הפחתת יתרת המגרש בחישוב הפיצוי (סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה)

1. כללי
סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") מסדיר את ביצוע ההפקעה. רישת הסעיף היא אחת מהוראותיו המרכזיות והשנויות במחלוקת של החוק, הקובעת כי ניתן להפקיע עד 40% משטח מגרש ללא תשלום פיצויים לנפקע. המחלוקת בעיקר מתמקדת בסיפת הסעיף העוסקת בהפקעת חלק ממגרש שגורמת גם להפחתת שוויה של יתרת המגרש. וזו לשונו של הסעיף:

"190. ביצוע ההפקעה
(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:
(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש."

השאלה היא באילו מקרים תחול סיפת הסעיף. יש לציין כי על-פי לשון הסעיף, במקרים בהם הסיפא חלה תצטרך הרשות המפקיעה לבחור בין ויתור על ההפקעה כולה לבין הפקעת המגרש כולו.

עוד יש להדגיש כי במצב בו יוחלט על הפקעת המגרש כולו תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים לנפקע על המגרש, ולא תתאפשר הפקעה ללא תמורה של 40% מהמגרש {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001)}.

2. איזונים בדיני הפקעות
מספר דברי חקיקה בספר החוקים הישראלי מאפשרים להפקיע מאודם את המקרקעין שבבעלותו. אחד מסוגי ההפקעות הנפוצים ביותר הוא הפקעה על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. הפקעות אלו מעוררות לא אחת שאלות מהותיות ועקרוניות, אשר לצורך הכרעה בהן מתבקש לערוך איזון בין האינטרסים העומדים על הפרק. האיזון הקלאסי הנערך בדיני ההפקעות הוא בין זכות הקניין של הפרט לבין האינטרס הציבורי.

זכות הקניין הוכרה על-ידי הפסיקה כזכות יסוד הנובעת מהאופי הדמוקרטי של מדינת ישראל, וזאת עוד לפני עיגונה בחוקי היסוד. לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קיבלה זכות זו את עיגונה החוקתי המפורש והפכה לזכות חוקתית-על-חוקית {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001)}.

חוק יסוד זה, כידוע, מאפשר את שלילת תוקפה של הוראת חוק הנוגדת את חוק היסוד, כל עוד נחקקה ההוראה לאחר חקיקתו של חוק היסוד. עם-זאת, גם באשר לחקיקה אשר קדמה לחוק היסוד נפסק כי חוק היסוד עשוי להשפיע על פרשנותה של החקיקה, כך שיינתן ביטוי להגנה המוגברת על הזכויות הנכללות בחוק היסוד {עע"ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638, 659 (2002); ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1), 723 (1996)}.

נוכח זאת נפסק כי יש לפרש את דיני ההפקעה ואת דיני התכנון והבניה באופן שיקטין ככל הניתן את הפגיעה בזכות הקניין {ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.08)}.

אל מול זכות הקניין של הפרט עומד האינטרס הציבורי וצרכי הציבור. ואכן אין חולק על סמכותה של המדינה להפקיע קרקעות מן הפרט וזאת על-מנת להגשים צרכים ציבוריים ולהגשים את טובת הכלל באופן יעיל ומהיר {בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2), 625, 637 (2001); עע"מ 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "שרונים", פ"ד ס(2), 230 (2005)}.

דיני הפקעות מקרקעין נועדו - "לספק "מוצרים" המשרתים פונקציות ציבוריות חשובות שאין בידי השוק החופשי לספק בעצמו באופן מיטבי. ההנחה הגלומה בהפקעה היא שהתכנון האזורי המאורגן והכולל המאפיין את הפעילות המדינתית משרת את האינטרסים הרחבים של החברה בכללותה, לרבות בעלי המקרקעין המופקעים, ומגשים ערכים של יעילות {ראו אהרון נמדר הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים (2005), 29-28}.

ההנחה היא כי הפרט חי במסגרת קהילתית, ולפיכך מלבד זכויותיו בקהילה וההנאה שהוא מפיק מהשירותים שהקהילה מספקת, הוא אף נושא בחובות כלפי הקהילה ובאחריות כלפי צרכיה.

התנאים המקדמיים לצורך החלטה על הפקעת מקרקעין מסוימים קשורים כולם לצורך הציבורי בביצוע ההפקעה. נדרש כי יתקיים צורך ציבורי מסויים ומוגדר; כי תתקיים זיקה בין הצורך הציבורי המסויים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה וכי קיים צורך בהפקעת המקרקעין המסוימים כדי לממש את הצורך הציבורי.

האיזון הנדרש במסגרת הפקעת קרקעות אינו פשוט, ויש להידרש אליו באופן פרטני בכל סוגיה וסוגיה {בג"צ 6108/03 סכאי נ' שר התשתיות הלאומיות, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.08)}.

פעמים רבות על-מנת ליצור משוואה מאוזנת יחסית בין הפגיעה בקניין לבין האינטרס הציבורי משתמש הדין בכלי הפיצויים. כלי זה מאפשר מחד גיסא להקטין את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט, ולהעמידה במסגרת עקרון המידתיות, ומאידך גיסא מאפשר לרשות למלא אחר אינטרס הציבור ולא לוותר על הפקעת קרקעות אשר חיוניות לצרכי הציבור {ראו ע"א 5964/03 עזבון המנוח ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4), 437 (2006)}.

ככלל, אדם שאדמתו הופקעה, זכאי לפיצוי הוגן, בראש ובראשונה, כדי לרכך ולתקן, ככל שניתן, את הפגיעה בזכותו. מבחינה זו, הפיצוי משמש מעין "תחליף" עבור הקניין שנשלל ומבטא את מעמדה החוקתי של זכות הקניין {עניין ארידור}.

יש לציין, עם-זאת, כי גם הזכות לפיצויים אינה מוחלטת, וכי לא כל פגיעה שלטונית ביכולת ההנאה מרכוש פרטי הנגרמת לצורך השגת מטרה ציבורית חשובה מצדיקה מתן פיצוי לפרט {ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.10)}.

מנגד, הדין מכיר במקרים בהם לא יהיה די בפיצוי כספי כדי לתקן את הפגיעה הקניינית בזכותו של הפרט. מקרה כזה הוא זה המוזכר בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. המחוקק יוצא מנקודת הנחה כי מקרה זה, בו פוחת שוויה של יתרת המגרש הבלתי-מופקעת, מצדיק ביטול ההפקעה כליל, או הפקעת המגרש כולו, וכי לא די בפיצויים לתיקון פגיעה זו {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010)}.

3. פרשנותו של סעיף 190(א)(1) לחוק על-פי ההלכה הפסוקה
בתי-משפט עמדו בעבר על ההגנה הרחבה שמעניקה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") {עע"ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638 (2002)}.

ההוראה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפה לחוק מעניקה הגנה נרחבת ביותר לבעל הקרקע. בשונה מהוראות אחרות, דוגמת סעיף 197 לחוק, אין הסעיף מאפשר לרשויות התכנון להסתפק במתן פיצויים לבעל הקרקע, אלא אוסר הוא כליל על הפקעה חלקית של המגרש אם בעקבות ההפקעה החלקית יפחת שוויה של יתרת המגרש.

במצב כזה - שבו ההפקעה החלקית מובילה להפחתת שוויה של היתרה - עומדות בפני רשויות התכנון שתי אפשרויות: לוותר כליל על ההפקעה, גם אם מתחייב מכך תיקון של תכנית המיתאר, או לחלופין, להפקיע את המגרש בשלמותו - הן את החלק שיועד להפקעה מלכתחילה והן את יתרת המגרש, ולשלם פיצוי מלא בגינו.

לעניין זה מתחו בתי-משפט ביקורת על נוסחה הרחב של ההגנה, המביאה כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית. בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית-המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסוימת את פרישתה הרחבה.

ראשית יש לציין את בג"צ 189/83 {סלים בילדינגס בע"מ נ' עיריית ירושלים - הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד לז(3), 215 (1983)}. בפרשה זו נקבע כי האיסור על הפחתת שווי היתרה נבחן על-פי היחס בין שווי היתרה לפני ההפקעה לבין שווי היתרה לאחר ההפקעה. דהיינו, האיסור אינו משמיע כי שווי היתרה לאחר ההפקעה צריך להיות שווה ערך לשווי החלקה כולה עובר להפקעה.

הבהרה זו התקבלה באופן גורף גם על דעת מלומדים בתחום {ראו למשל אהרן נמדר הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים (2005), 304; דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (1994), 220}.

צמצום נוסף של סיפת הסעיף נעשה אף הוא בעניין סלים בילדינגס. נקבע שם כי הפחתת השווי האמורה בסעיף הינה כזו הנובעת מההפקעה עצמה ולא מהשימוש שיעשה בקרקע שהופקעה. כך למשל כאשר מופקעת הקרקע לצורך בניית כביש ראשי הדבר עלול להתבטא בירידת שווי יתרת הקרקע שלא הופקעה. הפחתת שווי זו, כך נקבע באותה הלכה, אינה נכללת בהגנה הניתנת בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק.

עוד נקבע כי הסעיף אינו חל על מקרים בהם ההפקעה גרמה להוצאות נוספות בפיתוח יתרת המגרש. דהיינו, הפחתת השווי צריכה לגעת במישרין לערכה של יתרת השטח ולא לעלות של פרוייקט כלשהו שתוכנן על-ידי בעל הקרקע בשטח זה.

למעשה, תחולת ההגנה צומצמה בעיקרה לפגיעה באפשרויות פיסיות של ניצול יתרת השטח {ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - חיפה, פ"ד נו(2), 365 (2001)}.

על סייגים אלו של ההגנה הקבועה בסעיף, ובמיוחד על הראשון מביניהם, נתמחה ביקורת מפי מלומדים {ראו למשל דפנה לוינסון-זמיר "על מותה של ההגנה מפני פגיעה חמורה עקב הפקעה חלקית" משפטים ל (תש"ס), 377, 378 (להלן: "לוינסון-זמיר, על מותה של ההגנה"); דפנה לוינסון-זמיר "ההגנה החוקתית על הקניין ודיני הפקעת מקרקעין" ספר ויסמן (תשס"ב), 375, 399}.

כך גם מציין השופט אנגלרד כי מדובר בהבחנות מלאכותיות, וכי הוא אינו רואה הצדקה כלכלית או עניינית אחרת להבחנה בין סוגי הנזק השונים הנגרמים ליתרת החלקה כתוצאה מן ההפקעה {ראו עניין עזר}. כך גם הביעה השופטת (כתוארה אז) ביניש עמדה לפיה יש מקום לבחון מחדש את שאלת טיבה של הפחתת השווי שתובא בחשבון לשם הימנעות מהפקעה חלקית {עניין רובינשטיין}.

סייג נוסף שנקבע להגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק נגע להבחנה המסורתית בין פגיעה עקב תכנית לפגיעה עקב הפקעה. הבחנה זו שימשה את בית-המשפט לצורך מתן פיצוי דו-שלבי לבעל הקרקע, ולמניעת תוצאות בלתי-הוגנות כלפיו.

נקבע כי בעל הקרקע יוכל לקבל פיצויים הן בשלב בו פורסמה התכנית המייעדת את המקרקעין כמקרקעי ציבור, ובכך מפחיתה משוויה של הקרקע בבעלותו, וזאת לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה; והן בשלב בו מתבצעת ההפקעה עצמה, שאז יוכל הבעלים לקבל פיצוי בגין החלק של הקרקע שהופקעה ממנו.

הפיצוי הדו-שלבי נובע מהפגיעה השלטונית הדו-שלבית בבעל המקרקעין המופקעים {בג"צ 62/61 זקס נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ירושלים, פ"ד טו(3), 1516 (1961)}.

ב- ע"א 5735/93 {חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, לא פורסם (01.04.96)} נקבע כי רק במקרה בו הפחתת שווי יתרת המגרש נובעת מההפקעה תחול ההגנה האמורה, בעוד שהפחתת שווי הנגרמת כתוצאה מהתכנון לא תביא להחלת ההגנה, ובמקרה מעין זה יאלץ בעל המקרקעין להסתפק בפיצוי בגין הפגיעה בו (להלן: "הלכת חברת החשמל").

על הלכת חברת החשמל נמתחה ביקורת בספרות במאמרה של פרופ' לוינסון- זמיר {לוינסון-זמיר, על מותה של ההגנה}. המחברת סברה כי נוכח העובדה שכל הפקעה לפי חוק התכנון והבניה מחייבת תחילה את ייעוד המקרקעין להפקעה במסגרת תכנית, הרי שתמיד הנזק שנגרם ליתרת המגרש נובע מהתכנית ולא מההפקעה. לפיכך סברה פרופ' לוינסון-זמיר כי הלכת חברת החשמל מרוקנת מתוכנה את ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה.

בעקבות ביקורת זו שקל בית-משפט בשנית את פרשנותו בהזדמנות שנקרתה לו בעניין רובינשטיין. בית-המשפט מצא טעם בביקורת שהושמעה ולפיכך הוחלט על שינוי הלכת חברת החשמל.

נקבע כי ההבחנה בין פגיעה עקב הפקעה לפגיעה עקב תכנית תמשיך להיות רלוונטית גם במסגרת ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, אך נפקותה תהיה רלוונטית בעיקר לשאלת המועד המתאים להעלאת הטענה ולהכרעה בה, להבדיל משאלת עצם התחולה המהותית של ההגנה. דהיינו, לצורך עצם החלת ההגנה אין להפריד בין שני השלבים, ויש להחילה גם כאשר מקורה של הפחתת השווי הוא בתכנית.

עם-זאת, נקבע כי ההבחנה האמורה תהיה רלוונטית למועד בו יש להעלות את הטענה כי ההגנה חלה. השלב הנכון להעלאת הטענה הוא שלב ההתנגדות לתכנית מופקדת. עם-זאת הושאר פתח לדון בהעלאת הטענה גם בשלב ההפקעה, וזאת בכפוף לעקרונות כלליים של שיהוי, תום-לב והסתמכות {עניין רובינשטיין}.

יוזכר, כי לבסוף נפסק שאין לקבוע כללים נחרצים באשר לאחוז השטח המופקע אשר עשוי לגרור אחריו באופן אוטומטי פגיעה ביתרת המקרקעין. נקבע כי ייתכנו מקרים בהם גם הפקעה של 90 אחוזים מהקרקע לא תמנע שימוש ביתרה, ובתנאי ששטחה אינו קטן מגודל המגרש המינימאלי על-פי התכנית הקיימת.

כמו-כן נקבע כי קיומה של בעלות משותפת במגרש אינה מעידה בהכרח על חוסר אפשרות לעשות שימוש ביתרת החלקה או על ירידת ערכה {ע"א 9749/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אתא נ' אליהו, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.07)}.

אשר לסוגיה זו אמנם בפסיקה קיימות אמירות הנוגעות לפרשנותה, אך היא טרם הוכרעה לכאן או לכאן. כך למשל נראה כי בעניין הלכת חברת החשמל פורשה ההגנה באמירת אגב כמחייבת את ביטול ההפקעה או את הפקעת החלקה בשלמותה בגין כל הפחתה בשווי יתרת המגרש "יהא אשר יהא שיעור ההפחתה".
לעומת-זאת, במקום אחר הביעה הנשיאה ביניש את נטייתה לתמוך בפרשנותה של פרופ' לוינסון זמיר, לפיה יש לפרש את ההגנה כחלה על מקרים של פגיעה חמורה ביתרת המגרש אשר אינה מאפשרת ניצולה הסביר ראו עניין רובינשטיין.

בעניין עזר הביע אף השופט אנגלרד את נטייתו לאמץ את הפרשנות שהוצעה, בעוד שהנשיא ברק והשופט (כתוארו אז) ריבלין השאירו את הסוגיה בצריך עיון. גם גישתו של השופט גרוניס, כך נראה, נוטה לכיוון פרשנות זו, אם כי היא הושארה בצריך עיון (ראו עניין אליהו).

עינינו הרואות כי יחסה של הפסיקה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה הינו אמביוולנטי.

מצד אחד מכירה הפסיקה בחשיבות ההגנה על הקניין. מצד שני רואה היא בנוסח ההגנה נוסח גורף המקשה על מציאת איזון ראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי.

השופט גרוניס הביע את דעתו לפיה בשל החשש שסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק הנ"ל יביא ל"הגנת יתר" על זכויותיו של בעל הקרקע, הוא זכה לפרשנות פסיקתית מצמצמת אשר אפשר והובילה למעשה ל"הגנת חֶסֶר" על בעל הקרקע {עניין אליהו; גם עניין עזר; לוינסון-זמיר}.

עוד ציין השופט גרוניס כי אך במקרים נדירים ביותר נקבע כי קמה ההגנה של סעיף 190(א)(1) סיפא לזכותו של בעל הקרקע {עניין אליהו; עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010)}.

4. פרשנותו של סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה - כללי
4.1 כללי
כידוע, פרשנותו של דבר חקיקה נעשית בשלושה שלבים: בשלב הראשון נבחנת לשונו של החוק, כאשר נקודת המוצא הינה כי אין לקבל פרשנות אשר לא ניתן למצוא לה אחיזה בלשון החוק. בשלב השני עובר הפרשן לבחינת תכליתו של החוק. יש ליתן להוראת החוק את אותה משמעות לשונית המגשימה את תכליתה של הנורמה. השלב השלישי מתרחש רק במקרה בו מתקיימות מספר תכליות לחוק, שאז יופעל שיקול-דעת שיפוטי לבחירה בין התכליות השונות {בג"צ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.10)}.
4.2 פרשנות לשונית
לשון ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה הינה עמומה ומשאירה פתח לשאלות רבות ומגוונות הנוגעות לתחולת ההגנה ולאופן הפעלתה. לחלק משאלות אלו ניתן מענה כבר בפסיקה וחלק משאלות אלו נותרו עודן פתוחות {ראו למשל את השאלות שמעלה השופט גרוניס בעניין אליהו ואשר טרם זכו לתשובה}.

כבר נאמר כי ניסוחו הבלתי-מוצלח של הסעיף מותיר עמימות רבה, באשר לתוכן שיש לקרוא לתוכו {עניין עזר}. הביטוי "יפחת שוויה" הינו ביטוי בעל "רקמה פתוחה" אשר ניתן לייחס לו פרשנויות רבות. בכמה יפחת? האם כל הפחתה אף מזערית, או שמא הפחתה סבירה או הפחתה משמעותית.

בדומה לכך שאל בית-משפט בפרשה אחרת:

"אכן, הביטוי "נוגעות" הוא כללי, ואין לו תוכן חד-משמעי. הוא בעל "רקמה פתוחה". כמוהו רבים הם הביטויים בלשוננו, המורכבת ממלים המהוות סימנים או סמלים, הנעדרים משמעות פנימית עצמית. כאשר לשון זו נקלטת במחשבתנו, אין היא מעלה דימוי אחד ויחיד, המשותף לכל המשתמשים בלשון. מעצם מהותה זו של הלשון שתיאורים אלה מעלים, בדרך-כלל, מספר דימויים. אין דימוי שהוא תמיד, ובכל הנסיבות, הדומינאנטי אשר בלעדיו-אין. כתוצאה מכך מתקבלים מספר מובנים ללשון החוק...
יש לו לביטוי זה משמעויות לשוניות שונות. אין הן בלתי מוגבלות, אך הן מרובות. "הנגיעה" יכולה להיות קלה או חמורה, קרובה או רחוקה, רפויה או ניכרת. באיזו אפשרות מכל אלה נבחר? כולן לגיטימיות מבחינת הלשון, אך הפרשן אינו בלשן (בג"צ 188/63 בצול ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד יט(1) 337 (1965)).
עליו לבחור באותה אופציה לשונית, המגשימה את תכלית החוק."
{בג"צ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד לט(1), 169 (1985)}

לפיכך, נראה כי גם קריאת ההגנה תוך הוספת דרישה של סבירות, שהינה אמת מידה לפחיתת השווי, אף היא אפשרות פרשנית של לשון החוק. נראה, אם-כן, כי התשובה הפרשנית צריכה להינתן בהתאם לתכליתה של ההגנה במסגרת הכללית של תכליות דיני ההפקעות.

4.3 פרשנות תכליתית
אין להמעיט בחשיבות ההגנה הניתנת לפרט במסגרת סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה. בעקרון הכיר המחוקק בכך כי ניתן לפגוע באופן חמור בקניינו של הפרט, עד כדי נטילתו ממנו, אך זאת בתמורה לפיצויו של הפרט על הפגיעה בו {אם כי לא תמיד מדובר בפיצוי מלא}. לצד זאת, המחוקק מכיר בכך כי ישנן הפקעות הפוגעות במידה חמורה בפרט ובקניינו באופן אשר אינו ניתן לריפוי על-ידי פיצוי בגין הקרקע שהופקעה {לוינסון-זמיר, על מותה של ההגנה, 378}.

למשל, כאשר מוסמך גורם להפקיע שטח ולאחריו נותר בידי בעליו שטח אשר גודלו או צורתו אינם מאפשרים ניצולו לצורך בניה, מדובר בפגיעה קשה בקניין שמצדיקה את ביטולה של ההפקעה כולה, או לחלופין את הפקעתו של כל השטח תוך מתן פיצוי מלא בגינו.

בעניין עזר הובאה דוגמא של תכנית לבניית כביש המלווה בהפקעה שולית של שטח בעל הקרקע, אך מונעת בפועל כל גישה ליתרת השטח. לפיכך, ההכרה בזכות הקניין, במעמדה ובחשיבותה, מחייבת לייחס חשיבות להגנה בה עסקינן ולא לצמצמה באופן המאיין את תוכנה.

עם-זאת, כפי שהעירו שופטים ומלומדים רבים, פרשנות רחבה מדי של ההגנה תפר את האיזון הראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי, בכך שתקנה משקל רב מדי לשיקול הראשון על פני זה האחרון. כפי שצויין עיגונה של זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה את הצורך בעריכתו של איזון ראוי בין העקרונות והערכים המתנגשים בעניין {דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6), 289 (2004)}.

פרשנות רחבה מדי של ההגנה תוביל לתוצאה לפיה כל פגיעה פחותת ערך הניתנת לפיצוי ביתרת הקרקע תוביל לתוצאה הקיצונית של ביטול ההפקעה או של הפקעת הקרקע כולה. אם תבוטל ההפקעה הרי שבהכרח ייפגע האינטרס הציבורי אשר חייב את הפקעת הקרקע מלכתחילה. בכך עלול להיווצר תמריץ שלילי אשר ירתיע את הרשות מביצוע תכניות בעלות חשיבות ציבורית {פרשת הורוויץ; לוינסון-זמיר, על מותה של ההגנה, 387}.

ניתן לטעון, כי אם תיאלץ הרשות להפקיע את הקרקע כולה, תיאלץ הרשות להוציא כספים רבים מכספי הציבור שלא לצורך ציבורי {ראה למשל הדוגמא אותה הביא השופט גרוניס בעניין אליהו אשר יכולה להמחיש קושי זה}.

לפיכך, אין היגיון בכך שברגע שנפגע שווי היתרה, אפילו באופן מזערי המאפשר פיצוי בגינו, יחליט המחוקק לוותר כליל על ההפקעה ועל האינטרס הציבורי הטמון בה. על-מנת לשמר את האיזונים הנערכים בדיני ההפקעות יש, אם-כן, לפרש את ההגנה כך שתחול במקרים בהם הפיצוי, המשמש בדרך-כלל בדינים אלו תחליף לפגיעה בקניין, לא יכול להועיל ולפצות את בעל הקרקע על הפגיעה שנגרמה ליתרת הקרקע הנותרת בידיו.

כידוע, מלאכת הפרשנות היא רחבה ונעשית על רקע ערכי היסוד של שיטת המשפט. צדק, מוסר, הגינות, תום-לב וסבירות הם מערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל. לעיתים באים עקרונות אלה לידי ביטוי מפורש בלשון החוק. גם בהיעדר ביטוי חקיקתי מפורש, מהווים הם חלק מערכי היסוד של השיטה, בחינת "נשמה יתרה" של שיטת המשפט.

ככלל, כל הוראת חוק צריכה להתפרש על רקע קיומם של עקרונות אלה {אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות החקיקה (1993), 456}. קריאת מושג הסבירות לתוך ההגנה מתיישבת, אם-כן, עם ערכי היסוד של השיטה ועם דברי חקיקה אחרים אשר מחילים אמת מידה של סבירות לתוכם.

המסקנה היא שעל-מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות. דהיינו, ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע {ראו לוינסון-זמיר, על מותה של ההגנה, 388-387}.

מסקנה זו, כך נראה, נתמכת באמירותיהם של שופטים שונים בפרשות קודמות, אשר נראה כי סברו אף הם כי יש לקרוא לתוך ההגנה דרישות של סבירות. כך למשל העירה השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין רובינשטיין על ניסוחה הגורף של ההוראה שמביאה לכאורה לתוצאה בה כל הפחתה בשווי היתרה מכל סיבה שהיא, גם אם מדובר בהפחתה מזערית, תביא לביטול ההפקעה החלקית.

לטעמה פירוש זה אינו מתיישב עם הגיונם של דברים, ועם הרצון לאזן בצורה ראויה בין ההגנה הניתנת לבעל הקרקע מפני הפקעה חלקית ובין האינטרס הציבורי {עניין רובינשטיין}.

אף השופט גרוניס סבר כי פרשנות רחבה מדי של סעיף 190(א)(1) לחוק התץכנון והבניה תוביל לתוצאות לא יעילות {עניין אליהו}.

נראה כי פירוש זה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק יאפשר בחינה מחדש של מספר סייגים שנקבעו בהלכה הפסוקה בנוגע להגנה הזו, סייגים שנקבעו על רקע החשש מתחולה רחבה מדי של ההגנה. כך למשל ניתן יהיה לקבוע כי ההגנה חלה גם על מקרים בהם נפגע השווי כתוצאה מהשימוש בקרקע שהופקעה. למעשה תוחל ההגנה בהתאם לחומרת הפגיעה ולא לסוג הנזק {ראו לוינסון-זמיר, על מותה של ההגנה, 388}.

כמו-כן יש להחיל את ההגנה באופן המתחשב בזכות הקניין של הפרט, ולא באופן טכני הבוחן בצורה מצומצמת האם ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע. כך למשל, כפי שציינה פרופ' לוינסון-זמיר, יש להתחשב בנתונים לגבי התכניות החלות על האזור וסוג השימושים הסמוכים. ובלשונה:

"יש לבדוק אם התכנית החלה על היתרה מאפשרת בניה מסוג או בהיקף המתאים לגודלה או לצורתה, או אם יש סיכוי סביר לשינוי התכנית באופן שתתאפשר בניה כזו. אם, למשל, השימושים הסמוכים ליתרה הם תעשייתיים או מסחריים בצפיפות גבוהה, הרי שאף אם היתרה עצמה עשויה להתאים למגורים בצפיפות נמוכה או לחקלאות אין סיכוי סביר למימוש שימוש כזה בקרקע.
לעומת-זאת, אם היתרה תצלח לשימושים הדומים או מתיישבים עם השימושים הסמוכים לה - אף אם בהיקף או בדרגת ניצול נמוכים יותר - הרי שנותרה אפשרות ניצול סבירה וניתן להסתפק בפיצוי כספי על הפגיעה."
{לוינסון-זמיר, על מותה של ההגנה, 388; עוד ראו בעניין זה את הדוגמאות המובאות בספרו של אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שביעית, 2008), 186}

לבסוף נעיר כי מובן שבעל הקרקע המופקעת שיתרתו נפגעה אף היא יזכה בפיצויים בגין הפגיעה בשווי היתרה. פיצויים אלו, מן הסתם, לא יופחתו בהתאם להוראות ההפחתה השונות, שכן הם ניתנים עבור הפגיעה בשווי יתרת הקרקע ולא בגין הקרקע שהופקעה {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010)}.

5. השפעתה של ההוראה בדבר הפקעה ללא פיצוי על פרשנות סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה
כידוע, מאפשר סעיף 190 לחוק התכנון והבניה הפקעה של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצויים. הוראה זו מקבילה להוראות בחוקי הפקעה אחרים המאפשרות הפקעה של שטח מסויים ללא תשלום פיצויים {ראו למשל סעיף 20 לפקודת הקרקעות המתיר הפקעת רבע משטחו של מגרש ללא תשלום פיצויים}. הנימוקים המצדיקים הוראה זו וכן ההצדקות לעצם קיומה של הוראה זו שנויים במחלוקת, ונראה כי במהלך השנים יש התפתחויות לכיוונים שונים בסוגיה מורכבת זו.

תחילה הוצדקו ההוראות שעניינן בהפקעה ללא פיצוי על-ידי נימוק ההשבחה. דהיינו, ההפקעה לצורך מטרה ציבורית משביחה את יתרת המגרש הנותר בידי בעל המקרקעין הנהנה מהשבחה זו ומפיתוח האזור {ע"א 676/75 עזבון המנוח כיאט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד לא(3), 785, 792 (1977)}.

עם-זאת, חשיבותו של נימוק זה פחתה בחלוף השנים מתוך הבנה כי אין הצדקה זו מקיפה את כלל מקרי ההפקעה, וכדברי השופט (כתוארו אז) ברק זו ראציונאליזציה טיפוסית וכללית ולא אקטואלית ואינדיווידואלית {ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן, פ"ד לה(3), 645, 657 (1981)}.

למרות כך, קבע בית-המשפט בעניין פייצר כי ניתן להפקיע חלקת אדמה בשלמותה תוך מתן פיצוי חלקי. בית-המשפט ראה בהפקעה ללא פיצוי מעין מס אחיד המוטל על בעלי המקרקעין. כן הסתמך בית-המשפט על לשון החוק ועל כוונת המחוקק, לצד התרופה הקיימת לבעל המקרקעין לפנות לשר האוצר לצורך קבלת פיצויים בגין סבל {ראו סעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות}.

במהלך השנים נראה כי השתנתה הגישה, והרצון להגן על זכות הקניין של הפרט יצר הלכות אשר באו להתגבר על הקושי בהפקעה ללא פיצויים. ההלכה המרכזית בעניין זה הפכה את הלכת פייצר, וזאת לאחר שנמתחה ביקורת רבה על הלכה זו, וקבעה כי כאשר מופקעת חלקת קרקע בשלמותה תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים בגינה.

הלכה אחרת קבעה כי ההוראות המעניקות פיצוי חלקי בלבד עניינן בפיצוי בגין ההפקעה בלבד. כזכור, הפיצוי בגין ההפקעה הוא דו-שלבי, כאשר בשלב ראשון מפוצה בעל הקרקע בגין פגיעתה של התכנית המייעדת את המקרקעין להפקעה, ובשלב השני מפוצה בעל הקרקע בגין ההפקעה עצמה.

בהלכה זו נקבע כי תשלום הפיצוי החלקי נוגע רק לשלב השני של הפיצוי ולא לפיצויים הניתנים בגין פגיעתה של התכנית {ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד מו(1), 342 (1991)}.

בהלכה נוספת נקבע כי אין בהפקעת קרקע ללא תשלום פיצויים בכדי לשלול את זכותו של הבעלים לבקש פיצויים בגין הנטיעות או המבנים שהיו קיימים בעת ההפקעה על אותו חלק שהופקע ללא פיצוי {ע"א 9/86 ויין נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4), 713 (1989)}. עוד קבע בית-משפט כי חובה להביא במניין 40 האחוזים הפטורים מתשלום פיצויים גם העברה מרצון של מקרקעין בעבר לידי הרשות המפקיעה {ע"א 6663/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד נה(1), 49 (1999)}.

עם-זאת נקבע באותו עניין כי לצורך חישוב השטח הפטור מפיצויים יש להשתמש בשיטת החישוב המצטבר ולא בשיטת החישוב היחסי. על קביעה זו נמתחה ביקורת בספרות {אהרן נמדר "לקראת מותה של הפקעה ללא מתן פיצוי" מקרקעין ה/4 3 (2006), 18-17}.

בעניין אחר נקבע כי דייר מוגן זכאי למלוא הפיצויים בגין הפקעה, וכי ההוראות בעניין הפחתת פיצויים אינן חלות עליו {ע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י.בי.טורס בע"מ, פ"ד נח(5), 664 (2004)}.

כן נפסק כי כאשר באים להעריך שווי קרקע ערב תכנית פוגעת המייעדת מקרקעין לצרכי ציבור לצורך פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, יש לנטרל מן ההשפעות על מחיר הקרקע במצב שקדם לתכנית הפוגעת את ציפיות השוק להפקעה עתידית ללא פיצוי {ע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.06)}.

לבסוף יצויין כי נפסק שראוי לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה, וגם אם לא, ראוי להחיל את המגבלות החלות על-פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה, ובהן הפקעה ללא פיצוי המוגבלת ל- 40% מהשטח, גם על הנטילה במסגרת תכנית איחוד וחלוקה {עע"ם 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.08)}.

כיום מסתמנות שתי גישות מרכזיות באשר להפקעת מקרקעין ללא פיצוי מלא {חיים זנדברג "הפקעות, אחריות חברתית והגנת הקניין הפרטי בעיני בית-המשפט העליון" המשפט יא (2007), 585}. גישה אחת רואה בהפקעה מעין זו פגיעה בלתי-מוצדקת בזכות הקניין של הפרט, וסבורה כי במישור הנורמטיבי ראוי היה לשלם את מלוא הפיצויים בגין כל הפקעה.

עמדה זו גורסת כי הפקעה ללא מתן פיצויים משמעה הטלת מימון התועלת הציבורית מבלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד, ובכך יצירת פגיעה בשוויון {ראו למשל דבריה של השופטת דורנר בעניין הולצמן}. מעבר לפגיעה בשוויון גורסת גישה זו כי אי-מתן פיצוי עלולה לגרום לדמורליזציה של בעלי מקרקעין שתביא לפיתוח לא יעיל של המקרקעין.

כן עלול אי-מתן פיצוי לתמרץ את הרשות להתעלם מהעלות האמיתית של פרוייקט אותו היא יוזמת {ראו לוינסון-זמיר וויסמן}. לפיכך בהתאם לגישה זו יש לפרש בצמצום הוראות המורות על הפקעה ללא פיצוי. גישה זו תהיה מוכנה להסכים עם הפקעה ללא מתן פיצויים רק באותם מקרים בהם עולה ערך הרכוש שנותר בידי הבעלים או שהם זוכים בהנאה שוות ערך אחרת {עניין הולצמן; נמדר, מקרקעין, 25}.
כמו-כן, השופט לוי הציע להכיר בעקרון שנקבע בהלכת הולצמן באופן רחב יותר, כך שבכל מקרה בו לא תהיה השבחה של הקרקע בעקבות ההפקעה, גם לא תהיה הפחתה של הפיצויים {ע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.04)}.

מנגד, התפתחה גישה הרואה הצדקה מסויימת להפקעת מקרקעין ללא תשלום הנעוצה באחריות החברתית של בעל קניין. תפיסה זו רואה בבעל הקניין כנושא חובות לצד זכויות, ואת הקניין כבא להגשים גם תפיסות חברתיות {ראו ניתוחו של הנשיא ברק בעניין הולצמן; עניין פינקלשטיין; יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב (תשנ"ה), 258; חנוך דגן "חדשנות שמרנית ושמרנות חדשנית בדיני הקניין" ספר ברק (2009), 475}.

לפי גישה זו המקרקעין הם משאב לאומי שכמותו מוגבלת. לצד זאת מותנים חיי החברה ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים ולקיים שמירה על ביטחון הציבור ושלומו ועוד.

כל אלו הופכים את קניין המקרקעין לקניין שממד האחריות החברתית בו הוא חשוב {דברי הנשיא ברק ב- ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4), 913, 938 (2002)}.

נימוק נוסף בבסיס גישה זו נעוץ בתפיסה שניתן להשתמש בדיני ההפקעות כמכשיר לקידום ערכים חלוקתיים ולצמצום הפערים בין חלשים לחזקים בחברה {חנוך דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין" עיוני משפט כא (1998), 491, 494}. גישה זו מוצדקת אף ברמה הפרקטית בחשש שרשות שתוטל עליה מלוא הנטל לפיצוי הפרט תימנע מלבצע פעולות לטובת הציבור בכללותו.

במיוחד הדברים אמורים ברשויות המקומיות הידועות בחולשתן הכלכלית {אשר כהנא ורחל אלתרמן "החלוקה החדשה בדין הישראלי" בתוך צדק חלוקתי במקרקעין (2008), 49}. אחד התומכים בגישה זו, פרופ' חנוך דגן, מציע כי הוראות המפחיתות פיצוי בגין הפקעה יפורשו כסמכות רשות אשר הפעלתה מחייבת היזקקות לערכי הקניין השונים {ראו חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 141}.

יוער כי נראה שהחקיקה החדשה משלבת בין שתי הגישות, כך שישנם סוגי הפקעות אשר יחוייבו בתשלום פיצויים מלא על-ידי המדינה, בעוד בהפקעות אחרות תישמרנה ההוראות המורות על-פיצוי חלקי בלבד {ראו סעיף 23(5) לחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התש"ע-2010; סעיף 15(5) להצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התשס"ו-2006, ה"ח 414}.

מכל מקום, כפי שניתן לראות סוגית ההפקעה ללא פיצויים היא מורכבת ובעלת מספר היבטים. לפיכך, יש להיזהר כאשר קושרים בינה לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות שאין ביניהן קשר ישיר. יש לשים-לב כי לכל קביעה כזו יש השלכה על האיזון העדין בין האינטרס הציבורי שבהפקעת קרקעות לבין זכות הקניין של הפרט.

כך למשל, בעניין הלביץ {עע"ם 1369/06 הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה, פ"ד סב(4), 634 (2008)} יצר בית-המשפט קשר בין העובדה שהמקרקעין הופקעו שם ללא פיצוי, לבין שיקול-הדעת האם לבטל את ההפקעה בשל שיהוי במימוש מטרת ההפקעה. עם-זאת, הקשר שיצר בית-המשפט באותו מקרה אִפשר מתן משקל שונה לשיקולים הנשקלים במסגרת האיזון הרגיל שנערך בדיני ההפקעות, ולא חייב להגיע לתוצאה ברורה בכל מקרה בו הופקעה קרקע ללא תשלום פיצויים.

במקרה דנן ההשלכה היא קיצונית יותר, שכן פרשנות המרחיבה את ההגנה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה מובילה לתוצאה חד-משמעית בה לא ניתן להפקיע כלל את הקרקע או להפקיעה בשלמותה, ללא כל שיקול דעת.

גם לפי הגישה הרואה בהפקעה ללא פיצויים פגיעה יתרה בזכות הקניין המצדיקה פרשנות מצמצמת, אין מקום לפרשנות שתתקן את הפגיעה בזכות הקניין אך תפגע באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל. לפי הגישה האחרונה ההתמודדות עם הפגיעה בזכות הקניין צריכה להיעשות בדרכים אחרות, כאמור בהלכות המצויינות לעיל.

6. לפי פרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, רק כאשר יתרת המגרש שלא הופקעה לא תהיה ניתנת ל"ניצול סביר", ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע - לא תוכל הרשות להפקיע חלקו של מגרש
עע"מ 4955/07 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.10.10)} עניינו של ההליך נוגע לפרשנותו של סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), הקובע כי לא יופקע חלק ממגרש, כאשר הפקעה זו גורמת להפחתת שוויה של יתרת המגרש.

המשיבה היא הבעלים הרשום של חלקת מקרקעין ברעננה בשטח של 2,497 מ"ר (להלן: "החלקה"). המערערת (להלן: "הוועדה המקומית"), החליטה להפקיע מן החלקה שטח של 1,000 מ"ר ללא פיצוי, מכוח סעיפים 7-5 ו- 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות" או "הפקודה"), וסעיפים 190-188 לחוק התכנון והבניה.

בשל ההפקעה, נוצר שטח של כ- 320 מ"ר שלא ניתן לנצלו באופן אפקטיבי. המשיבה פנתה בעתירה לבית-המשפט לעניינים מנהליים וביקשה להורות על ביטול ההפקעה, ולחלופין לחייב את המערערת להפקיע את החלקה בשלמותה ולשלם למשיבה פיצויים בגין מלוא שטח החלקה.

בית-משפט מינה שמאי המוסכם על הצדדים אשר הגיש את חוות-דעתו והתייחס אף לשטח הבלתי ניתן לניצול ביתרת החלקה המופקעת. השמאי קבע כי בשל הפגיעה בצורת המגרש יש לפצות את המשיבה בסכום של 66,591$. כמו-כן קבע השמאי כי ניתן להשתמש ביתרת החלקה באופן סביר.

בית-המשפט הביא את לשונו של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה ומצא לפרשו באופן שדי בפגיעה שאיננה מאפשרת ניצול חלק מן המגרש, ובלבד שאין מדובר בחלק שולי וזניח, כדי להביא לתחולת הסיפא של הסעיף, לפיה מתחייב ביטול ההפקעה או הפקעת המגרש כולו.

במקרה דנן קבע בית-המשפט כי לא הוכח שההפקעה מונעת ניצול סביר של יתרת החלקה, וכי לא ניתן לרפא את הפגיעה ביתרת החלקה באמצעות פיצוי כספי. עם-זאת, בית-המשפט סבר כי ההפקעה גרמה לפגיעה משמעותית ביתרת החלקה.

פגיעה זו, המצטרפת להפקעה בשיעור של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצוי, יוצרת פגיעה בלתי מידתית בבעל הקרקע ולפיכך מצדיקה את ביטול ההפקעה או הפקעת החלקה בשלמותה (תמורת תשלום מלא למשיבה). מכאן ערעור זה.

בית-המשפט העליון, מפי השופטת ע' ארבל, בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין, וכנגד דעתו החולקת של השופט י' דנציגר קיבל את הערעור.

בית-המשפט העליון עמד בעבר על ההגנה הרחבה שמעניקה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק {ראה עניין רובינשטיין}, המביאה כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית.

באותה פרשה אף מתח בית-משפט ביקורת על נוסחה הרחב של ההגנה, המביא כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית. בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית-המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסוימת את פרישתה הרחבה.

לעניין לשונו של סעיף 190(א)(1) לחוק לתכנון ולבניה אין הוא שולל איזו מן האפשרויות הפרשניות לביטוי "יפחת שוויה". לפיכך, נקבע, כי התשובה הפרשנית צריכה להינתן בהתאם לתכליתה של ההגנה במסגרת הכללית של תכליות דיני ההפקעות.

לפי הפרשנות התכליתית, פירוש ההגנה כך שכל הפחתה בשווי יתרת הקרקע תביא לביטול ההפקעה או להפקעת הקרקע כולה אינו מתיישב עם דיני ההפקעות בכללותם, ופוגע בהרמוניה הכללית של דינים אלו. לשיטת השופטת ארבל, על-מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות.

לפי גישה זו ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע.

לשיטת השופטת ארבל, פירוש זה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק יאפשר בחינה מחדש של מספר סייגים שנקבעו בהלכה הפסוקה בנוגע להגנה הזו, סייגים שנקבעו על רקע החשש מתחולה רחבה מדי של ההגנה.

אשר לפרשנותו של בית-המשפט קמא, אשר נתן משקל רב לעובדה שהמקרקעין הופקעו ללא פיצוי, נקבע, כי פרשנותו פוגעת באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל ואינה מאזנת באופן ראוי בין האינטרסים הנוגדים הנוגעים בדבר.

לשיטת בית-משפט, אין לקשור בין סוגיית ההפקעה ללא תשלום פיצויים לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות, וכי יש להתמודד עם סוגיה זו של פגיעה בזכות הקניין בדרכים אחרות. מה גם שפרשנותו של בית-המשפט קמא תחול הרי גם במקרים בהם ניתן פיצוי מלא על החלק שהופקע.

לאור האמור, קבע בית-משפט העליון כי ההגנה של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה אינה חלה על מקרה זה, שכן יתרת החלקה ניתנת לניצול באופן סביר, וניתן לפצות את בעלי המקרקעין על הפגיעה בשווי היתרה, כפי שקבע השמאי בחוות-דעתו.

מכאן נקבע כי יש לקבל את הערעור ולהתיר את ההפקעה החלקית על-ידי המערערת. עם-זאת, על המערערת יהיה לפצות את המשיבה בסכום שנקבע בחוות-דעתו של השמאי.

לשיטת השופט י' דנציגר בדעת מיעוט חוק התכנון והבניה מחייב מתן פרשנות דווקנית להוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. לשיטתו, ההגנה הקבועה בסעיף תחול כל אימת שהפקעה חלקית של מגרש תביא לירידת ערכו של יתרת המגרש, למעט כאשר מדובר בירידת ערך זניחה.

המשנה לנשיאה א' ריבלין מצטרף לעמדת הרוב וקובע כי פרשנותו של השופט דנציגר, עשויה במקרים רבים לרוקן מתוכן את סמכותה של הרשות להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים, וחלף זאת לחייבה להפקיע את מלוא המקרקעין תוך תשלום פיצוי.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הפחתת יתרת המגרש בחישוב הפיצוי (סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה)