דרישת הכתב בעיסקת מקרקעין

1. מבוא
מערכת היחסים שבין האזרח לרשות הציבורית מורכבת ממערכת יחסים שלטונית וממערכת יחסים במסגרת המשפט הפרטי.

במסגרת המשפט הפרטי, רבות הן העסקות במקרקעין שבין הרשות הציבורית והאזרח. עסקות אלה לובשות מעטה שונה מעסקה לעסקה: מכר מקרקעין, עסקת חליפין, חכירה, הסכמי פיתוח ועוד.

בסדרה של פסקי-דין נקבעו העקרונות המשפטיים החולשים על פעולות הרשות הציבורית ביחסה עם האזרח, כדלקמן:

הראשונה, חובתה של הרשות הציבורית לנהוג בתום-לב, ביושר ובהגינות ביחסיה עם האזרח {ע"א 402/76 אזרניקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1), 270 (1976); ע"א 294/75 בן חיים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד ל(1), 412 (1975)}.

השניה, הבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה בעקבות ההבטחה {בג"צ 267/76 דב מגן (מוצ'ני) נ' שר החקלאות ואח', פ"ד לא(1), 634 (1976); נעיר כי הלכה זו סוייגה וצומצמה בפסיקתו המאוחרת יותר של בג"צ - בג"צ 73/76 אוסם אקספורט (1962) בע"מ נ' שר האוצר ואח', פ"ד ל(3), 636 (1976); בג"צ 594/78 אומן מפעלי סריגה בע"מ ואח' נ' שר התעשיה ואח', פ"ד לב(3), 469 (1978); בג"צ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות ואח', פ"ד לב(3), 742 (1978)}.

השלישית, אשר לעניין סמכותו של המתקשר מטעם הרשות הציבורית הרי, "סמכות" לא רק היא מהווה אלמנט מספיק אלא גם "מצג כאילו ישנה סמכות" מספק {בג"צ 788/79 אברהם זילברשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד לד(3), 356 (1980); בג"צ 267/76 דב מגן (מוצ'ני) נ' שר החקלאות ואח', פ"ד לא(1), 634 (1976)}.

כלומר, בשאלת סמכותו של המתקשר, הרי גם אם היה מצג בדבר סמכות, לא תיבנה הרשות הציבורית מטענה "שלא נעשה כלום" בגלל היעדר סמכות ותהא מנועה מלטעון כך.

טענת השתק זו עומדת לאזרח לא רק ביחסים השלטוניים שבינו ובין הרשות אלא גם ביחסים הפרטיים, בעסקות בעלות אופי פרטי {ע"א 753/77 אשדוד זיקוק מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2), 182 (1979)} ובלבד שנתקיימו התנאים הבאים: (א) ניתנה הבטחה. (ב) על-ידי מי שמוסמך או מי שעשה מצג כמוסמך. (ג) בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי. (ד) הצד השני מקבל זאת בצורה זו. (ה) בכוחו של איש הרשות לקיים את מעשהו. (ו) אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה.

2. דרישת הכתב על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין - דרישה מהותית
סעיף 8 לחוק המקרקעין, שכותרתו היא "צורתה של התחייבות" קובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".

דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין מהותית היא ולא באה להוכחת העסקה בלבד, לאמור, עסקה שלא נעשתה בכתב, לא נעשתה בכלל {ע"א 146/72 חברת האחים מנשה ויקטור לוי בע"מ נ' דבורה גולדמן ואח', פ"ד כז(1), 321 (1973); ע"א 169/74 הווארד נ' עזאני, פ"ד כח(2), 726 (1974)}.

המסמך בכתב הנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין הוא מהותי ולא בעל ערך הוכחתי בלבד. "ההתחייבות" היא עצמה, צריכה לקבל צורה של כתב {ע"א 146/72 חברת האחים מנשה וויקטור לוי בע"מ נ' דבורה גולדמן, פ"ד כז(1), 321}.

כלומר, דרישת הכתב לעניין התחייבות לעשות עסקה במקרקעין אינה דרישה ראייתית אלא דרישה מהותית {ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2), 281 (1979)}.

לעיתים עולה השאלה האם הסכם לביטול התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, האם הוא טעון כתב? עמדתה של כב' השופטת בן-פורת ב- ע"א 674/83 {דניאלה ס.א. חברה זרה נ' "גד-שט" שותפות לבניין והשקעות, פ"ד מא(4), 113 (1987)} היתה כי הסכם כאמור אינו דורש כתב. כב' השופט ד' לוין נטה להסכים עמה.

בדומה נפסק כי הסכם לביטולה של הערת אזהרה אף הוא אינו טעון כתב הואיל והערת אזהרה אינה זכות קניינית, והסכם לביטולה אינו בגדר התחייבות לעסקה במקרקעין {ע"א 472/86 עזר נ' עזריהו, פ"ד מב(3), 236; ת"א (מחוזי ת"א) 1644/99 עורקים נדל"ן והשקעות בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, תק-מח 2006(3), 7725 (2006); ת"א (מחוזי חי') 417/03 אמנה עבד אלרחמאן קדאח נ' ד"ר פחמאווי ואיל, תק-מח 2006(3), 1683 (2006)}.

3. דרישת הכתב על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין - ניתוח ומשמעות
3.1 מבוא
בתי-המשפט בארץ נזקקו לדיון במשמעות הדרישה על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין במסגרת תביעות שונות, שעילתן מושתתת על מסמך כלשהו שבידי הצדדים שעניינו עסקה במקרקעין.

בפסיקה אף התגבשה דרך לבחינתן של תביעות אלו. בתי-משפט נדרשו ליתן תשובה לשתי השאלות הבאות:

א. האם המסמך שנחתם בין הצדדים הינו בחזקת התקשרות חוזית מחייבת? דהיינו, עומד במבחני חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שהם:

1. גמירות-דעת של הצדדים להתקשר ולבצע עסקה על-פי המסמך.

2. מסויימות המתבטאות בכך שהמסמך יכלול בחובו את הפרטים החיוניים לעסקה {ע"א 2821/90 שומרוני נ' רוזנבלום ואח', פ"ד מז(1), 201 (1993)}.

ב. היה והתשובה לשאלה זו חיובית, העומד המסמך בדרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין, לאמור, המכיל הוא את כל הפרטים החיוניים ליצירת התחייבות לעשות עסקה במקרקעין?

לכאורה, שתי השאלות נפרדות זו מזו אך, לדברי בית-המשפט ב- ע"א 269/77 {בוגנים צ'שיק חברה לבניין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2), 203 (1978)} קיימת השפעת גומלין ביניהן {ראה גם ע"א 62/78 יגאל זימלר ואח' נ' חברת מהנדס א' יניצקי בע"מ ואח', פ"ד לב(3), 296 (1978); ע"א 701/78 ש' בוהם ואח' נ' חיים בן יוסף ואח', פ"ד מד(1), 1}:

"שתי שאלות אלה לכאורה שתי שאלות נפרדות זו מזו הן, שכן זיכרון-דברים יכול שיהיה התקשרות חוזית מחייבת, אבל לא יהא בר-ביצוע, הואיל והמסמך אינו מכיל את כל הפרטים החיוניים לקיום מצוות סעיף 8 הנ"ל. וגם היפוכו של דבר ייתכן, דהיינו, זיכרון-הדברים יכול שיכיל את כל הפרטים האמורים, אבל לא יהא לו תוקף של חוזה, מפני שלא נערך בכוונה לשמש אמצעי ליצור מייד יחסים חוזיים בין הצדדים... אמרתי לעיל, כי שתי השאלות הנ"ל שאלות נפרדות הן, אך קיימת השפעת גומלין ביניהן. דרך משל: חוסר פרטים חיוניים אשר בנוהג הבריות מעלים אותם על כתב החוזה, יכול שילמד שהצדדים לא הגיעו לשלב של גמירת-דעת, ולכן לא נעשה חוזה ביניהם."

השאלה הראשונה דלעיל תיחתך ותוכרע על-פי קיומה של הכוונה ליצור מייד יחסים חוזיים בין הצדדים על-פי המסמך. כלומר, יש לבדוק האם היה זה בכוונת הצדדים שהמסמך יעמיד חיוב מיידי אף בטרם ייחתם החוזה הסופי, או שמא התכוונו הצדדים, באורח בלתי-מחייב, להעלות על הכתב רק את החומר הגולמי שיהא נחוץ בעתיד לחוזה הסופי. אכן זהו המבחן, אך הפעלתו הלכה למעשה קשורה לעיתים בקשיים מרובים {ע"א 269/77 בוגנים צ'שיק חברה לבניין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2), 203 (1978)}.

השאלה השניה תיחתך על-פי אמות-מידה שנקבעו בפסיקה באשר לפרטים אותם חייב מסמך לכלול, על-מנת שיענה לדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין, ובאיזו מידה רשאי בית-המשפט להשלים פרט זה או אחר {נעיר כי ב- ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבניין בע"מ נ' שרה שוורצבורד, אלכסנדר שוורצברג, פ"ד לו(4), 197 (1982), טבע בית-המשפט את האמרות הבאות: המבחן הסובייקטיבי - הוא מבחן "גמירות-הדעת" "כוונת הצדדים" והמבחן האובייקטיבי: הוא מבחן התנאים המהותיים על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין}.

נחזור ונדגיש כי אחת המטרות החשובות של דרישת הכתב בעסקת מקרקעין היא להשיג ודאות ולמנוע התדיינויות סביב תכנם של הסכמי מכר במקרקעין - הסכמים שיש בהם בדרך-כלל חשיבות רבה לצדדים המתקשרים {ע"א 2143/00 אריה לוין נ' ישראל שולר, תק-על 2003(1), 779 (2003)}.

3.2 כוונת הצדדים - "גמירות-הדעת"
הביטוי "גמירות-הדעת" שאוב, כידוע, מן הדין העברי. משמעותו הינה כי הן על ההצעה והן על הקיבול להראות שכוונת הצדדים, או אחד מהם, לפי העניין, ליצור יחסים משפטיים מחייבים {ע"א 440/75 זנדבנק ואח' נ' מלכה (מלי) דציגר ואח', פ"ד ל(2), 260 (1976)}.

סעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כי "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה".

הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת-דעתו של הנציע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה {סעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973}.

הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה {סעיף 6 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973}.

ואכן, ב- ע"א 226/80 {כאהן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 463 (1981)} קבע בית-המשפט:

"חוזה הוא תולדה של גמירת-דעת מצד כל המתקשרים בו, בהסכמה להצעה מסויימת. אין די בכך כי אחד המתקשרים סבר לתומו ובהכרה עמוקה כי ההסכמה היא על-פי תנאים מסויימים, המתפרשים על-פי דרכו. צריך שההבנה תשתרע על כל יריעות החוזה, והפרשנות תהיה מקובלת ומוסכמת על הכל. באין הסכמה כזו, ומשמובא העניין להכרעת בית-המשפט, יבחן בית-המשפט ויבדוק, מהו הפירוש הראוי והנכון לאותו חוזה, או לתנאים השנויים במחלוקת, שנקבעו בו. בנושא זה ינחה בית-המשפט את עצמו בהלכות הפרשנות המקובלות כפי שהתגבשו עם השנים."

כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה, על-פי המסמך, חייבת להיות ברורה ונעלה מכל ספק {ע"א 649/73 יצחק קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291 (1974); ת"א 386/73 אמפא בע"מ נ' יוסף שפר וחיה שפר, פ"מ התשל"ה(ב), 176 (1975); ע"א 62/78 יגאל זימלר ואח' נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ ואח', פ"ד לב(3), 296 (1978)}.

על בית-המשפט להשתכנע כי הצדדים הגיעו להסכם גמור ומוחלט וכי מה שנעשה בין הצדדים לא היה בגדר משא-ומתן בלבד. צריך להיות ברור מנוסח הדברים כי כוונת הצדדים לא רק להעלאתם על הכתב של תנאים ראשוניים ושלדיים, אלא כי נתכוונו ליצירת יחסים משפטיים ממש {ע"א 868/75 א' לנדמן נ' אסתר קפלן ואח', פ"ד לב(1), 146 (1977)}.

המבחן לקיומה של גמירת-הדעת - יהיה בדרך-כלל מבחן אובייקטיבי, היינו השאלה תהיה אם בנסיבות כגון אלה היה אדם סביר לומד מנוסח הדברים והתנהגות הצדדים כי הם התכוונו לכריתת חוזה מחייב, על כל יסודותיו ומשמעויותיו {ע"א 694/69 רפאל מגידו נ' "דיור חן" חברה קבלנית לבניין בע"מ ואח', פ"ד כד(2), 6 (1970); ע"א 471/76 אברם גויטע נ' חיים ומלכה וייס, פ"ד לא(2), 187 (1977); ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281, 287 (1979)}.

יש ללמוד על כוונה זו - על-פי אמות-מידה של האדם הסביר - מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה או העריכה או החתימה על המסמך {ע"א 274/79 מואפק רפיק עבדאללה חורי ואח' נ' חסן מוחמד כנען, פ"ד לה(1), 337 (1981)}. כלומר, יש לבדוק את כל שלבי הקשר בין הצדדים.

כך, למשל, ביצוע בפועל של חלק מתנאי המסמך יכול להוות ראיה על קיום כוונה כזו {ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281 (1979)}. יש להדגיש שקיומם של תנאי חיוניים במסמך כאות לכוונת הצדדים יש בו משום חיזוק תוקפו של מסמך מן הבחינה של קיום התנאים הדרושים לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. מאידך, היעדר תנאים חיוניים עדיין אין בו כדי לפגום בכוונת הצדדים אם ניתן ללמוד עליה מנסיבות אחרות {ראה גם ע"א 471/76 אברם גויטע נ' חיים ומלכה וייס, פ"ד לא(2), 187 (1977)}.

הסכמה על פרטים מהותיים וחיוניים תעיד אף היא על קיומה של כוונה להתקשר וליצור קשר חוזי מחייב {ע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי ואח', פ"ד לו(4), 214, 220 (1982)}.
קיומו של סעיף פיצויים במסמך אף הוא יכול להעיד על גמירות-דעת. ואולם, צורתו של המסמך או הכותרת שנתנו לו הצדדים לא היוו אלמנט מכריע בשאלה זו {ע"א 169/74 דוד הווארד נ' חיים עזני, פ"ד כה(2), 726 (1974)}, לאמור, השם שכינו הצדדים את המסמך שיצרו אינו בחינת עדות מכרעת לכוונתם להתקשר על-פיו בהתקשרות חוזית מחייבת. כמו-כן, פיצולו של חוזה לשני מסמכים נפרדים, או יותר, אין בינו ובין שאלת גמירת-דעתם של הצדדים ולא כלום {ע"א 701/87 ש' ביהם ואח' נ' חיים בן-יוסף ואח', פ"ד מד(1), 1 (1989)}.

כאשר בית-המשפט נדרש לפרש הסכם, כלל בל-יעבור הוא, שיש לראות שהצדדים נתנו ביטוי לכוונתם להתקשר בכלל בחוזה. כך, למשל, שימוש בלשון "ערכנו" או "קניינו" מהווה ביטוי לכוונה כזו {ע"א 18/77 בית חלקה 731, גוש 6668 נ' רחל מיכשווילי, פ"ד לב(2), 57 (1978)}.

כמו-כן, אם נאמר בזיכרון-הדברים או במסמך שנחתם, במפורש, כי הוא לא מטיל על הצדדים כל חיוב בטרם ייעשה חוזה פורמלי, הרי בכך הביעו הצדדים דעתם, מפורשות, כי המסמך או זיכרון הדברים אינם אלא שלב ביניים. מאידך, אם נרשם בזיכרון-דברים באורח מפורש כי הוא מחייבם הרי בכך הביעו הצדדים את דעתם הברורה כי זיכרון הדברים אינו שלב ביניים אלא הוא מקור החובות והזכויות ביניהם {ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281 (1979); ע"א 868/75 א' לנדמן נ' אסתר קפלן, פ"ד לב(1), 146 (1977)}.

נעיר כי ברוב המקרים אין הצדדים מגדירים באורח מפורש את הקשר ביניהם במסמך ואת תוקפו של המסמך. במקרים כאלה יש לפרש את לשון הצדדים וכוונתם. אולם, גם אם קיימת הצהרה בדבר "נוסחת הקשר" אין לראות בה חזות הכל. גם אז יש לבדוק את יתר נסיבות המקרה טרם קביעת המסקנה בדבר קיום או אי-קיום של "גמירות-הדעת".

בנסיבות מסויימות נודעת חשיבות להסכם שבעל-פה בין הצדדים רק בשאלת גמירות-דעתם של הצדדים, זאת גם בהיעדר ביטוי מפורש במסמך, כפי שצויין לעיל {ע"א 565/79 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' מולי לויס, פ"ד לד(4), 591 (1980)}.

כפי שעולה מן המקובץ לעיל השאלה אם נוצר הסכם מחייב אם לאו, בסופו-של-דבר, הינה שאלה שבעובדה וכל מקרה יש לבחון לאור נסיבותיו.

4. התפתחות הפסיקה ביחס לדרישת הכתב - אפשרות להשלמת פרטים
פסיקה עניפה התפתחה בבתי-המשפט שעניינה סעיף 8 לחוק המקרקעין. זו אף הביאה בכנפיה זרם בלתי-פוסק של דעות, מאמרים וביקורות בשאלת תיחומה של פסיקה זו ביחס לגישות שונות ובאשר למידת חומרתה של הדרישה לכתב על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין.

התעמקות בפסיקה הולידה בפי משפטנים מטבעות לשון והגדרות שונות לתיחומה. הגדרות כגון "גישות שונות" "גישות נוגדות" "גישה מחמירה" "גישה מקילה", באשר למהותה של דרישת הכתב, הפכו לחזון נפוץ בפי משפטנים {ד"ר מיגל דויטש "השלמת פרטים בחוזה מקרקעין" עיוני משפט ז 248, מדבר בגישות נוגדות לכאורה; יורם כהן "סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - תוכנו של מסמך בכתב ומעמד של הסכמות בעל-פה", משפטים יא 331 דן ב"הצגת הגישות השונות", לדבריו ארבע גישות, ובתוכן אף הגישה הרצויה לדעתו}.

ואולם, נראה לנו כי אין לבחון את עמדת הפסיקה בשאלה כה נכבדה על בסיס החלוקה או ההגדרות הנ"ל, אלא יש לראות ולהכיר בקיומה של התפתחות קונסטרוקטיבית, הדרגתית, של ההלכה בנדון, שנעשתה בשלבים שונים. התפתחות זו תחילתה בפסק-הדין בעניין קפולסקי {ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן ואח', פ"ד כח(1), 291 (1974)} והמשכה בפסק-הדין בעניין חסן ערפאת {ע"א 235/75 חסן ערפאת קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800 (1976)} מיכקשוילי {ע"א 18/77 חב' בית חלקה 731, גוש 6668 בע"מ נ' מיכקשוילי ואח', פ"ד לב(2), 57 (1978)} ופסקי-דין אחרים.

מן הפסיקה אנו למדים, לעיתים, כי מה שנראה היה לנו כ"גישה מחמירה" או אחרת אינו תמיד בהכרח כך בתפיסת בית-המשפט. במה דברים אמורים?

ב- ע"א 18/77 {חב' בית חלקה 731, גוש 6668 בע"מ נ' מיכקשוילי ואח', פ"ד לב(2), 57 (1978); ראה גם ע"א 742/87 ר' ויינשטיין ואח' נ' גורן ואח', פ"ד מג(2), 837 (1989)} קבע בית-המשפט כי בית-המשפט אינו נוהג להכביר בדרישות מחמירות לצורך סעיף 8 לחוק המקרקעין ומאפשר להשלים פרטים שאינם מהותיים החסרים בהסכם בעזרת הוראות חוק משלימות ואומד-דעת הצדדים.

בדחותו את הטענה כי קיימים שני זרמים בפסיקה לעניין סעיף 8 לחוק המקרקעין, קובע בית-המשפט:

"כבר הבעתי את דעתי (ב- ע"א 649/73, הנ"ל), וחזרתי על כך לאחרונה (ב- ע"א 91/77), בדבר הצורה 'החגיגית' שדורש המחוקק מעסקת מקרקעין (וראה לעניין זה את דברי מ"מ הנשיא (זוסמן) (כתוארו אז) ב- ע"א 726/71 בעמ' 789), והבהרתי כי מן הראוי לעמוד על-כך כבר בשלב מוקדם של הפעלת חוק המקרקעין, על-מנת למנוע התדיינות מיותרת ובזבזנית בין הצדדים כתוצאה מחילוקי-דעות בקשר לפירושו של סעיף 8, אולם הן דברים אלה, והן הדברים שאמרתי שם לעניין התנאים ההכרחיים, אינם מצביעים עדיין על שתי תפיסות בנוגע פירושו של סעיף 8, כפי שמרמז על-כך בא-כוח המערערים, שכן מתעלם הוא ממה שהוספתי (ב- ע"א 649/73 (2)) לאחר שפירטתי את התנאים החיוניים למבקשים בעסקת מכר מקרקעין, לאמור: 'אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק' (על התנאים - ההדגשה שלי), כלומר, ראשית יש ללמוד על כוונת הצדדים להתקשר בכלל בחוזה. ושנית, אם כוונה זו קיימת, נוכל להשלים התנאים הללו באותם אמצעים שהחוק קבע. כלומר, גם אם הצדדים לא פירטו את העניינים שעליהם הצבעתי שיש לפרטם, אך כוונתם להתקשר בחוזה ברורה, ניתן להשלים את התנאים ההכרחיים להתקשרות באותם אמצעים סטאטוטוריים העומדים לרשות בית-המשפט כגון: סעיף 5(א) לחוק המכר, התשכ"ח-1968, וסעיפים 25, 26, 41 ו- 46 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973."

ב- ע"א 565/79 {רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' מולי לויס, פ"ד לד(4), 591 (1980)} נפסק מפי כב' השופט בכור:

"מסכים אני לפסק-דינו של מ"מ הנשיא (ח' כהן) בכפוף להערה להלן. הקטלוג של הפרטים המהותיים והחיוניים שיש לציינם כדי למלא אחר מצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין הוא עניין שמטבע הדברים משתנה מעניין לעניין, כפי שנאמר ב- ע"א 158/77, בעמ' 288 שצוטט על-ידי חברי הנכבד. אינני רואה באותו קטלוג קטלוג סגור, אם כי, כפי שנאמר שם, דרישת פירוט התנאים רוככה במשך הזמן ואין פסול באי-ציון פרטים שניתן להשלימם על-פי הוראות שבחיקוקים קיימים."

בהתפתחות הפסיקה, כאמור, אנו למדים על מספר שלבים.

האחד, פסק-דין קפולסקי {ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן ואח', פ"ד כח(1), 291 (1974); ראה גם ע"א 651/72 ציפורה וארנה פסטרנק נ' חברת לוי בע"מ, פ"ד כח(1), 617 (1974)}, בו פורשו הוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין פירוש דווקני למדי והודגש כי יש חובה לציין מועד להעברת בעלות ומסירת חזקה. בפסק-דין זה הוטבעה הגישה השמרנית לדרישת הכתב. כב' השופט עציוני אומר:

"על התנאים המהותיים והחיוניים החייבים להימצא במסמך שבכתב אפשר ללמוד מתוך הפסיקה בשאלה מתי יחייב הסכם מוקדם גם ללא 'הסכם פורמלי'. ב- ע"א 651/71 שלא פורסם, אמרתי ש'כדי שהסכם כזה יהיה הסכם מחייב צריך הוא, בנוסף לכוונה ברורה להתחייב בחוזה, לכלול את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות. הבהרת תנאים אלה חשובה בעיקר בהסכמים הנוגעים למקרקעין...
תנאים אלה כוללים לדעתי דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני תשלום, הוצאות ומיסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק (ראה ע"א 522/65; ע"א 118/53. רק מסמך כזה, על כל הפרטים החיוניים הללו, יעלה בקנה אחד עם כוונת המחוקק ועם ההסדר הרצוי בעסקות מקרקעין."

על המטרה, שבפירוש קטלוג "תנאים בלעדיהם אין", אומר כב' השופט עציוני:

"מן הראוי להבהיר זאת כבר עכשיו, בשלב מוקדם של הפעלת חוק המקרקעין, על-מנת למנוע התדיינות מיותרת ובזבזנית, כתוצאה מחילוקי-דעות בנוגע לפירוש סעיף 8 לחוק המקרקעין, התדיינות שהיתה מנת חלקם של בתי-המשפט באנגליה בדונם בסעיף 40 של Law of Property Act, 1925, שגם בו נמצאת הדרישה שהסכם או זיכרון-דברים להעברת קרקעות ייעשה בכתב..."

על-פי ההלכה הנ"ל נדרש במסמך פירוט מקסימלי של תנאים המקימים את העסקה כך שתהא ברורה ונעלה מכל ספק.

יורם כהן, במאמרו {"סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - תוכנו של מסמך בכתב ומעמדן של הסכמות בעל-פה", משפטים יא 311}, בדונו בגישות השונות, הקיימות לדעתו, מציג גישה אחת, היא גישת הפסיקה, באמרו כי:

"בתחילה דרשה הפסיקה פירוט רב יותר במסמך בכתב, כדי שיעמוד בדרישת המסויימת; אולם, אט אט החלה נגיסה בדרישת הפירוט המלאה, עד שכיום הדעה היא שדי שהמסמך ישא את שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, מועדי התשלום, הוצאות ומיסים (להלן: "הפרטים המהותיים") ואף זאת רק אם אין להשלימם בעזרת הוראות חוק משלימות."

נראה שגישה כוללנית זו מדלגת על השלבים השונים שבהתפתחות הפסיקה ואינה משקפת את עמדותיה השונות של הפסיקה בשלבי התפתחותה השונים.

על-פי מגמה זו קבע מ"מ נשיא בית-המשפט העליון, כב' השופט זוסמן (כתוארו אז), ב- ע"א 169/74 {דוד הוארד נ' חיים עזני, פ"ד כח(2), 726, 728 (1974)} כי "כאשר החוק דורש עשיית מסמך לשם קיום העסקה, מן ההכרח שכל התנאים היסודיים ייקבעו במסמך גופו ויתבררו מתוכו".

בדיעבד הסתבר כי המטרה האמורה לא השיגה את מטרתה אלא הרבתה מחלוקות ואפשרה למתקשר להתחמק מעולה של עסקה, שבה כבר לא רצה. ב- ע"א 478/84 {דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2), 244} ציין כב' השופט בייסקי:

"אכן נכון, כי גישה מחמירה ודרישה כי הכתב יכלול תניות מרובות, שנוהגים מתקשרים לקבוע למימוש העסקה ואשר למניעת אי-הבנות ראוי לקבוע אותן מראש, הקשו לעיתים על אכיפת התחייבויות במקרקעין, עד כי זו עלולה להיות הלכה שאין הציבור יכול לעמוד בה... נמצא, כי השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עיסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד-משמעית להתקשרות מחייבת".

בשלב שני נמצא את הדעה המובעת ב- ע"א 541/74 {יהודה פרמינסקי נ' דוד וזיוה סנדרוב, פ"ד כט(2), 253 (1975)} שם אומר כב' השופט ברנזון, כי אינו יכול לתאר לעצמו שעל בית-המשפט לפרש את החוק בחומרה כזאת כמציג דרישה בלתי-מציאותית שאינה ניתנת לביצוע באורח רגיל וסביר כי:

"אחרי ככלות הכל, כל מה שהחוק דורש הוא, שההתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין תהיה בכתב, והוא עצמו אינו מפרש איזה פרטים יש לכלול במסמך בכתב כדי שהעסקה תהיה שלמה. אין גם להתעלם מהשיקול האחר, שבית-המשפט צריך עד כמה שאפשר לתת תוקף לרצונם של הצדדים לעשות את העסקה, ולו גם אחד הצדדים היה מוכן ליטול על עצמו סיכונים גדולים מהמקובל."

לאמור, דברי כב' השופט ברנזון נותנים פתח ראשון לסטיה מן ההלכה שהוטבעה, כאמור, בניסיון לתת תוקף לרצונם של הצדדים.

בשלב שלישי, קמה הלכת חסן אשר ריככה את ההלכה במידה ניכרת {ע"א 235/75 חסן ערפאת קדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800 (1976); ראה גם המ' 1609/74 רנה חגג נ' יוסף איוב ואח', פ"מ התשל"ה(ב), 456 (1975)} שם קבע כב' השופט עלי נתן "שאפילו חייבת התחייבות במובן סעיף 8 לכלול יותר מאשר חיובי המוכר בלבד (כפי שאכן נאמר ב- ע"א 649/73, הנ"ל) הרי עתה, לאחר כניסתו לתוקף של חוק החוזים, משלים החוק (או בית-משפט) פרטים החסרים ובכך ניתן תוקף לחייב".

במיוחד באמצעות אותו סיווג בדבר הוראות אשר לא פורשו במסמך בכתב, אך אפשר להשלים בהן את ההסכם על יסוד הוראותיו של חוק חרות, או גם על-פי תנאים שנהוג להתנותם בהתחייבות מסוג זה. בטבעו את הסטיה מנוקשות, או ליתר דיוק שמרנות ההלכה עד כה, קבע כב' השופט ויתקון:

"נראה לי שתנאים הנכללים בהסכם מכוח החוק או ההלכה, אין צורך לפרשם בגוף המסמך, כדי שיהיה מסמך שלם ותקף כמשמעו בסעיף 8 לחוק המקרקעין."

ב- ע"א 285/75 {פלטיאל זינגר נ' מרים קימלמן, פ"ד ל(1), 804 (1976)}, בהתייחסו לפסק-הדין בעניין חסן אומר כב' השופט בייסקי:

"לכאורה עשויה קביעה זו להיראות כסטיה מסויימת מהדרישות המחמירות כפי שנקבעו בפסיקה שהוזכרה לעיל; אך אין הדבר כך, משום שבמקרים הקודמים לא היתה הסתמכות על הוראות חוק בעניינים שההסכם שותק ואשר שייכים לתנאים יסודיים הנדרשים להיווצרותו. זה נטען מפורשות ב- ע"א 235/75, אך נכון הוא כי האפשרות להסתמך על הוראות חוק בעניינים שמהווים תנאים יסודיים להסכם, כשהמתקשרים לא קבעו ביניהם הוראות הנוגדות את ההסדר שבחוק - ודאי שיש בה כדי להקהות במידת-מה את החומרה שבהוראות סעיף 8 הנ"ל.

פסק-דין בעניין חסן ופסקי-הדין שהלכו בעקבותיו פרשו את אפשרויות ההשלמה של תנאי ההסכם על-פי הוראות החוק {להבדיל מגישת פסק-דין קפולסקי לפיה רק הוראות ביחס להוצאות מיסים ניתן להשלים באמצעות הוראות חוק}.

סיכומו-של-דבר, על הפירוט הנדרש להתייחס לעיקרי הדברים, אך יש הוראות לגביהן קבע המחוקק מראש מה הדרך בה ייקבעו אם לא פורטו בחוזה. אין בית-המשפט כותב ומשלים פרטים של החוזה מקום בו לא עשו הצדדים כן, אך יש הוראות לגביהן קבע המחוקק הסדר כללי, שיחול בהיעדר פירוש נוגד ולשם השלמת פרטים אין הצדדים תלויים בחוזה דווקא {ע"א 440/75 זנבינק ואח' נ' דצינגר ואח', פ"ד ל(2), 260 (1976)}.

שלב רביעי, המהווה המשך ישיר להלכה שנפסקה בעניין חסן, מוצא ביטויו ב- ע"א 774/75 {צביה עובדיה ואח' נ' מיכאל אדרבי, פ"ד ל(3), 533 (1976)} שם הזכיר כב' השופט לנדוי, בהקשר לאפשרויות ההשלמה את חוק המכר, התשכ"ח-1968, החל, לפי סעיף 4 ממנו, גם על מכר של מקרקעין וזכויות, בשינויים המחוייבים, וסעיף 5(א) המשלב מכוח החוק בחוזה-מכר פרטים שהצדדים להסכם ראו אותם כמקובלים עליהם, לפי הנוהג, בעיסקאות קודמות ביניהם. ובאין נוהג כזה - לפי נוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל בעיסקאות מאותו סוג.

בשלב זה, המהווה רק הדגשה ופיתוח ההלכה שנקבעה בעניין חסן, אנו עדים להדגשת "הנהוג והמקובל" בין "צדדים סבירים", לאמור, פריצת נוקשות "הלכת קפולסקי" הושלמה בכך שלמעשה כמעט כל פרט חיוני ניתן להשלימו, למעט פרטים בודדים אשר מעצם טיבם הינם בלתי-ניתנים להשלמה {ראה גם ע"א 868/75 א' לנדמן נ' אסתר קפלן ואח', פ"ד לב(1), 147 (1977); ע"א 18/77 בית חלקה 731 גוש 6668 בע"מ ואח' נ' רחל מיכקשווילי ואח', פ"ד לב(2), 57 (1978); ע"א 56/75 שמעון חזות נ' יהושע בלומנטל, פ"מ התשל"ז(ב), 425 (1977); ע"א 10/87 ג'דור נ' ג'אבר בן עלי שופאנייה ואח', פ"ד מא(2), 553 (1987); ע"א 62/78 יגאל זימלר ואח' נ' חברת מהנדס א' יניצקי בע"מ ואח', פ"ד לב(3), 296 (1978)}.

ב- ע"א 158/77 {חווה רבינאי נ' חברת מן השקד בע"מ, פ"ד לג(2), 281} אומר כב' השופט ברק (כתוארו אז) כי בעניין זה הכלל עתה הוא כי:

"במקום שהמבחן הראשון מתקיים, דהיינו, קיימת כוונה של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב, אין צורך כי כל התנאים החיוניים והמהותיים יופיעו שחור על גבי לבן בזיכרון-הדברים עצמו. את התנאים המהותיים והחיוניים הנוכחים 'פיזית' בזיכרון הדברים ניתן להשלים ובאופן נורמטיבי, אם לא משתמעת כוונה אחרת, באמצעות הוראות חוק משלימות... לשון אחרת: אין זה הכרחי כי כל היסודות המהותיים והחיוניים יהיו כתובים בגוף זיכרון-הדברים, ופרטים חיוניים חסרים הניתנים להשלמה על-ידי החוק מצטרפים ליסודות החיוניים הנזכרים בגוף המסמך והמהווים יחדיו את היסודות החיוניים על-פיהם נקבע תוקפו של זיכרון-הדברים..."

דברים ברוח זו נאמרו גם על-ידי כב' השופט מצא ב- ע"א 692/86, 693 {יעקב בוטקובסקי ושות' נ' גת, פ"ד מד(1), 57, 66 (1989)} כאשר ציין כי "העיקרון שנתגבש בסופו-של-דבר הינו, כי גם הסכם שנעדרים ממנו נתונים ותנאים הכרחיים להתקשרות, ראוי להיחשב כמסמך בכתב, שבכוחו להעמיד התחייבות תקפה לעשיית עסקה במקרקעין, אם הנתונים והתנאים ההכרחיים, אשר לא פורטו בו, הינם מן הסוג הניתן ל'השלמה נורמאטיווית', על-פי החוק או הנוהג; ובלבד שמן ההסכם עצמו אין משתמעת התנאה האוסרת היזקקות להשלמה כאמור".

הסייג להשלמה הוא, כאמור, שמדובר בפרט שניתן להשלימו. הנשיא שמגר חזר והבהיר זאת ב- ע"א 686/83 {אליסיאןאן נ' יהלומי, פ"ד מא(4), 160 (1987)} כאשר אישר כי:

"אמנם נכון, שבית-משפט זה נעזר, לא פעם, בהוראות חוק משלימות כדי להתגבר על היעדר פירוט מספיק בעיסקאות מקרקעין... השלמה כזו אפשרית, כאשר הפרט החסר עניינו, למשל, המועד לביצוע חיוב, וכאשר ניתן למצוא בחוק המכר, התשכ"ח-1968 (סעיף 9(א)), או בחוק החוזים (החלק הכללי) (סעיף 41), הוראה המשלימה את החסר, או כאשר מדובר בחובות של מי מהצדדים במס על העסקה, מקום בו ניתן למלא את החסר על יסוד האמור בדין המיסים הרלבנטי, אבל ליקוי של היעדר זיהוי ברור של הנכס הנמכר הוא, מטבע הדברים, פרט שאין להשלימו."

בשלב החמישי, הגיעה לפסגתה "הגישה המרככת" של דרישת הכתב ב- ע"א 986/93 {קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996)} על-ידי בדיקת ההתקשרות ברוח תורת הביצוע החלקי של עסקה במקרקעין ועקרונות "תום-הלב".

במקרה זה התקשר המערער, שהוא בעל מגרש, בהסכם בעל-פה עם המשיבים, שחיפשו מגרש כדי לבנות עליו בית לעצמם. לפי ההסכם, התחייבו המשיבים לבנות שני בתים משפחתיים על המגרש ובתמורה יקבלו מהמערער את חצי המגרש עם אחד הבתים.

ההסכם כאמור לא הועלה על הכתב אך היו קיימים מסמכים אחדים שהיה בהם כדי להעיד על היחסים שנוצרו בין המערער לבין המשיבים. עוד יצויין כי הוכנה טיוטה של חוזה בין בעלי הדין אך המערער סירב לחתום עליו בנימוקים שונים, לרבות - בשלב מסויים - הבעת התנגדות לעצם העסקה. בשלב זה הבניה של שני הבתים כבר היתה בשלב מתקדם. המשיבים המשיכו את הבניה.

היה שיתוף פעולה בינם לבין המערער בכל הנוגע לבית שנועד למגורי המערער. לעומת-זאת, נמנע המערער מלהתערב במהלך הבניה של הבית השני, והמשיבים בנו אותו לפי טעמם האישי. לאחר שבניית הבתים הסתיימה, עברו המשיבים לגור בבית שנועד להם. משנודע להם כי המערער מסרב להעביר על שמם את הבעלות על חצי המגרש, נעלו את הבית השני, אך המערער פרץ לאותו בית ותפס בו חזקה ולאחר מכן מכר אותו לצד שלישי.

המשיבים הגישו לבית-המשפט המחוזי תובענה לאכיפת ההסכם, דהיינו, לרישום חצי המגרש על שמם. בית-המשפט המחוזי קבע שאכן נערך הסכם בין בעלי הדין, ואף-על-פי שלא נערך בכתב, חייב המערער לנהוג בתום-לב כלפי המשיבים ולרשום את חצי המגרש על שמם, בהתאם להסכם.

כב' השופט י' זמיר, בערעור, בחן את השאלה אם חוסר תום-לב, בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), יכול לדחות את דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תוך התייחסות לדעות השונות שהובעו בשאלה זאת ב- ע"א 579/83 {הרי זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו קבלני בניין ואח', פ"ד מב(2), 278 (1988)}, וציין כי הוא מעדיף להשאיר את השאלה פתוחה וללכת בדרך המלך, היא הדרך שחוק המקרקעין מתווה בסעיף 8 לחוק הנ"ל: דרך הכתב.

נעיר כי תורת הביצוע החלקי של עסקה במקרקעין, כדרך לריכוך החומרה של סעיף 8 לחוק המקרקעין, מתיישבת עם המגמה הכללית, להתאים את דרישת הכתב למציאות החיים ובשים לב כי כבר היו מקרים בהם בית-המשפט הסתמך על ביצוע חלקי של עסקה במקרקעין כדי להשלים כתב הלוקה בחסר, באופן שהצירוף של כתב וביצוע יענה על דרישת הכתב של סעיף 8 לחוק המקרקעין.

כך היה ב- ע"א 504/83 {זיתון נ' זערורה, פ"ד מא(2), 154 (1987)} שם נדונה שאלת התוקף של עסקת מכר במקרקעין. וכך אמר השופט וינוגרד:

"עוד טוען בא-כוח המערער, שהואיל ובהסכם לא פורש המחיר של העסקה, ההסכם פגום. מחיר הנכס הוא, ללא ספק, פרט מהותי, שצריך להופיע בהסכם בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין.
הראציו מאחורי דרישה זו הוא ה'מסויימות'. יש צורך שההצעה למכר תהא מסויימת ומגובשת, כדי שקיבול ייצור חוזה תקף. ואולם בענייננו לא היה צורך בכך, הואיל וכל התמורה שולמה במעמד ההסכם, והמוכר אישר, כי קיבל את כל התמורה, על-כן יסוד אי-הוודאות, שבגינו נדרש ציון המחיר במסמך, ניטל עוקצו."

וב- ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(3) 165, 171 (1989), אמר השופט מצא:

"דרישת הכתב מיועדת לסלק כל אי-ודאות מתנאיה של עסקה במקרקעין, והצהרה כתובה של המוכר בעסקה כזאת, המאשרת כי הקונה כבר מילא את כל התחייבויותיו ולפיכך הריהו זכאי להעביר הזכות בנכס הנמכר, משיגה מטרה זו ביעילות לא פחותה מפירוט נרחב של התחייבות הקונה.'
לסיכום, אם ביצוע מלא של עסקה במקרקעין עשוי לייתר באופן מלא את דרישת הכתב, הרי ביצוע חלקי של עסקה במקרקעין מאפשר לוותר באופן חלקי, כלומר להקל, על דרישת הכתב...
13. סיכומו-של-דבר, במקרה שלפנינו קיימים מסמכים המצביעים על כך שבין המערער לבין המשיבים נדונה עסקת קומבינציה, להבדיל מעסקת קבלנות, ואם המסמכים אינם מספיקים כדי לקבוע שהעסקה התגבשה כדי התחייבות, בא הביצוע החלקי, שהסתיים בתפיסת החזקה בשני הבתים, על-ידי המערער מזה ועל-ידי המשיבים מזה, והעיד כאלף עדים כי אכן המערער והמשיבים התחייבו זה כלפי זה בעסקת קומבינציה שכל פרטיה המהותיים טמונים במסמכים ובבתים.
אי-לכך, מן הדין היה לאכוף את העסקה שנערכה בין המערער מזה לבין המשיבים, ובהתאם לכך לצוות על המערער, כפי שבית-המשפט קמא ציווה, להעביר למשיבים את הבעלות על חצי המגרש."

כב' הנשיא א' ברק סבר היה אף הוא כי בנסיבות המקרה יש מקום לאכוף על המערער את ההתחייבות שנטל על עצמו בהסכם. לעניין זה הסכים כי הדרישות המקובלות בדבר הכתב לא נתקיימו במקרה זה.

עם-זאת, אין הוא מסכים להנמקה על-פיה בעסקת קומבינציה אשר בוצעה בחלקה, "קיימים שיקולים מיוחדים בנוגע לדרישת הכתב" אשר "משלימים" את החסר במסמכים עצמם.

לדעת כב' הנשיא א' ברק "אם הנתונים העובדתיים לא היו מספקים את דרישת 'הכתב' בטרם הוחל בביצוע העסקה, אין בביצוע העסקה כדי לספק את דרישת 'הכתב'... בניית בית אינה תחליף לכתב, והשלמת המבנה אינה שקולה כנגד השלמה נורמטיבית של החסר בכתב."

גישת כב' הנשיא א' ברק בפסק-דינו לא היתה גישה "פנימית", הבאה לפרש את דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין אלא גישה "חיצונית", אשר נזקקת לעקרונות משפטיים המצויים מחוץ לגדרו של סעיף 8 לחוק. עיקרון משפטי חיצוני זה מעוגן לדבריו בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי):

"עיקרון זה יש בכוחו, במקרים מתאימים לשלול את דרישת הכתב לשכלול התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין...
הנה-כי-כן, לגבי דידי אין צמצום "פנימי" של דרישת הכתב בהתאם לשלבי הביצוע. התהליך הנורמטיבי המתרחש הוא בצמצום "חיצוני" של דרישת הכתב, מכוחם של עקרונות משפטיים אשר בכוחם הנורמטיבי - בהתנגשם עם דרישת הכתב - להביא לצמצום הדרישה. כמובן, השימוש בעיקרון "המלכותי" של תום-לב להגשמת דרישת "הכתב" צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים, ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום-הלב כדי להתגבר על עיקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטיה מעיקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה...
בפרשת זוננשטיין הושם מרכז הכובד על אשמת הצד המתנער. בפרשה שלפנינו, מרכז הכובד מונח בהסתמכות הקונה. אכן, כאשר החוזה בוצע בחלקו, תוך הסתמכות אחד הצדדים עליו, יהא גם בניגוד לעקרון תום-הלב אם הצד השני, אשר קיבל את התמורה הנגדית (כולה או חלקה), יוכל להשתחרר מחובתו. זו היתה הנמקתו של בית-המשפט המחוזי, ולהנמקה זו אני מסכים.
הנה-כי-כן, כחברי השופט זמיר אף אנוכי מסתמך על הביצוע החלקי וההסתמכות הנגזרת ממנו כטעם ראוי לאכיפת החוזה. ניתוחו של חברי באשר לפרטי הביצוע החלקי וההסתמכות עליו מקובלת עלי. השוני בינינו הוא איפוא זה, שחברי רואה בביצוע החלקי משום מילוי פנימי של דרישת הכתב, ואילו אני רואה בביצוע החלקי דוקטרינה שהיא חיצונית לכתב, המתגברת על דרישת הכתב, והסומכת עצמה על עקרון תום-הלב."

כב' השופט א' גולדברג סבר היה אף הוא שבתחרות בין עיקרון ההגינות ובין דרישת הכתב תהא במקרה זה ידה של האחרונה על התחתונה. ובהתייחסו לגישות השופט זמיר והנשיא ברק אמר:

"גישתו של השופט זמיר היא כי 'הבניין בשטח עשוי למלא ביעילות את התפקיד של כתב על נייר. הבניין הוא, כביכול, המסמך'. גישה זו מעמעמת את העימות החזיתי שבין עיקרון ההגינות לבין דרישת הכתב. גישה זו מיישבת, לכאורה, בין השניים, בלי לרוקן את דרישת הכתב מכל תוכן.
מאידך גיסא, גישתו של הנשיא ברק מעלה חשש, שהובע על-ידי השופט בייסקי בעניין זוננשטיין בעמ' 296, כי סופה של פריצת דרך זו שתביא, הלכה למעשה, לביטול דרישת הכתב.
ועל-אף זאת סבורני, כי בהרחבת ה"כתב" מעבר לכתב, יש משום פתרון פורמלי ולא מהותי, ואת המקור הנורמטיבי ליישוב המתח שבין דרישת הכתב ובין שיקול-הדעת של בית-המשפט, יש למצוא בעקרון תום-הלב; ובלבד שיישום עיקרון זה לא יפרוץ מעבר למותחם, ויוגבל למקרים בהם היתה הסתמכות משמעותית על החוזה, 'שהתעלמות ממנה תוביל לתוצאה קשה ובלתי-צודקת הנוגדת כללים בסיסיים של הגינות' (פרופ' נ' כהן "צורת החוזה", הפרקליט לח 383, 444.)"

למעשה, עולה כי בסוגיית דרישת הכתב, בתי-המשפט נדרשים ליתן תשובה לשתי השאלות הבאות:

הראשונה, האם המסמך שנחתם בין הצדדים הינו בחזקת התקשרות חוזית מחייבת? דהיינו, עומד במבחני חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 שהם, בעיקר: (1) גמירות-דעת של שני הצדדים להתקשר ולבצע עסקה על-פי המסמך. (2) מסויימות המתבטאת בכך שהמסמך כולל את הפרטים החיוניים לעסקה.

השניה, היה והתשובה לשאלה הראשונה חיובית, תידרש הכרעה בשאלה האם עומד המסמך בדרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין, לאמור, המכיל הוא את כל הפרטים החיוניים ליצירת התחייבות לעשות עסקה במקרקעין?

הביטוי "גמירות-דעת", משמעותו כי הן על ההצעה והן על הקיבול להראות שכוונת הצדדים, ליצור יחסים משפטיים מחייבים {ע"א 440/75 זנדבנק ואח' נ' מלכה (מלי) דציגר ואח', פ"ד ל(2), 260, 266 (1976)}.

על-פי ההלכה הפסוקה כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה, על-פי המסמך, חייבת להיות ברורה ונעלה מכל ספק. על בית-המשפט להשתכנע כי הצדדים הגיעו להסכם וכי מה שנעשה בינם לא היה בגדר משא-ומתן בלבד. צריך להיות ברור מנוסח הדברים כי כוונת הצדדים לא רק להעלאתם על הכתב של תנאים ראשוניים ושלדיים, אלא כי נתכוונו ליצור יחסים משפטיים מחייבים ממש.

המבחן לקיומה של גמירת-הדעת - יהיה בדרך-כלל מבחן אובייקטיבי, דהיינו השאלה תהיה אם בנסיבות כגון אלה היה אדם סביר לומד מנוסח הדברים ומהתנהגות הצדדים כי הם התכוונו לכריתת חוזה מחייב, על כל יסודותיו ומשמעויותיו.

יש ללמוד על כוונתם זו - על-פי אמות-מידה של האדם הסביר - מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה או העריכה או החתימה על המסמך.
כלומר, יש לבדוק את כל שלבי ההתקשרות בין הצדדים {ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281}.

ב- ה"פ (מרכז) 1005-06-10 {אלשב חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' מוריס צדוק ואח', תק-מח 2012(3), 15877 (2012)} קבע בית-המשפט כי זכרון-הדברים הוא חוזה מחייב בין הצדדים, חוזה, שלאחר ההשלמה הנורמטיבית באמצעות הוראות החוק, הוא מסויים דיו, ועומד בדרישת הכתב.

ב- ת"א (מרכז) 33793-03-10 {צבי נמני ואח' נ' שלמה לחיאני ואח', תק-מח 2012(2), 5877 (2012)} חזר וניתח בית-המשפט את "עיקרון "זעקת ההגינות".

התובעים טוענים כי יש לתת תוקף מחייב להסכם ביניהם חרף העובדה שהוא נעשה בעל-פה, וזאת מאחר שמתקיים בעניינם החריג של "זעקת ההגינות" אשר הוכר בפסיקה כמצדיק את הסטיה מדרישת הכתב והשלמת דרישה זו על-ידי ראיות ועדויות.

בית-המשפט קבע המקרה הנדון אינו נכנס לגדר אותם מקרים חריגים שהוכרו בפסיקה כמצדיקים את הסטיה מעיקרון הכתב. בעניינינו, לא סיפקו התובעים שום הצדקה לכך שהסכמתם (ככל שזו גובשה) לא עוגנה בכתב, למעט הטענה בדבר יחסי אמון וקרבה, אשר לא הוכחה כלל ועיקר ונראית בנסיבות העניין בלתי-סבירה.

מכל מקום בוודאי שהמקרה הנדון אינו נופל לגדר אותם מקרים חריגים אשר מקימים את "זעקת ההגינות" אשר מצדיקה סטיה מעיקרון הכתב.

לסיכום, עמדת הפסיקה שתוארה לעיל, ואשר משתרעת על פסקי-דין רבים שנפסקו בשאלת "התנאים המהותיים", הנדרשים לקיום מצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין, מאשרת, ללא צל של ספק, את עמדתנו לפיה אין מדובר בגישות שונות אלא בהתפתחות הדרגתית בעמדת הפסיקה, שתחילתה מגמה שמרנית נוקשה וסופה פריצת דרך לבתי-המשפט להשלמת תנאים בהסכם ובלבד שהוכחה כוונת הצדדים להתקשר על-פי המסמך בהסכם מחייב לכל דבר.

הנסיונות לתחם את ההלכות שנפסקו במסגרתן של "גישות", בין סותרות או בין משלימות, אינם משקפים באורח מדוייק את מגמת הפסיקה בנושא זה {ראה מאמרו של יורם כהן, שם, הערה 22 לעיל, הדן ב"גישות שונות"}.

עוד ייאמר כי הלכת חסן {ע"א 235/75 חסן ערפאת קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800 (19767)} והלכת צביה עובדיה {ע"א 774/75 צביה עובדיה ואח' נ' מיכאל אדרבי, פ"ד ל(3), 533 (1976)} עולות בקנה אחד אף עם מגמת החוק, כעולה מהוראות אחרות שבו כגון סעיף 126 לחוק, לפיו התחייבות לעסקה יכול שתהא ביפוי-כוח בלבד.

כך, למשל, על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין די בהתחייבות כגון יפוי-כוח על-מנת לרשום הערת אזהרה שיש לה השלכות קנייניות, שכן רישום הערת האזהרה מונע כל עסקה נוגדת בעתיד שתקבל אף תוקף קנייני. מה ההבדל בין מסמך המשמש כבסיס לרישום הערת אזהרה לבין מסמך המשמש בסיס לאכיפתו בעין? לדעתי חד-הם!

הלכת "קלמר" וההלכה הפסוקה האחרונה מביאים להרהורים נוגים שמא אנו יוצרים דה-פקטו מצב משפטי התואם את הגישה המשפטית ערב כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, ואשר לפיה המסמך לא היה אלא בעל ערך ראייתי ולא "קוסטיטוטיבי". ואם לא כך הוא וקיים רצון לשמר את רוחו של סעיף 8 לחוק המקרקעין לא נותר אלא לשקול חקיקת סעיף שונה מנוסחו של סעיף 8 לחוק המקרקעין. השינוי חייב ליצור מצב משפטי ברור על-פיו יוכל ה"אדם הסביר" לנווט את מהלכיה של התקשרות חוזית במקרקעין.

5. תנאים מהותיים - מהם?
הפרטים החיוניים הדרושים כדי למלא את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין הוגדרו בשורה של פסקי-דין.

ביסודה של הפסיקה בנושא מצויה דרישת הכתב, שבסעיף החוק החרות, סעיף 8 לחוק המקרקעין, אשר כשלעצמה היא סתומה. הדרישה שכל הפרטים המהותיים והחיוניים להתחייבות לעשות עסקה במקרקעין יועלו גם הם על הכתב, לא נקבעה במפורש בסעיף החוק גופו, אלא היא פיתוח של ההלכה הפסוקה {ע"א (ב"ש) 73/82 קראדי משה נ' חדד זרידה, פ"מ התשמ"ד(ב) 89}.
ההגדרה המקובלת היא זו שהוגדרה על-ידי בית-המשפט ב- ע"א 649/73 {קפולסקי נ' גני גולן, פ"ד כח(2), 291, 296 (1974); ראה גם ע"א 252/78 אליעזר ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2), 437 (1979)}:

"שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום הוצאות ומיסים."

בפסק-דין זה הבהיר בית-המשפט כי ההנחיה נועדה "למנוע התדיינות מיותרת ובזבזנית כתוצאה מחילוקי-דעות בנוגע לפירוש סעיף 8 לחוק המקרקעין". בדיעבד הסתבר שההנחיה לא השיגה את מטרתה {ראה ע"א 541/74 פרמינסקי נ' סנדרוב, פ"ד כט(2), 253 בו אומר השופט ברנזון "שוב לפנינו מקרה שבו מתעוררת השאלה החוזרת ונשנית מאז חקיקתו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 אם מסמך מסויים... ממלא אחרי סעיף 8 לחוק..."}.

בהתייחסו לרשימת הדרישות ציין בית-המשפט ב- ע"א 62/78 {יגאל זימלר נ' חברת מהנדס יניצקי בע"מ ואח', פ"ד לב(3), 296; ראה גם ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף ואח', פ"ד מד(1), 1, 10 (1989)} כי כאשר נקבע בפסקי-הדין כי יש לפרט בחוזה את כל המרכיבים היסודיים לא היתה הכוונה לכך שתנאי לתקפותו של חוזה הוא כי לא יינקטו בו נוסח או לשון שמהם עלולים לצמוח בעתיד ויכוח, מחלוקת או אף התדיינות משפטית, כי לו היה צריך לראות בכך תנאי לתקפותו של חוזה:

"דומני שאך מעטים החוזים אותם ניתן היה לראות כבני תוקף. במילים אחרות, המרכיבים היסודיים הם אלה היוצרים את ההתקשרות לפי מהותה וטבעה והם זיהוי מספיק של הצדדים לעסקה, תיאור מהותו של נשוא העסקה, המחיר וכל פרט מהותי אחר אשר ללא ידיעתו לא ניתן לבצע את העסקה גם אם הצדדים רוצים בכך. אולם אם מחליטים הצדדים, בשל ניסוח רשלני או בהיסח הדעת שלא לצרף את התיאור הטכני להסכם, אין ההסכם בשל כך בלבד נעדר תוקף אם כי ייתכן שהקונה יייאלץ לקבל על עצמו בשל כך לאחר מכן את התיאור הטכני כפי שגיבש אותו המוכר ולא יוכל להלין אלא על עצמו."

ב- ת"א (שלום חי') 16434/03 {יעקב בן ישי נ' יאיר לביא, עורך-דין, תק-של 2006(4), 19129 (2006)} קבע בית-המשפט כי ככלל הסכם מכר מקרקעין תקף, אם נערך בכתב, ואם נעשה בגמירות-דעת ומסויימות ביחס לפרטיה המהותיים של העסקה. כפי שציינו לעיל, בפסיקת בתי-המשפט נקבעה ההלכה כי פרטים מהותיים לעסקה הינם: שמות הצדדים, הגדרת הנכס והזכויות בו, מחיר הנכס, מהות העסקה, התמורה, מועדי התשלום, מועד קבלת החזקה בנכס, הוצאות ומיסים {לעניין זה ראה לדוגמה ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן, פ"ד כח(2), 291 (1974)}.

זאת ועוד. ישנם מקרים בהם ניתן להשלים פרטים מהותיים בעסקה באמצעות הוראות חוק רלבנטיות ו/או על דרך של נוהג {ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2), 283 (1979); ראה גם ע"א 252/78 אליעזר ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2), 437}.

בשים-לב, כי הלכה זו סוייגה בסייג חשוב לפיו כל אימת שהצדדים קבעו או התכוונו לדון ולקבוע תנאים הסוטים מההסדר החקיקתי או מהנוהג ואלה לא מצאו ביטויים בזיכרון הדברים או במסמך בכתב, אין להשלים תנאים אלה על-ידי פניה לחוק או לנוהג {ע"א 579/83 הרי זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2), 278 (1988)}.

הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 בשילוב עם חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מצפים, ממתקשרים בהסכם מכר מקרקעין להבין את משמעות ורצינות ההתקשרות, להתקשר מתוך הסכמה ברורה לכל פרטי העסקה המהותיים ולבטא הסכמה זו באקט של רצינות ושיקול-דעת בכתב. חשוב לציין כי עם הזמן חל כרסום במעמדה של דרישה בכתב ובנסיבות מיוחדות רוככה דרישה זו באמצעות עיקרון תום-הלב {ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא ואח', פ"ד נ(1), 185}.

6. חתימת הצדדים על המסמך
הסוגיה בדבר המשמעות של היעדר חתימת הצדדים, או צד אחד, על המסמך וקיום דרישת הכתב לעניין סעיף 8 לחוק המקרקעין נדונה לראשונה ב- ע"א 726/71 {גרוסמן את ק.ב.ק. ואח' נ' מנהלי עזבון בידרמן, פ"ד כו(2), 781 (1972)}. השאלה הושארה ב"צריך עיון" גם ב- בר"ע 59/71 {לוי נ' מיכלין, פ"ד כז(1), 827 (1973)שם הושארה בצריך עיון השאלה אם יש צורך בחתימת שני הצדדים כשהנחת השופט זוסמן היתה כי חתימת המוכר חיונית}.

ב- ע"א 158/77 {רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 283, 290 (1979)} בהשאירו את השאלה ב"צריך עיון" חיווה כב' מ"מ הנשיא זוסמן ז"ל את דעתו כלהלן:
"וגם השאלה השניה, אם המסמך האמור בסעיף 8 הנ"ל צריך חתימה, אפשר להשאיר לעת מצוא. שאלה זו כשהיא לעצמה שאלה נכבדה היא, ויש לה פנים לכאן ולכאן. סעיף 8 לחוק הנ"ל אינו מחייב בלשון מפורשת חתימה, נוסף על עריכת המסמך. אך אפילו מקום שדרישת החתימה מתווספת אל דרישת הכתב, כמו בסעיף 3(א) לפקודת השטרות, מסמך בו כתב פלוני 'אני, פלוני, מתחייב...' ללא צירוף חתימתו, יכול שיהא שטר אכיף... מצד אחד מחייב סעיף 19 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, לצורך קיצור תקופת ההתיישנות, עשיית 'חוזה נפרד בכתב', ללא דרישה מפורשת, נוספת, בחתימה. אף-על-פי-כן פסקנו ב- ע"א 113/69, מן הטעמים המבוארים שם, שהחוזה הנפרד צריך חתימתו של הצד אשר עליו מבקשים לאכפו."

ב- ה"פ (ת"א) 7710/75 {ויקי משיח נ' מרים משיח, פ"מ התשל"ז(א), 159 (1976)} אומר כב' השופט ח' בנטל, בנתחו את הסוגיה:

"פסק-הדין היחיד שהתייחס ממש לבעיה המשפטית של היעדר חתימה לעניין 8 הנ"ל הוא: ע"א 726/71 הנ"ל. נדונה טיוטה שלא נחתמה ושאינה מהווה בבחינת מסמך בכלל. נקבע כי הדרישה בסעיף 8 לחוק המקרקעין היא מהותית ולכן ללא "מסמך בכתב" כנדרש אין עסקה ואין עילה לתבוע וזאת על-אף העובדה ששולמו דמי קדימה. לאור זאת השאיר מ"מ הנשיא (השופט זוסמן) את עניין הצורך בחתימה ב"צריך עיון", אולם באמרת אגב ציין את הקשיים בפיתרון בעיה זו."

כב' השופט ח' בנטל סבור היה כי יש לתת למילים "מסמך בכתב", בסעיף 8 לחוק המקרקעין פירוש קפדני ולראות את החתימה כהכרחית.

לשון אחר, לדעת כב' השופט ח' בנטל, די בחתימת המתחייב ואין צורך בחתימת כל הצדדים לעסקה.

ב- ע"א 274/79 {חורי ואח' נ' כנען ואח', פ"ד לה(3), 337 (1981)} בו נאמר כי ההתחייבות בכתב הדרושה על-פי סעיף 8 היא התחייבות של המוכר, ודרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין מתמלאת אף-על-פי שהקונה לא חתם על המסמך}.

ב- בר"ע 59/73 {לוי ואח' נ' מיכלין ואח', פ"ד כז(1), 827 (1973)} ציין בית-המשפט כי אין זה מעלה או מוריד שהמבקשים חתמו על המסמך, כל עוד לא העלו המוכרים {המשיבים} את דבר הסכמתם על הכתב אין בנמצא התחייבות לעשות את העסקה.

ב- ע"א 565/79 {רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' מולי לויס, פ"ד לד(4), 591 (1980)} נדונה שוב סוגיה זו כאשר כב' השופט ח' כהן הכשיר מסמך של חברה קבלנית שהוכן ומולא על-ידי אחד מפקידיה, למרות שלא היה חתום על-ידי הגוף המוסמך לכך, כהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין. עם זאת, לא נכנס בית-המשפט לעובי הקורה ועדיין לא נקבעה ההלכה. ואלה היו דבריו של כב' השופט ח' כהן:

"אשר לחתימה מטעם המוכרת, החסרה על המסמך הזה, שאלה פתוחה היא שטרם הוכרעה, אם המסמך האמור בסעיף 8 לחוק המקרקעין טעון חתימה, או שמא ניתן להכשירו לצורך זה אף אם אינו נושא חתימת המתחייב. גם הפעם אין אני רואה צורך לקבוע מסמרות בעניין; אך בנסיבות המיוחדות של העניין שלפנינו, שהמסמך הוא טופס שבשימושו של המתחייב לצורך עסקי מכירותיו הרגילים, והוא הוכן ומולא בידי פקידי המתחייב הממונים על המכירות, במעמד הקונה - גם בלעדי חתימת המתחייב ברור שהוא שמסמכו של המתחייב הוא."

נראה, שנפרצה דרך, גם אם באמרת אגב, לקבלת מסמך כעונה על דרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין גם אם חסרה חתימת המתחייב, בוודאי באותם מקרים בהם ברור שהחוזים הסטנדרטים הוכנו על-ידי המתחייב.

ב- ה"פ (ת"א) 254/78 {מזרחי נ' צ.ה.ר. חברה לפיתוח בע"מ, פ"מ התשמ"ד(א), 24 (1983)} נקבע כי מהנוסח של סעיף 8 לחוק המקרקעין ברור שהמחוקק לא חייב את החתימה בצד של המסמך בכתב הדרוש בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין. וכדברי בית-המשפט:

"אני סבור, שהיעדרה של הדרישה לחתימה מהוראת סעיף 8 הנ"ל אינה מקרית. עובדה, במספר חיקוקים כאשר המחוקק רצה בשתי הדרישות - דרישת הכתב ודרישת החתימה הוא עשה וקבע זאת במפורש... מכאן אנו רשאים להסיק לגבי כוונתו של המחוקק ולגבי יחסו לדרישת המסמך בכתב, ולהיעדרה של דרישת החתימה בהוראת סעיף 8 הנ"ל. מסקנתנו היא, שדרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין דרישה שבמהות ואילו דרישת החתימה אינה אלא דרישה של ראיה... היעדרה של החתימה על המסמך בנסיבות מסויימות, אין בה כדי לשלול מן המסמך את נפקותו המשפטית ומהעסקה שנכרתה על-פיו את תוקפה המחייב."

ההלכה בסוגיה זו, הוכרעה באורח מפורט ומלא על-ידי כב' השופט בך, ב- ע"א 571/79 {דירות מקסים בע"מ ואח' נ' גרבי, פ"ד לז(1), 589; ראה גם ע"א 4707/90 אלברט מיורקס ואח' נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ ואח', פ"ד מז(1), 17 בו נאמר כי הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, כפי שפורשה בהלכה, אינה תובעת במפגיע חתימת הצדדים על מסמך בכתב. אך אין בהלכה זו, כשלעצמה, כדי למעט מן הדרישה העקרונית לקיומו של כתב כיוצר חבות} אשר קבע כי "החתימה על ההסכם אינה משום תנאי שאין בלתו, אשר בלעדי מלויו אין סעיף 8 לחוק המקרקעין בא על סיפוקו".

כלומר, גם מסמך אשר אינו חתום על-ידי הצדדים יכול, על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ובתנאי שהוכחה גמירות-הדעת בין הצדדים, להוות מסמך העונה לדרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין.

גמירות-דעת לא בהכרח על-ידי מסמך חתום ניתן להוכיחה, הגם שבהיעדר מסמך חתום דרכי ההוכחה הן קשות יותר {ע"א 610/85 נוה עם ברמת גן בע"מ (בפירוק מרצון) נ' אלעזרי ואח', פ"ד מג(4), 312 (1989); ראה גם ת"א (ת"א) 791/92 ז'ק קובה נ' שאול קובה ואח' (לא פורסם) בו חזר בית-המשפט והבהיר כי חתימה על סמך הסכם אינה חלק מהדרישה המהותית. אף אם החתימה על מסמך היא בגדר הוכחה כמעט קונקלוסיבית לקיומה או אי-קיומה של גמירות-הדעת, אין היא מהווה חלק מדרישת הכתב המהותית שבסעיף 8 לחוק המקרקעין}.

נציין כי במקרה זה נחתם החוזה על-ידי הקונה, אך לא על-ידי המוכר. אולם המפרט הטכני נשא את חתימתו. כמו-כן, היתה חותמת של החברה הנוגעת בדבר על שניים מעמודי המסמך, אם כי נקודה זו לא הובהרה לגמרי. המוכר התכחש לחוזה בינו לבין הקונה בשלב שבו כבר ביצע הקונה חלק גדול מחיובו על-פי החוזה, ואף המוכר, הקבלן, החל בפעולות הבניה בהסתמך על החוזה.

הסתמכות הצדדים על החוזה ואי-התכחשותו של המוכר להתחייבות בשלבים המוקדמים, העידו על גמירת-דעתו של המוכר להתחייב על-פי החוזה למרות שלא חתם עליו.
ב- ע"א 480/90 {משה אגדי ואח' נ' יוסף בן שלוש ואח', פ"ד מה(3), 854 (1991)} הבהיר בית-המשפט כי החתימה על ההסכם מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות-הדעת בין הצדדים ולאשר שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם.

מסמך, שחזותו מעידה עליו כי הוא צריך להיחתם על-ידי מספר אנשים אולם רק מקצתם חתמו אזי התחייבותם של אלה שחתמו איננה התחייבות כל עוד לא הצטרפו לחתימה כל האנשים המיועדים לחתום {ע"א 72/74 רפאל שומר נ' אפרים וסולומון דוד, פ"ד כח(2), 351 (1974)}.

אולם אם החותם פעל כשלוח של האחרים שלא חתמו, חתימתו מחייבת את כולם {ע"א 804/79 ברגמן נ' קלמן, פ"ד לה(2), 338 (1980)}.

מן הראוי להדגיש כי אם הצדדים גמרו בדעתם שרק אם יחתמו על-גבי המסמך הוא יהפוך למחייב, יש לתת תוקף לדרישתם זאת. הסכמה זו של הצדדים הופכת את החתימה למעין תנאי להתקשרות. במקרה כזה אם חסרה חתימה לא נוצר הסכם. על בית-המשפט מוטל לבדוק את קיום היסוד של גמירת-הדעת מצד מי שלא חתם על החוזה והוא אשר צריך להכריע בשאלה אם ההסכם תקף אם לאו {זו היתה הסיבה המרכזית לכך שב- ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק נ' מנהלי עזבון בידרמן, פ"ד כו(2), 781 (1972) לא ניתן תוקף לחוזה}.

וכדברי ד' פרידמן ונילי כהן בספרם {חוזים, כרך א' (אבירם, התשנ"א), 451}:

"ויתור על החתימה מציב בפני בית-המשפט את הצורך להכריע בשאלה אימתי התעקשותו של הנתבע על דרישת החתימה היא עמידה כנה על כך שהחוזה לא נוצר, משום שהצדדים עצמם התייחסו לחתימותיהם כאל תנאי להתקשרות, ואימתי היא מהווה התחפרות מאחורי דרישה פורמליסטית."

במקרה שנדון ב- ע"א 692/86, 693 {יעקב בוטקובסקי ושות' נ' אליהו גת ואח', פ"ד מד(1), 57 (1989)} קבע בית-המשפט כי חוזה למכירת מקרקעין נוצר, חרף העובדה שהצדדים לא חתמו על זכרון-הדברים {ראה גם ת"א (שלום קר') 722/03 כרמל ב.ק הנדסה בע"מ נ' "ורליקס מולטי סחר בינלאומי בע"מ, תק-של 2006(4), 29917 (2006)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דרישת הכתב בעיסקת מקרקעין