חוק ההגבלים העסקיים

1. כללי
חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 הוא דבר החקיקה הקובע כיום בשדה ההגבלים העסקיים. הוא הנושא על גבו את עקרון התחרות החופשית במשפט ישראל. ההגדרה של "הגבל עסקי" {כדבר סעיף 1 לחוק} כוללת - בצידם של מונופולין ומיזוג חברות - מושג של "הסדר כובל", והגדרתו של זה באה בסעיף 2 לחוק. וזו לשון ההגדרה:

"2. הסדר כובל
(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני-אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף-קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם."

תכלית החוק היא לשמור על התחרות בעסקים ולהיצר צעדיהם של הסדרים שיועדו לפגוע בתחרות החופשית.

החוק מורכב משני נדבכים עיקריים:

נדבך אחד הוא נדבך האיסור ונדבך שני הוא נדבך הפטור מן האיסור. ההוראה הראשה - הנדבך האחד במיבנה - באה בסעיף 2 לחוק, ובה מגדיר המחוקק את המושג "הסדר כובל". הוראה נלווית להוראה הראשה היא ההוראה שבסעיף 3 לחוק, ובה נמנים הסדרים אלה ואחרים שלכאורה הסדרים כובלים הם אך המחוקק ראה להוציאם מאותה מסגרת {"על-אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים: ..."}.

אלה הם חריגים "ממוסדים" להגדרת הסדר כובל. על שתי הוראות אלו רוכבת הוראת סעיף 4 לחוק, באוסרה על אדם להיות צד להסדר כובל אלא אם זכה לאישור או להיתר של הסדר כובל או לפטור מהסדר כובל על-פי הוראות החוק.

נדבך שני במיבנה החוק הוא נדבך האישורים, ההיתרים והפטורים. הסדר כובל - הסדר אסור, לכאורה - יכול שיזכה לאישור, להיתר או לפטור, ומשיחזיק אחת מתעודות אלו בידו ייפתח השער לפניו ויותר לו להסדר כובל לצאת מבית האיסורים של ההסדרים הכובלים. אישורים, היתרים ופטורים אלה נחלקים לשני סוגים: סוג אחד ניתן לכנותו "רשיונות שיפוטיים" וסוג אחר ניתן לכנותו "רשיונות מינהליים".

רשיונות "שיפוטיים" מעניק אותם בית-הדין להגבלים עסקיים - קרויים הם "אישורים" - וכהוראת סעיף 9 לחוק מוסמך בית-הדין לאשר הסדר כובל - הסדר אסור, לכאורה - אם סבור הוא "כי הדבר הוא לטובת הציבור". הנה הוא שטר החוב, הנה הוא שוברו שבצידו. כסעד ביניים בהליך האישור, העניק החוק {בסעיף 13} סמכות לאב בית-הדין להעניק - בתנאים מסויימים - "היתר זמני", ומשך חיי ההיתר לא יארך משנה או ממשך חיי הליך האישור.

רשיונות "מינהליים". רישיון "מינהלי" קרוי "פטור", ומעניק אותו הממונה על ההגבלים העסקיים {לקיצור נכנה אותו להלן: "הממונה"}. סוג פטורים אחד הוא זה הקבוע בהוראת סעיף 14 לחוק, ולפיה ניתן לו לממונה - לבקשת צד להסדר כובל ולאחר התייעצות עם הוועדה לפטורים ולמיזוגים שכוננה על-פי סעיף 23 לחוק - לפטור צדדים להסדר כובל מסויים מן החובה לקבל אישור מבית-הדין להגבלים עסקיים, אם שוכנע כי נתקיימו בהסדר תנאים מסויימים המנויים בחוק בפרוטרוט.

עיקרם של התנאים הוא (בקיצור לשון ועל חשבון הדיוק), שהכבילות בהסדר הכובל אינן חמורות בעיקרן, וכי עיקרו של ההסדר הכובל אינו בהפחתת התחרות. נוסיף ונעיר, כי הוראת סעיף 14 לחוק תוקנה אך לאחרונה {בחוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 6), התש"ס-2000, שפורסם בסה"ח 1728 מיום 20 בפברואר 113 ,2000} - לאחר האירועים נושא הדיון - ותחום פרישתה הורחב, אך הוראה בדומה לה היתה כבר בחוק המקורי של שנת תשמ"ח-1988. הנה הוא פתח מילוט מינהלי אחד מן האיסור על כריתתם של הסדרים כובלים.

סוג פטורים שני - רישיון "מינהלי" מסוג אחר - נקבע בהוראת סעיף 15א לחוק, והיא הוראת חוק שהוספה בתיקון מס' 6. על-פי הוראת חוק זו, קנה הממונה סמכות - באישור הוועדה לפטורים ולמיזוגים ובאישור שר התעשיה והמסחר - לקבוע כללים לסוגי הסדרים כובלים שיהיו פטורים מקבלת אישור בית-הדין;

והממונה יקבע פטורי סוג אלה אם שוכנע כי נתקיימו בהסדרים תנאים מסויימים המנויים בחוק. תנאים אלה זהים לתנאים שלפי סעיף 14 לחוק, וגם הם עיקרם הוא (בקיצור לשון ועל חשבון הדיוק), שהכבילות בסוגי ההסדרים הכובלים שייקבעו אינן חמורות בעיקרן, וכי עיקרו של ההסדר הכובל אינו בהפחתת התחרות.

משקבע הממונה סוג הסדרים פלוני כהסדרים הפטורים מקבלת אישור בית-הדין, רואים הסדרים אלה כהסדרים תקפים מבחינתו של החוק, ואין המתקשרים בהם נדרשים לכל היתר ספציפי על-פי החוק {ראו עוד דברי ההסבר להצעת החוק: ה"ח תשנ"ט, 386}.

הדרך שהמחוקק בחר בה לאיסור כריתתם של הסדרים כובלים אינה, כמובן, הדרך האחת והיחידה שניתן היה להלך בה. כך, למשל, יכול היה המחוקק להגדיר הסדרים כובלים באורח ספציפי וצר ולא באורח רחב כפי שהגדירם. לו כך נעשה, ניתן היה למעט בפטורים ובאישורים למיניהם. כן ניתן היה - כדרכו של המשפט בארצות-הברית - לאסור על כריתתם של הסדרים כובלים בלא לקבוע מנגנונים להיתרים. ואולם, מחוקק ישראל עשה את שעשה בכוונת-מכוון;

כך בחוק שלשנת תשי"ט-1959 וכך בחוק דהאידנא: פרש רשת ארוכה ורחבה להעלות בה כל הסדרים המונעים או המפחיתים תחרות בעסקים - לרבות סוגי הסדרים אשר נקבעו בסעיף 2(ב) לחוק כהסדרים כובלים - lege ex ולאחר שלכד כך את כל הדגה, הוסיף והתיר לחלקה להחליק אל-מחוץ לרשת בקובעו שני פיתחי-מילוט אלה: אחד, כי הסדרים בעניינים ספציפיים אלה ואחרים - כהוראת סעיף 3 לחוק - פטורים מחבויות שהוא מטיל, ושניים, נתן סמכות בידי בית-הדין להגבלים עסקיים {בסעיף 9 לחוק} ובידי הממונה על הגבלים עסקיים (בסעיפים 14 ו- 15א לחוק) - על-פי הנחיות שהינחה אותם - לפטור הסדרים כובלים אלה ואחרים מן החבות שבחוק.

ב- ת"א (יר') 396/87 {קיסין נ' פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ, קובץ ההגבלים העסקיים, כרך ב', תשנ"ו-260 ,245 ,1996} נאמר מפי כב' השופט זיילר:

"המחוקק נאלץ להשתמש בהגדרות רחבות מאוד בחוק. הוא רצה להבטיח לעצמו את "לכידת" כל הוואריציות והאפשרויות הלא-רצויות, והכמעט אין-סופיות, הקיימות בעשיית הסדרים ובניהול עסקים. ניסיון החיים מורה כי כל סדק בחוק מנוצל על-ידי מעוניינים כדי להתחמק מהוראותיו. החוק קא עסקינן נועד "לדכא", בין השאר, עוצמות כלכליות גדולות, והניסיון למצוא דרכים איך "לחלחל", חוצה מהמעטה שהחוק עטף בו את הוראותיו, חזק לכן שבעתיים, והוא צפוי מראש."
{ראו עוד החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים, ד"ר יורם טורבוביץ, בעניין הסדר כובל בהתקשרויות לאספקה ולרכישה של קמח כשר לפסח התשנ"ד (קובץ ההגבלים העסקיים, כרך א', 57, 62), והחלטתו בעניין הסדר כובל בהסכמי הבלעדיות בין חברות הדלק לבין מפעילי תחנות תדלוק, קובץ ההגבלים העסקיים, כרך א', 41-40}

ההגדרה שקבע החוק להסדרים כובלים אסורים {לכאורה} - והיא הגדרה רחבה מני רחבה - חייבה עצמה בביקורת לא-מעטה. הטיחו בה כי נוגדת היא את עקרון החוקיות בפלילים וכי אין היא מתיישבת עם תקנת הציבור. עוד אמרו האומרים, כי ההגדרה הכה רחבה להסדר כובל הופכת למעשי עבירה פעילויות שכיחות ויומיומיות הנעשות בתום-לב ובמהלך העסקים הרגיל.

קשה להתעלם מהבעייתיות שהחוק מעורר. כך, למשל, אמר השופט לנדוי ב- ע"א 626/70 {שמעוני נ' אולמי לחיים, פ"ד כה(1), 824, 829 (1971)}:

"לא אטעה אם אומר, שאילו היתה המדינה מגישה אצלנו אישומים פליליים אפילו נגד חלק קטן מכל העוברים על הוראות החוק המתהלכים חופשי, היו התביעה הכללית ובתי-המשפט כורעים תחת הנטל. יש להניח שאם תביעות כאלה מוגשות בכלל, הן מוגשות רק במקרים נבחרים מעטים, ובאשר ליתר הופך החוק להלכה ואין מורין כן. אך במישור האזרחי הוא נותן תואנה בידי אדם אשר התקשר בהסכם שהוראותיו נראות תמימות וכשרות לפי המקובל בין הבריות, לנסות ולהתחמק מהתחייבויותיו בטענה שיש בהסכם פסול של הסדר כובל ... "

חוק המטיל אחריות פלילית ועונשים ואשר נשארת כאבן שאין לה הופכין מבחינת "הלכה ואין מורין כן", אינו מן הדברים הרצויים... בדוגמה קיצונית ביותר, מבחינה תיאורטית פורמאלית הסכם סביר בין בעלי שתי חנויות מכולת במושב קטן על שעות פתיחת וסגירת החנויות או על סוגי המצרכים שכל אחד מהם ימכור מהווים הסדר כובל על-פי החוק.

על בתי-המשפט ליתן לחוק פירוש, שימלא תפקיד של מסננת בעלת חורים צרים מספיק כדי לא לאפשר שטיפתם חוצה של מקרים שהחוק ביקש ללוכדם, אבל שיהיו רחבים מספיק כדי לא ללכוד ענייניים ונושאים שאינם מעניינו של החוק.

דרך פרשנות זו, הבוחנת את הטעם והמטרה הסופיים של החוק, ומשווה אותם עם המקרים המתעוררים מדי פעם, תביא בהכרח לפרשנות מרחיבה מאוד של חלק מהמילים, מהביטויים ומהמונחים שבחוק, ולפרשנות צרה יותר של אחרים.

2. הגדרת הסדר כובל
הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני-אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.

הוראת סעיף 2 קובעת כמה-וכמה יסודות להיווצרותו של הסדר כובל, אך אנו לא נידרש - בעיקר - אלא לאותם יסודות שבהם נתגלעו בענייננו חילוקי-דעות בין שופטי הרוב לבין שופט המיעוט.

בני-אדם המנהלים עסקים
"הסדר כובל" הוא - כך מורה אותנו סעיף 2(א) לחוק - "הסדר הנעשה בין בני-אדם המנהלים עסקים".

הסכם בין שותפים בשותפות - יהיו אשר יהיו ההגבלות שהוא מטיל על כל אחד מהם - הוא הסכם בין בני-אדם המנהלים עסק, לשון יחיד, שהוא עסקה של השותפות. אין זה הסכם בין בני-אדם המנהלים עסקים, לשון רבים.

יודגש, כי לא דקדוק בלשונו של סעיף 2 לחוק כאן, אלא עיון בהגיונו של סעיף 2 לחוק, הבא למנוע הגבלות על תחרות חופשית העלולות לפגוע בציבור, אך איננו בא למנוע הגנה על השותפים איש כלפי רעהו.
זאת ועוד, עניינו של הסעיף, הן הגבלות המוטלות על עסקים נפרדים, הפועלים בשוק בנפרד, שעוקצה של הגבלת התחרות ביניהם מכוון בעיקרו, מטבע הדברים, כלפי הציבור ולא כלפי הצדדים להסדר שבו הוטלו ההגבלות.

על-פי כל אלה ניתן לקבוע כי הסדר בין צדדים - שהם רכיביה של יישות עסקית אחת, שאחדותה אינה פורמלית גרידא אלא מהותית - אינו אלא הסדר פנימי ש"כבילותיו" מכוונות כלפי הצדדים לו ולא כלפי הציבור. אין לראות בו הסדר כובל.

3. מהו הסדר כובל ותחולתו על שותפות
החלת הוראותיו של סעיף 2 לחוק על הסדר שנעשה בין שותפים בשותפות גם אינה מתיישבת עם מהותה של השותפות ועם חובותיהם של השותפים, איש כלפי רעהו וכלפי השותפות.

ההגבלות שמטיל הסדר כזה על השותפים שנפרדו הן חלק מן ההגנה עליהם כשותפים, איש כלפי רעהו. ניתן גם לראות בהגבלות כאלה מעין המשך של חובותיהם ההדדיות כשותפים, הנובע מתוך חובת תום-הלב שלפי סעיף 39 לחוק החוזים.

הביטוי "בני-אדם המנהלים עסקים" בסעיף 2 לחוק, לא נועד כלל להסב עצמו על "עסקים" דווקא - לשון רבים - להבדילם מ"עסק" - לשון יחיד; לאמור: אין לפרש ביטוי זה כמכוון עצמו לבני-אדם המנהלים שני עסקים {למיצער} אך לא לבני-אדם המנהלים עסק אחד.

הביטוי "בני-אדם המנהלים עסקים" יש לפרשו כפשוטו: מכוון הוא עצמו לאנשי עסקים להבדילם ממי שאינם אנשי עסקים: להסדר שהוא בטיבו הסדר עיסקי להבדילו מהסדר שאין הוא הסדר עיסקי.

אכן, גם בהמשכו מדבר סעיף 2(א) על "התחרות בעסקים" - להבדילה, למשל, מהתחרות בספורט (שלא במהלך עסקים), מהתחרות בכתיבת שירים או מהתחרות בחידון התנ"ך. הביטוי "מנהלים עסקים" נועד להחיל את החוק על גוף עסקי להבדילו למשל מ"גוף צרכני" {ראו, למשל: ע"א 2813,2768/90 פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3), 599, 604 (1992); ראו עוד: משה בורנובסקי "על יסודות הכבילה שבהסדר ותוצאתה - חדש ואין חדש", מחקרי משפט ה תשמ"ז-1987, 125, 130} אף שמו של החוק יעיד עליו שבהגבלים "עסקיים" עניינו, ושמו של החוק הולך בעקבות תכליתו.

חלקו של שותף בשותפות כולל גם חלק במוניטין של השותפות, לכן, שותף היוצא את השותפות או המעביר חלקו בשותפות לאחר ומקבל תמורה מאת שותפיו האחרים או מן הרוכש את חלקו, מקבל את התמורה גם עבור חלקו במוניטין השותפות.

על-כן, ההלכות שנקבעו לגבי הגבלת חופש עיסוק של מוכר מוניטין, תחולנה גם עליו {בספר יצחק כהן (תשמ"ט-1988, עורכים מ' אלון, מ' בן-זאב, א' ברק, נ' ליפשיץ, מ' לנדוי), דברים מפיו של א"ד חרמון, במאמרו "תקנת הציבור והגבלות על חופש העיסוק באספקלריה של הפסיקה הישראלית והאנגלית", 393, 415}.
{ דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1), 56 (2001)}

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חוק ההגבלים העסקיים