרה ברורה ומפורשת מצד המבקש כי לא ישלים עם מצב מסויים שוללת האפשרות של שיהוי או איחור {ע"א 409/65 יעקובסון נ' אופקים, פ"ד יט(4), 6 (1965)}.

כך גם, לא יינתן צו מניעה במקרה של השתהות בבקשה להשבת מקרקעין שהופקעו {ה"פ 1366/96, המ' 9692/96 חיים נגל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה המרכז ואח' (לא פורסם); עת"מ (יר') 11/99 קריסטל אילן נ' הועדה המחוזית, תק-מח 2002(2), 607 (2002); עע"ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה נ' שמואל רובינשטיין, תק-על 2002(3), 1740 (2002)}.

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני של פרק זמן של שלושה חודשים בנסיבות מסויימות לא מהווה שיהוי {בש"א (ב"ש) 5327/00 דוד יצחקי נ' מורד קלימי סוחייק, תק-מח 2000(1), 1694 (2000)}.

ואולם, המתנה זמן רב יחסית לאחר משלוח התראה ועד להגשת התביעה המשפטית, מהווה שיהוי וסיבה שלא להיעתר למתן צו מניעה קבוע {ת"א (חי') 1352/98 פסיפס אלוני נ' ש.ד. שטרן יבוא ושיווק, תק-מח 2000(1), 1579 (2000)}.

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני יביא לדחיית בקשה לסעד כזה. כאשר השעו בעלי מניות בקשתם עד קרוב למועד של אסיפה כללית - בכך ראה בית-המשפט שיהוי {רע"א 707/00 צבי טמיר ושות' חברה לאחזקות נ' ד"ר יוסף, תק-על 2000(1), 373 (2000); בש"א (ת"א) 13191/03 חיים אחרים תקשורת ושיווק בע"מ נ' קריבושאי יוסי, תק-מח 2003(3), 4319 (2003); רע"א 453/02 לוי צביה נ' המגן חברה לביטוח בע"מ ואח', תק-על 2002(1), 773 (2002)}.

במקרה אחר, לא תתקבל טענה כי מבקש צו זמני השתהה בקשתו לצו זמני האוסר על מסירת מכרז לביצוע, מקום שלא נמסרה כל הודעה על הזוכים במכרז כדין {בש"א (נצ') 214/02 עבדאללה חמאיסי נ' מועצה מקומית, תק-מח 2002(2), 723 (2002)}.

2.7 נקיון כפיים של המבקש
כפי שראינו בפרקים קודמים, על המבקש מבית-המשפט סעד מן היושר לגלות לבית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות.

משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר נקיון כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני {בש"א (ת"א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקד בע"מ ואח' נ' תחנה מרכזית, תק-של 2002(1), 18 (2002)}.

צד אשר אינו נוהג בתום-לב, אינו יכול לבוא בטרוניה כי הצד השני אינו תם-לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-המשפט בנקיון כפיים.

בבוא בית-המשפט לשקול את מתן הצו על בית-המשפט, איפוא, לשאול האם קיימים שיקולים שלא להיעתר למבקש, דהיינו, האם בא המבקש בתום-לב ובנקיון כפיים או שמא מעלים הוא עובדות חשובות {בש"א (יר') 2574/02 בן שמעון יאיר נ' משרד האוצר ושר האוצר, תק-עב 2003(2), 208 (2003)}.

אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של נקיון כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד {ע"א 40/63 בלפוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 266 (1963); ה"מ (ת"א) 762/83 שפירא נ' שפירא, פ"מ תשמ"ג(ב), 263 (1983)}.

מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט {רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165 (1993); וראה בש"א (יר') 3323/99 בסאם מוחמד אברהים עטון נ' מוחמד טהא מוחמד עפאנה, תק-מח 99(2), 2707 (1999)}.

אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך, הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט {בש"א (כ"ס) 12120 פלוני ואח' נ' אלמונית, תק-מש 2002(1), 1 (2002)}.

בקשה לצו מניעה זמני הנגועה בחוסר תום-לב במובן זה שיש בה משום התחכמות ופגיעה בזכותו של נושה למימוש המישכון, ככל שהדבר אמור בהגשת בקשה זמנית בהליך אחר לאחר שהמבקש נכשל במסגרת משפטית אחרת - דינה להידחות, ובפרט שהמבקש מנסה לעקוף בבקשתו, סעד זמני, הליכים אחרים המתנהלים באותו עניין {בר"ע (ת"א) 1221/02 המשביר סוכנויות נ' משה עזרא, תק-מח 2002(2), 5214 (2002)}.

3. התחייבות עצמית
התחייבות העצמית של מי שזכה בצו מניעה זמני היא בלתי-מסוייגת ואינה דורשת תנאים נוספים מעבר דחיית תביעתה העיקרית.

יש לזכור כי התביעה במקרה כזה אינה מתבססת על עילה של רשלנות אלא על התחייבות עצמית, שיסודה הן בסמכותו הטבועה של בית-המשפט והן באוטונומיית הרצון של בעל דין.

מבחינה עניינית, ההתחייבות העצמית היא בבחינת קבלת סיכון לתשלום פיצויים במקרה של כישלון התביעה.

בעל דין מקבל על עצמו את הסיכון הנזכר ועליו לשקול בעת בקשת צו המניעה הזמני אם מוכן הוא לקבל על עצמו סיכון זה.

כאמור, התחייבותו אינה מותנית בכל גורם אחר בלבד דחיית התביעה, שבמסגרתה ביקש את צו המניעה הזמני.

מובן מאליו, כי אם חושש בעל דין לקבל על עצמו את הסיכון הנזכר, עליו להסתפק בבירור התביעה ללא סעד זמני. נראה כי אין להבחין בהקשר זה בין עיקול זמני לבין סעדים זמניים אחרים {רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית בת-ים, תק-על 2002(2), 1697 (2002)}.

4. ערבות וחילוטה
בתתו סעד זמני על דרך של צו מניעה, כבשאר מיני סעד זמני, נוהג בית-המשפט להבטיח את הנתבע, על-ידי שהוא מחייב את התובע במתן ערובה, לפיצוי הנתבע על הנזק שעלול להיגרם לו, אם תידחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת {י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 260}.

הענקתו של סעד זמני נובעת, ברוב המקרים, מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת, בדרך-כלל, על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השורות בעת הגשת התובענה.

אם ניצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב, עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה, ובעיקר על תוצאותיו, ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן {ע"א 732/80 ארנס ואח' נ' בית אל זכרון יעקב, פ"ד לח(2), 645 (1984)}.

אם-כן, הערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא, איפוא, המחיר אותו על מבקש הצו לשלם תמורת הסעד הזמני ומטרתה להבטיח את זכותו של מי שכפו עליו את הקפאתו של המצב, שהיא תולדה של מתן סעד זמני כדי שניתן יהיה לפצותו בבוא העת ואם תונח תשתית אשר תצדיק בגין הנזק שבינתיים סבל.

בעל דין, שמהלך ענייניו הופרע על-ידי צווים לשעה, זכאי לפיצוי על-כך, כל עוד לא קבע בית-המשפט, בהליך העיקרי שאכן הצדק עם היריב. הגיונה של דרך זו נעוץ גם בכך שלהחלטת בית-המשפט היה חלק בגרימת הנזק. לכן ראוי ליתן את הפיצוי בהליך מזורז ופשוט. טוב הוא גם שהשוקל לעתור לסעד זמני יידע כי הוא נוטל על עצמו סיכון רב, וכי הוא עלול להתחייב בתשלום פיצויים. הרתעה זו חשובה בייחוד לנוכח הקלות היחסית שבה ניתן הסעד הזמני {תמ"ש (ת"א-יפו) 93474/97 מ. א. נ' ד. ה., תק-מש 2004(3), 480, 482 (2004)}.
לעיתים תכופות, נדרש בית-המשפט לשאלה אימתי ניתן יהיה לחלט עירבון?

אם-כן, התנאים לחילוט עירבון הם: נגרמו למי שניתן נגדו הצו הזמני נזק או הוצאות עקב מתן הצו; הבקשה למתן הצו הזמני לא היתה סבירה בנסיבות העניין {ראה גם רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל, פ"ד נז(3), 727 (2003); בש"א (ת"א-יפו) 15418/04 שחר שלמה נ' גאון דוד, תק-מח 2004(4), 2102 (2004)}.

בנקודה זו נעיר כי מטרות הפרוצדורה של הפקדת עירבון וחילוטו הינן בעיקר שתיים: האחת, הרתעת תובע מפני הגשת בקשות מטעמים פסולים. השניה, לאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שנגרמו למי שאליו מופנה הצו.

זאת ועוד. חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם וזאת להבדיל מעצם קיום הנזק שזאת על המבקש להוכיח.

תקנות סדר הדין האזרחי אינן מאפשרות לחלט עירבון מבלי שנגרם כל נזק, שהרי משמעות הדבר הינה ענישת התובע במסווה של פיצויים.

יחד-עם-זאת, על-מנת למנוע התארכות וסרבול ההליך, ולהבטיח את יעילות ההרתעה והגביה המהירה, נקבע כי חילוט העירבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק. יודגש, כי על המבקש לחלט את העירבון להביא כמות מינימלית של ראיות גם להוכחת גובה הנזק {ע"א 592/88 שגיא נ' עזבון המנוח ניניו ז"ל, פ"ד מו(2), 254 (1992)}.

יש גם לזכור, כי חילוט עירבון הוא מהלך קיצוני ואין הוא ניתן כסעד שבשיגרה ובאופן "אוטומטי" אלא על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט ועל-פי הראיות שהובאו לפניו.

מה הדין באשר למימוש ערבות שניתנה להבטחת נזקים במסגרת בקשה לצו מניעה זמני?
בעל דין הטוען כי נגרם לו נזק מחמת סעד זמני שניתן נגדו, ואשר נתבטל לאחר-מכן, עומדות שתי דרכים לעתור לבית-המשפט לקביעת נזקיו מחמת אותו צו זמני שנתבטל, להפעלת הערובה שניתנה בבית-המשפט לצורך כיסוי אותו נזק:

האחת, לפנות לבית-המשפט שנתן את הצו ולבקש מבית-המשפט אשר נתן את הצו לשמוע ראיות בעניין הנזק.

השניה, למסור את העניין להכרעה להתדיינות נוספת ונפרדת על ייחוד הערובה שניתנה בבית-המשפט.

נדגיש כי בעניין אופן ההתדיינות, על-פי אחת משתי הדרכים, נתון שיקול-הדעת לבית-המשפט {בש"א (חי') 6362/99 לילה חנניה ואח' נ' יצחק דהן, תק-מח 99(3), 259 (1999)}. נדגיש כי הצד שלשיפוי נזקיו הופקדה הערבות רשאי לבקש מבית-המשפט שנתן את הצו לשימוע ראיות בעניין הנזק שנגרם למי שניתן לגביו הצו, ואין חובה להגיש תביעה נפרדת {ב"ש 1173/00 אריק גרבר נ' טלכלל בע"מ, תק-עב 2000(2), 148 (2000)}.

לגבי תביעת נזיקין תוך מימושה של ערובה שניתנה להבטחת נזקים בבקשה לצו מניעה זמני ההלכה היא כלהלן.

ב- ע"א 732/80 {ארנס נ' בית אל זכרון יעקב, פ"ד לח(2), 645} נקבע כי כתב הערבות אינו מהווה התחייבות חוזית אלא יונק את כוחו המחייב מעצם סמכותו של בית-המשפט לדרוש כתב ערבות. סמכות זו מפורשת בתקנות סדר הדין האזרחי, פרק כ"ח לתקסד"א.

גם אם הצדדים מסכימים בעניין הערובה ובית-המשפט נותן להסכמה תוקף של החלטה, עצם קביעת הערובה ומתן התוקף של החלטה להסכמה יוצרת עילת תביעה שהיא כתב הערבות. מעת מתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים מתמזגת ההסכמה לתוך ההחלטה, וכתב הערובה שמוזכר בה מהווה בסיס לתביעה .

בהקשר זה כתב כב' הנשיא שמגר ב- ע"א 732/80 הנ"ל כך:

"החיוב קם בהתאם להחלטתו של בית-המשפט, שניתנה מכוח סמכותו הטבועה להתנות את מתן צו המניעה או מתן צו אחר, בעריכתן ובהגשתן של התחייבויות וערבות כדי ליצור, על יסוד סמכותו האמורה, בסיס משפטי להפעלתו של החיוב."

באותה רוח נקבע ב- ע"א 280/73 {פלאימפורט בע"מ נ' ציבא גייגי לטד ואח', פ"ד כט(1), 596, 602 (1974)} כדלהלן:

"יש ונתבע זוכה לפיצוי על הנזק הנובע מצו מניעה זמני, אך חיוב התובע יכול במקרה כזה להתבסס רק על התחייבות שקיבל עליו, או ערובה שנתן, עת נתן לו בית-המשפט סעד ארעי לפני בירור תובענתו."

ב- ע"א 732/80 הנ"ל עסק בית-המשפט העליון בהרחבה בשאלה של מקור התוקף של ההתחייבות לפצות את הנתבע בשל הוצאת צו מניעה זמני. בית-המשפט בחן את המסגרת המושגית לחיוב הפיצויים. בית-המשפט קבע שלא ניתן להשתית את התביעה באשר לעוולת הנגישה בשל כך שהיא מצומצמת לפי הגדרתה להליכים פליליים, פשיטת-רגל או פירוק, ודורשת יסוד נפשי של זדון ואף לא ניתן להשתיתה על עוולת הרשלנות מפני שישנה ההנחה "שהנזק שנגרם עקב צו המניעה הזמני הינו תוצאתו של הליך שננקט בתום-לב, ללא זדון וללא התרשלות".

באותו פסק-דין שלל בית-המשפט העליון גם את הקונסטרוקציה החוזית בקבעו ש"אין המדובר בחוזה בין הצדדים, אלא בהתחייבות כלפי הצד השני, שאינה נובעת מחוזה, אלא נוצרת מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט להטיל חיוב כאמור".
אי-ביצועה לפי לשון ההתחייבות מהווה, על-כן, אי-קיום של חיוב של בית-המשפט, ולא הפרה של התחייבות חוזית, ויוצרת עילת תביעה מיוחדת שעניינה קיום ההתחייבות, כפי שנוצרה מכוח החלטתו של בית-המשפט.

יחד-עם-זאת, חלה התפתחות בפסיקה. בפרשת רע"א 1565/95 {סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5), 638 (2000)} נקבע שניתן לתבוע בעילה של רשלנות באשר למימוש ערובה שניתנה בשל צו עיקול זמני. הלכה זו הורחבה גם לגבי מימוש ערובה בשל צו מניעה זמני ב- רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית בת-ים, פ"ד נו(4), 612, 619-618 (2002), שם נאמר כך:

"כיום ההלכה הפסוקה היא כי, עקרונית, עומדת לנפגע מצו מניעה זמני עילה בנזיקין, אם התקיימו היסודות של עוולת הרשלנות."

ב- רע"א 2422/00 הנ"ל העדיף כב' השופט אנגלרד את המבחן החוזי כמקור לקביעת היקף הפיצויים במקרה כגון זה שלפנינו בקבעו כדלהלן:

"המבחן המתאים להיקף הפיצויים נראה לי המבחן החוזי ולאו דווקא המבחן הנזיקי, וזאת כמובן בהנחה - שלא כאן המקום לבחון את נכונותה - שיש הבדל ביניהם. לטעמי, יש להחיל כאן את מבחן הצפיות, העומד ביסוד האחריות החוזית. כלומר, בפראפרזה לסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, בעל ההתחייבות אחראי לנזק שנגרם לבעל דינו עקב צו המניעה אותו ראה בעל ההתחייבות או שהיה עליו לראותו מראש בעת הוצאת הצו כתוצאה מסתברת של הצו."

בין על-פי גישת השופט אנגלרד ב- רע"א 2422/00 אשר שמה דגש על המבחן החוזי במקרה כגון זה שלפנינו או על-פי גישת השופט מצא ב- רע"א 1565/95 {כפי שהורחבה ב- רע"א 2422/00 הנ"ל} המאפשרת תביעה בעילת רשלנות, המבחנים שיש להפעילם לצד מבחני הקשר הסיבתי בין הנזק הנטען לבין צו המניעה הזמני ולצד המבחן שעניינו מילוי חובת הזהירות על-ידי הנתבעת הם: מבחני הצפיות הסבירות וההגינות.

מבחן הצפיות נכון גם כשנבחנת עילת הרשלנות וגם כשנבחנת העילה החוזית. ככל שמדובר במבחן הצפיות השאלה תהיה האם הנתבעת צפתה, או יכלה לצפות שצו המניעה הזמני שהתבקש על ידה יגרום לנתבעת נזק העולה על הנדרש להשגת המטרה הלגיטימית של צו מניעה זמני. לעניין מבחן הסבירות וההגינות, נקבע ב- רע"א 2422/00 הנ"ל לעניין עיקול זמני, וכאמור, הדברים נכונים לעניין צו מניעה זמני כדלהלן:

"דעתי היא, כי החובה המוטלת על מבקש עיקול זמני היא לפעול בסבירות במסגרת מטרת העיקול. אין התובע נדרש לצאת מגדרו כדי להיטיב עם הנתבע על חשבון האינטרס הלגיטימי שלו, ואין הוא נדרש להשקיע משאבים יקרים בחקירה ודרישה לבירור כל הנתונים האפשריים העשויים להיות רלוונטיים למניעת פגיעה יתרה בנתבע.
אולם מוטל עליו לנהוג בתום-לב ולהביא בפני בית-המשפט, העומד לדון בבקשתו במעמד צד אחד, את מלוא המידע הדרוש להכרעה בבקשה, ככל שמידע זה מצוי בידו, או שיש ביכולתו להשיגו בנקיטת אמצעים סבירים.
אם יעשה כן, יצא בכך ידי חובת הזהירות המוטלת עליו. גם משבוצע העיקול, מצופה התובע לנהוג עם הנתבע בסבירות ובהגינות. כך, למשל, אם נתבקש על-ידי הנתבע להסכים לצמצום היקפו של העיקול או לשינוי תנאיו, ובהיענות לבקשתו אין כדי לפגוע במטרת העיקול, אין הוא רשאי לדחותו בקש, או להציג תנאים בלתי-סבירים להיענות לבקשתו."

5. בקשה לעיון חוזר
החלטת ביניים איננה מהווה מעשה בית-דין, שהרי תנאי מן התנאים לתחולתו של מעשה בית-דין, קיומו של פסק-דין סופי בתובענה, ותנאי זה איננו מתקיים בה.

ככלל, החלטות ביניים או צווים זמניים, שמעצם טיבם ניתנים לשינוי על-ידי בית-המשפט, לפי שיקול-דעתו, אינם יכולים להוות, כשלעצמם, מעשה בית-הדין.

כאמור, החלטת ביניים אינה יוצרת מעשה בית-דין, ועל-כן גם ניתן להביאה מחדש בפני אותה ערכאה שהחליטה בה לראשונה, וזו רשאית לשנותה אם השתנו הנסיבות מאלו שהיו קיימות עת ניתנה ההחלטה הראשונה {ע"א 6146/00 עיריית תל-אביב-יפו ואח' נ' בצלאל אהובה ואח', תק-על 2000(3), 2459 (2000); ע"א 9396/00 קרנית קרן לפיצוי נפגעי דרכים נ' אלי זנגי, פ"ד נה(3), 537 (2001)}.

רואים אנו, כי ההלכות הקשורות למעשה בית-דין אינן חלות, איפוא, על החלטות ביניים, ויכול בעל דין לחזור ולבקש את בקשותיו בפני אותה ערכאה, גם אם אלה הובררו והוכרעו בידי אותה ערכאה.

המחסום להבאתה של אותה בקשה בשנית בפני הערכאה שהכריעה בה יבוא ממקור אחר, קרי, על בעל הדין להצביע על טעם ראוי, העשוי להצדיק את העיון מחדש בבקשתו, טעם שבעיקרו נעוץ בשינוי שחל בנסיבות, מאז ניתנה ההחלטה לראשונה ואם לא יעשה כך, כי אז ייראה כמי שעושה שימוש לרעה בהליך המשפטי.

רוצה לומר כי המקרים בהם ישנה בית-המשפט מהחלטת ביניים שנתן ללא שינוי בנסיבות הם נדירים ביותר ובית-המשפט לא יתן ידו לשימוש לרעה בהליך החריג של עיון חוזר, אך אין לומר כי אין בידי בית-המשפט סמכות לשוב ולעיין בהחלטתו, הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט {ע"א 9396/00 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות נ' אלי זנגי, תק-על 2001(1), 1630, 1631 (2001)}.

כך, למשל, רשאי בית-המשפט לחזור בו מהחלטת ביניים, ובכלל זה החלטת ביניים שעניינה מתן סעד זמני, אם נוכח לדעת שטעה {בר"ע (נצ') 1043/04 טופ ליין תקשורת בע"מ נ' ג'י. אר בזיע תכנון הנדסה בע"מ, תק-מח 2004(3), 4241, 4242 (2004); המר' 190/54 ויטגוב נ' בנק אלרן, פ"ד ח(2), 1262 (1954)}.
בית-המשפט שהוציא צו מניעה זמני רשאי לבטלו לבקשת צד שיזם את הבקשה או מיוזמת בית-המשפט. המקרה הרגיל לשינוי צו הינו כאשר קיימות "שינויי נסיבות" אך ניתן גם במקרים אחרים {ראה למשל בש"א (חי') 5852/00, ת"א (חי') 481/00 הנדלמן בוריס נ' גורוזובה ליובוב, תק-מח 2000(2), 1172 (2000)}.

6. אכיפת הצו - בזיון בית-משפט
ניתן "להעמיד" לדין בגין בזיון בית-המשפט "אזרחי" על אי-קיום צו מניעה גם כאלה אשר צו המניעה אינו מכוון כלפיהם אולם במעשיהם הביאו לכך וביודעין שצו המניעה יופר על-ידי החייב כלפיו הוצא צו מניעה {ע"א 371/78 מוניות הדר נ' ביטון, פ"ד לד(4), 232 (1980)}.

ראוי להדגיש כי סמכות על-פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט אין עניינה ענישתו של המפר את הצו, אלא מטרתו הקניית סמכות לבית-המשפט לכפות על הצד המפר את הציות לצו {ע"פ 281/80 למלסטרייך נ' בר רם בע"מ, פ"ד לד(4), 557 (1980)}.

נעיר כי מטרת הפעלתו של שיקול-הדעת על-פי סעיף 6(1) לפקודת בזיון בית-המשפט אינה הענשת הממרה אלא לדאוג לכך כי הצו יקויים בעתיד {ע"פ 423/88 נלבנדיאן נ' נלבנדיאן, פ"ד מד(3), 126 (1990)}.

7. צווי מניעה בדיני שותפויות
פעם היתה נטיה ליתן צווי מניעה ביחס לשותפויות שתקופתן בלתי-מוגבלת רק בשלב הפירוק, אולם בזמנים החדשים החלו בתי-המשפט לתת צווים כאלה אף שלא בשלב פירוק {המר' 591/65 זמיר נ' אפלבויים, פ"מ נ' 237 (1965)}.

במקרה והשותפות שבין הצדדים ניתנת לביטול מיידי על-ידי כל אחד מהשותפים, בית-המשפט לא יתערב, בדרך-כלל, כדי לכוף, על-ידי צו מניעה, את אחד השותפים למלא חובותיו כשותף, אלא אם יחד עם בקשת צו המניעה מבקשים גם צו לפירוק השותפות או אם צו המניעה נדרש על-מנת לשמור על רכוש השותפות {המר'71/51 פ"מ ה' 111}.

בדרך-כלל לא ינתן צו מניעה נגד שותף בשותפות אשר נעשתה לתקופה בלתי-מסויימת, המונע בעד השותף הזה להתנהג בעתיד בניגוד להתחייבויותיו בתור שותף, כשבאפשרותו לפרק את העסק בכל עת {ת"א 231/51 הרצל זליבנסקי בע"מ נ' מייטה זליבנסקי ואח', פ"מ ג(1), 343 (1951)}.

ב- ע"א 99/03 {מקט ספורט (בית ג'אן) (1994) נ' יוסף כהן, תק-על 2003(1), 707 (2003)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"בענייננו בית-המשפט דן בשאלת קיומם של יחסי שותפות בין הצדדים במסגרת בקשה לסעד זמני וקבע בהחלטתו כי לכאורה מתקיימים יחסי שותפות בין הצדדים. עם-זאת, בית-המשפט ציין במפורש בהחלטתו כי קביעתו בשלב זה היא בגדר קביעה לכאורה לצורך ההכרעה בבקשה לסעד זמני, ואף הוסיף וקבע בהחלטתו כי במסגרת הבקשה לסעד זמני לא ניתן להכריע בשאלה האם היחסים בין הצדדים היו יחסי שותפות, וכי יהיה צורך לברר את מהות היחסים בין הצדדים במהלך הדיון בתביעה העיקרית.
טוענים המערערים כי הואיל ובין הצדדים לא קיימת מחלוקת עובדתית והמחלוקת היא אך במשמעות שיש לייחס לעובדות המוסכמות, הרי משקיבל בית-המשפט את פרשנות המשיב לאותן עובדות, חרץ בכך את גורל התביעה. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, בית-המשפט בהחלטתו בבקשה לסעד זמני קיבל את עמדת המשיב באשר למשמעות שיש לייחס לעובדות שבפניו.
אלא שקביעותיו של בית-המשפט המחוזי בכל הנוגע למשמעות העובדות הן קביעות לכאורה בלבד, שנקבעו לצורך ההכרעה בבקשה לסעד זמני, ולפיכך הקביעות במסגרתו צריכות להיבחן על-פי אופי ההליך (ראו: ע"פ 6545/02 גמליאל יוסף נ' ראש עיריית הרצליה (טרם פורסם); ע"א 1800/02 עומרים חברה לבניין בע"מ נ' תנופה שירותי כח אדם ואחזקות (1991) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.02)).
מכאן, שאין הכרח שקביעות אלה יוותרו על כנן גם במסגרת הדיון בתביעה גופה. את כל טענותיהם בעניין זה יהיו המערערים רשאים להוכיח במהלך הדיון בתביעה העיקרית. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר כי הדיון בתובענה לגופה הוא בבחינת "משחק מכור", וכי דעתו של בית-המשפט "ננעלה" כך שגורל התביעה נחרץ. הערעור נדחה, איפוא."

ב- בש"א (יר') 2481/02 {הרשקוביץ אלי נ' תירם ששון, תק-מח 2003(1), 501 (2003)} קבע בית-המשפט כי על-פי תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, בית-המשפט רשאי ליתן סעד זמני "אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה".

שאלת תוקפו של זכרון-הדברים מוכרעת בראש ובראשונה על-פי תוכנו ונוסחו, המהווים אינדיקציה לרצון הצדדים. השאלה היא האם הצדדים גיבשו במסמך את כוונתם להגיע לכלל הסכם, באופן המעיד על קיומה של גמירות-דעת להתחייב בחוזה, והאם נכללים במסמך זה עיקרי הנושאים הדורשים הסדר לצורך פירוק השיתוף בין הצדדים באופן המקיים את דרישת המסויימות.

יסוד המסויימות איננו עומד בהכרח רק כיסוד עצמאי, שכן העדרו עשוי להעיד, פעמים, גם על העדר גמירות-דעת, שהרי "יסודות אלה שלובים וכרוכים וכמעט שאין להפריד ביניהם בסוגיה זו" {פרידמן וכהן דיני חוזים, 292}.

עוד ראוי לציין, כי לאחרונה חלה שחיקה במעמדה של דרישת המסויימות, ובתי-המשפט נוהגים, להשלים את הפרטים החסרים בזכרון-הדברים, על-פי הוראות הדין {כך נקבע ב- ע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1), 577, 588 (2001)}:
"במשפט המודרני דרישת המסויימות איבדה מחשיבותה לעיתים דרישה זו אף אינה נזכרת ותחתיה נקבעים קני מידה גמישים יותר המתמקדים בצורך להשלים את החוזה שנכרת, ככל שהוא חסר".

פעמים ניתן לעמוד על כוונת הצדדים באשר לתוקפו המחייב של ההסכם המוקדם מנוסחת הקשר בין ההסכם המוקדם לבין ההסכם הסופי {ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן-שקד, פ"ד לג(2), 283 (1979)}. במקרה דנן אין חולק כי הצדדים התכוונו לחתום על הסכם מפורט שינוסח באופן משפטי, אך בנוסחת קשר זו, כשלעצמה, אין כדי להבהיר את כוונת הצדדים באשר למידת החיוב שהיה בדעתם לייחס למסמך.

על פני הדברים, ספק אם הוראת הסעיף לחוזה השותפות הקובעת את מגבלת העיסוק על שותף פורש חלה גם על פירוק השותפות. פירוק השותפות הופך לכאורה את כל השותפים ל"שותפים פורשים". אולם אין כל היגיון בפרשנות הגורסת שכל אחד מהשותפים ייחשב כשותף פורש כמשמעותו בסעיף הגבלת העיסוק, והמונעת מהשותפים כולם לעסוק במקרה כזה במקצועם.

תוצאה כזאת הינה תוצאה הגיונית במקום שבו השותפות ממשיכה להתקיים, שאז קיים טעם שלא לאפשר לשותף הפורש להתחרות בשותפות. תוצאה כזאת איננה סבירה במקום שבו השותפות מפסיקה להתקיים וכאשר השותף הפורש זכאי להביא על-פי החוזה לפירוקה של השותפות, כבמקרה דנן. חוק-יסוד: חופש העיסוק מחייב גם הוא מתן פרשנות מצמצמת להוראה חוזית שעניינה הגבלת עיסוק.

על-כן, גם אם מניחים שחוזי השותפות עומדים בתוקפם, ספק אם המבקש זכאי למנוע, על-פי הסכמים אלה, מהמשיב לעסוק בתחום עיסוקן של החברה והשותפות או ליצור קשר עם מי מלקוחותיהן.

שיקול נוסף הוא שבהתחשב במשכם הצפוי של ההליכים בתיק זה, היענות לבקשה לצו מניעה זמני עשויה להעניק למבקש, בפועל, את הסעד העיקרי המבוקש. לעניין זה נקבע כי לרוב יש במתן צו-הביניים כדי להכריע בסכסוך כולו, שכן הצו הסופי עשוי להינתן בחלוף תקופת ההגבלה. מכאן החשיבות בנקיטת זהירות רבה בתחום זה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

צו מניעה זמני