פגמים במכרז

1. פגם מהותי ופגם טכני
יש להבחין בין פגם מהותי, שמשמעותו פגם המעניק לצד יתרון בלת-הוגן לבין פגם טכני בלבד, שאין בו כדי להעניק יתרון בלתי-הוגן כאמור {בג"צ 699/78 אפרים שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת ואח', פ"ד לג(2), 141 (1979)}.

בית-משפט ייטה לקיים מכרז על-אף פגמים שנתגלו בניהולו ובמיוחד ינהג כך כשמדובר בפגמים פורמליים, או פגמים שלא גרמו לעיוות דין או פגעו באופן מהותי בעקרונות התחרות הוגנת {בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן-יקר נ' המועצה האיזורית באר-טוביה ואח', פ"ד כט(2), 707 (1975)}.

לעיתים גם אם אין בפגם אחד בכדי לגרום לביטול הצעה הרי כוחם המצטבר של פגמים עלול לגרום לביטול ההצעה {בג"צ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי-צילום) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2), 566 (1979)}.

היעדר חתימה על ההצעה הינו תנאי מהותי, אולם אם היה זה בתום-לב ובאורח מקרי - אין לראות ברשות שניתנה למציע לחתום על ההצעה בדיעבד משום מתן יתרון בלתי-הוגן {בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים, פ"ד כו(2), 627 (1972)}.

רק פגם מהותי מביא לפסילתו של מעשה מינהלי, אלא-אם-כן הוא כרוך בחוסר תום-לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית {בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לד(4), 709 (1980)}.

הקביעה אם פגם הינו מהותי אם לאו אינה קלה. המבחן הינו באם הפגם הוא פגם הפוגע באחד מהעקרונות של דיני המכרזים אם לאו.

הדין אינו כי כל פגם במעשה המינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא משמעותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בשל כל פגם שנפל בה {בג"צ 683/83 פוגץ ובניו בע"מ חברה לבניין נ' המועצה המקומית הוד השרון ואח', פ"ד לח(1), 487 (1984)}.

ב- בג"צ 631/85 {שמריהו פחטר נ' עיריית חיפה ואח', תק-על 86(2), 70 (1986)} נדחתה טענת עותר כי הצעתו לספק את הסחורה תוך הזמן הנקוב במכרז ממועד פתיחת מכתב האשראי, זהה לתנאי המכרז לספק את הסחורה, הפער בין שני המועדים הוא פגם מהותי.

מסתבר כי לא הרי תנאי המכרז לעניין מועד האספקה, שעניינם שישים יום מההזמנה, כהרי תנאיו של העותר, שעניינם שישים יום מפתיחת מכתב אשראי. המועד השני מאוחר מהראשון, שבו עשוי לעבור זמן בין משלוח ההזמנה לבין פתיחת מכתב האשראי. בנסיבות העניין פגם זה אינו עניין טכני של מה בכך. זהו עניין מהותי ועיקרי. העתירה נדחתה.

ב- בג"צ 504/82 {כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לז(1), 651 (1983)} נדונה השאלה האם היעדר חתימה על ההצעה הינה פגם מהותי או טכני.

מינהל מקרקעי ישראל פרסם מכרז למסירת זכות חכירה בחלקת קרקע להקמת מרכז מסחרי ברמלה והוגשו הצעות של העותרת ושל המשיב השני. העותרת הציעה תמורה יותר גבוהה ואף צירפה להצעה ערבות בנקאית כנדרש בתנאי המכרז, דא-עקא שבהצעת המכרז, במקום המיועד לנקיבת שם המציע, לא נכתב שמה של העותרת ובמקום המיועד לחתימה לא היתה חתימה. שני המקומות הנ"ל נשארו ריקים.

ועדת המכרזים החליטה לפסול את הצעת העותרת ומשנודע הדבר לעותרת, לאמר מספר ימים, היא ביקשה לתקן את הפגם בטענה כי מדובר בפגם טכני, אם בכלל יש פגם. הוועדה דנה מחדש בעניין במעמד העותרת והמשיב והחליטה לפסול את הצעת העותרת בגלל הפגם שדבק בה. עתירת העותרת נדחתה.

בפסק-דין תקיף מפי כב' השופט בך מויינו הפגמים הדבקים במכרזים והדרך שיש לנהוג בפגמים כגון אלה. נקבע על-ידי כב' השופט בך, כי כאשר קיים פגם הנובע ממעשה שנעשה מתוך כונה להטעות או חוסר תום-לב יש לפסול את ההצעה בין אם מדובר בפגם מהותי ובין אם מדובר בפגם טכני.
פגם הנובע מטעות בתום-לב והוא במהותו פגם טכני חסר משמעות לא יגרום בדרך-כלל לביטול ההצעה או המכרז; פגם מהותי הגורם להפרת השוויון בין המתחרים חייב להביא לפסילת ההצעה או המכרז אף אם נבע ממעשה בתום-לב.

פגם מהותי שנבע מטעות בתום-לב ואין הוא עלול לגרום להפרת השוויון כי אז תלויה ההחלטה בנסיבותיו של כל מקרה ובית-המשפט לא ימהר להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי-צודקת בעליל.

כב' השופט בך איבחן בין מקרה זה לבין המקרה שנדון ב- בג"צ 249/72 {מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כו(2), 627 (1972)} שם זכה במכרז מציע שלא היה חתום על ההצעה ומתחרהו הגיש עתירה לבג"צ ובג"צ סירב לפסול את החלטת ועדת המכרזים. השוני הוא שבאותו מקרה היו המציעים נוכחים בעת פתיחת ההצעות וזה שהצעתו נתקבלה ביקש לתקן במקום את הפגם ולחתום עוד לפני שנפתחו כל ההצעות וכמו-כן במקרה ההוא המתחרה שפנה לבג"צ היה נוכח במקום ולא העיר דבר כאשר ניתן למציע לתקן את הצעתו.

ב- עת"מ (חי') 11693-01-12 {עודד גולדווין נ' מינהל מקרקעי ישראל חיפה, תק-מח 2012(3), 13470 (2012)} נדונה עתירה להורות למשיב - מינהל מקרקעי ישראל, שלא לבטל את זכייתו של העותר במכרז לחכירת הקרקע ברכסים. השאלה אשר עמדה במרכזה של העתירה היא - האם החלטת המינהל לבטל את זכייתו של העותר במכרז עקב איחור של יום אחד בתשלום הוצאות הפיתוח, הינה החלטה סבירה ומידתית?

העותר טוען כי למעשה הוא שילם במועד את מלוא הסכומים הנדרשים שכן בפועל הוא שילם למינהל סכום של 531,288 ש"ח סכום הגבוה בכ- 4,000 ש"ח מהסכום הנדרש. לחילופין טוען העותר כי ביטול זכייתו במכרז נעשה שלא כדין ובחוסר תום-לב. לדבריו, היה על המינהל, כרשות ציבורית, להתריע בפניו במועד כי קיימת יתרה לחובתו וכי אי-תשלום היתרה יגרור את ביטול הזכיה במכרז.

עוד טוען העותר כי איחור של יום אחד בלבד בתשלום הוצאות הפיתוח לא פגע בעקרון השוויון ועל-כן אין לבטל את הזכיה.

המינהל טוען כי על-פי תנאי המכרז היה על העותר לשאת בכל התשלומים הנדרשים תוך 60 ימים מהמועד שבו אושרה זכייתו ואולם העותר לא עמד בתנאי זה ושילם את הוצאות הפיתוח באיחור. כן טוען המינהל כי העותר טרם שילם ריבית פיגורים על דמי ההיוון. לפיכך, זכאי היה המינהל מכוח הוראת סעיף 17 לתנאי המכרז לבטל את הזכיה.

המינהל טוען עוד כי יש לבחון את התנהלותו של העותר והפרת תנאי המכרז על ידו על-פי דיני המכרזים המחייבים שלא לפגוע בשוויון בין המציעים. לטענת המינהל, מתן אפשרות לעותר לשלם את הוצאות הפיתוח באיחור של יום פוגע בעקרון השוויון, החל, לטענת המינהל, גם על השלב של מימוש הזכיה.

עוד טוען המינהל כי גם אם יחולו הוראות דיני החוזים ולא דיני מכרזים, הרי שהעותר היפר את החוזה (ככל שנכרת כזה) הפרה יסודית המקנה למינהל את הכוח להכריז על בטלות החוזה.

בשולי הדברים מוסיף המינהל וטוען כי העותר שינה את גרסתו לגבי הסיבה מדוע שילם את הוצאות הפיתוח באיחור ודי בכך כדי לדחות את גרסתו.

סעיף 17 לתנאי המכרז קובע כדלקמן:

"תוך חמישים יום מתאריך אישור ועדת המכרזים, יהיה על הזוכה במגרש לשלם את הוצאות הפיתוח לערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, לחתום על הסכם תשתית עם החברה נפתחת ולקבל על כך אישור בכתב מאת החברה המפתחת הכל כמפורט בנספח א' ו- ו' לחוברת המכרז.
ביצוע הנדרש בסעיף זה, מהווה תנאי מוקדם לחתימת המינהל על חוזה החכירה עם הזוכה, אם לא ימולאו תנאים אלה - תפקע זכותו של הזוכה לקבל את המגרש.
תוך 60 יום מתאריך אישור ועדת המכרזים, יהא על הזוכר להופיע במשרדי המינהל בכתובת הנ"ל, לשלם את הסכום שהוצע על ידו בסעיף 1.ב לטופס ההצעה (כשסכום הפיקדון ייזקף על חשבון סכום זה) עבור הקרקע, לשלם עבור הוצאות הפיתוח הנוספות ולחתום על חוזה החכירה.
בתוך 30 יום מתאריך אישור ועדת המכרזים, ניתן יהיה לשלם את הסכום בגין הקרקע, ובגין הוצאות הפיתוח הנוספות ללא תוספת ריבית. החל מהיום ה- 31 ועד תום תקופת 60 הימים מתארך אישור ועדת המכרזים תיגבה ריבית הפיגורים המתפרסמת על-ידי החשב הכללי מעת לעת.
בתום 60 יום מתאריך אישור ועדת המכרזים, לא יתקבל כל סכום שהוא עבור המגרש ועבור הוצאות הפיתוח הנוספות.
אם בתום 60 יום לא יתקבל מלוא הסכום בין הקרקע ובגין הוצאות הפיתוח הנוספות תפקע זכותו של הזוכה במכרז לקבל את המגרש."

אין מחלוקת כי העותר שילם את הוצאות הפיתוח לרשות המקומית לאחר חלוף 61 יום ממועד אישור הזכיה, היינו באיחור של יום אחד, זאת בניגוד לתנאי המכרז כפי שנקבע בהוראת סעיף 17 לעיל.

לדעת בית-המשפט, לא היה כל מקום לבטל את הזכיה. איחור בתשלום של 5,000 ש"ח, תשלום המהווה פחות מאחוז אחד מסך כל התשלומים שהעותר שילם במועד, הוא זניח, אינו מהותי ואינו מצדיק את ביטול זכיית העותר במכרז. ביטול הזכיה במקרה זה ועמידה דווקנית על המועדים הם בלתי-סבירים ואינם מתיישבים עם שורת הצדק.

קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה - איזה מערכת דינים חלה על במקרה דנן - האם דיני המכרזים, שכן התשלום המאוחר בוצע טרם שנחתם חוזה בין הצדדים ועל-כן עסקינן בשלב המכרזי, או שמא חלים דיני החוזים שכן התשלום בוצע בשלב מימוש המכרז שהוא השלב החוזי {ראו בעניין זה את דברי כב' השופט א' שילה ב- עת"מ 48303-10-10 חן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011); ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5), 241 (2003) שם נקבע כי "יש לראות בהתקשרות בין הצדדים כשלב טרום חוזי של ניהול משא-ומתן שבו עדיין חולשים על מסגרת ההתקשרות דיני המכרזים"}.

ייתכן ומכאן ניתן להסיק כי ניתן להחיל בשלב הזה של משא-ומתן לקראת כריתת החוזה את הוראות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. יש גם מקום לדעה כי שתי מערכות הדינים חלות במשולב {ראו גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות, תש"ס, 150-149}.

השאלה היא שאלה נכבדה שכן קו התפר בין המעבר מהשלב המכרזי לשלב החוזי אינו מוגדר והוא תלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה, אולם אין בית-המשפט מוצא במקרה זה צורך להכריע בשאלה זו שכן, בין לפי דיני המכרזים ובין לפי דיני החוזים, מסקנתו של בית-המשפט היא כי לא היה מקום לבטל את זכייתו של העותר במכרז.
על-פי הפסיקה הענפה שעסקה בנושא, לא כל פגם שנפל בהליך המכרז מחייב בהכרח את פסילת ההליך או פסילת המכרז כולו. ההבחנה בעניין זה היא בין פגם בעל אופי טכני שאינו פוסל את ההצעה או את הזכיה, לבין פגם מהותי המחייב את הפסילה.

לעניין זה נקבע כי פגם מהותי הוא פגם היורד לשורשו של עניין ופוגע בכללי היסוד של דיני המכרזים לרבות בשוויון ההזדמנויות "העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים" {ע"עמ 1811/09 אסום נ' מועצה אזורית שדות נגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

לעומת-זאת, "פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול-דעתה" {בג"צ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה, פ"ד כט(2), 707 (1975); בג"צ כח נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1), 651 (1983); עע"מ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.07)}.

בית-המשפט שוכנע כי האיחור בן יום אחד בתשלום 5,000 ש"ח בגין הוצאות הפיתוח, מתוך הסך של למעלה מחצי מיליון ש"ח ששולם על-ידי העותר במועד, הוא פגם בעל אופי טכני שראוי להבליג עליו או לאפשר תיקונו. התקלה שאירעה לעותר, נעשתה בתום-לב, מתוך טעות גרידא, ואינה יורדת לשורשו של העניין.

בנסיבות אלה, אין כל הצדקה עניינית לפסול את הזכיה של העותר שכן הפגם שנפל לא גרם כל פגיעה בשוויון בין המציעים, בתחרות ההוגנת ובטוהר ההליך בכללותו. בית-המשפט שוכנע כי האיחור בתשלום בן יום של פחות מאחוז אחד מכלל התשלומים ששולמו במועדם, לא העניק לעותר כל יתרון בלתי הוגן על-פני מציעים אחרים. לפיכך, הבחנה ראויה במקרה זה בין מהותי לשולי בין עיקר לטפל, מובילה למסקנה האחת - כי יש להכשיר את הזכיה.

הקו המנחה של פסיקה מתוך הצורך לעשות צדק יש שמביא לכך, שעל בית-המשפט לקיים מכרז על-אף פגמים שנתגלו בו, אם רק השתכנע, שלא היה בהם כדי לגרום לעיוות-דין או לפגיעה מהותית בעקרונות ההתחרות ההוגנת והשוויון בין המתחרים.

אשר-על-כן, העותר לא קנה יתרון בלתי-הוגן על פני מציעים אחרים בכך ששילם את הסכום של 5,000 ש"ח מתוך חצי מיליון ש"ח באיחור של יום. מדובר על-כן בפגם שלא פגע בשוויון בין המציעים או בתחרות ההוגנת ביניהם, אף לא בעקרון יסוד אחר כלשהו של דיני המכרזים.

משכך, החלטת הביטול של המינהל בנסיבות אלה, חורגת ממיתחם הסבירות ואינה מידתית {בג"צ 263/73 שורה נ' עיריית חיפה, פ"ד כז(2), 790, 793 (1973)}.

נראה שלא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי איחור בן יום בתשלום סכום של 5,000 ש"ח הזניח ביחס למכלול הסכומים שהעותר נדרש לשלם בגין העסקה ואותם שילם במועד, אינו יכול להיחשב להפרה יסודית של החוזה המביאה לבטלותו. ביטול החוזה בנסיבות מעין אלה מגיע כדי חוסר תום-לב בשימוש בזכות חוזית.

הפרת תנאי המכרז על-ידי העותר במקרה זה היא כה פעוטה וחסרת משמעות ביחס לסך התשלומים ששילם במועד, עד כי יהא זה חוסר צדק לבטל את זכייתו במכרז בגין הפרה שולית זו.

העותר פנה למינהל במועד, במסגרת 60 הימים שנועדו לתשלום הוצאות הפיתוח, במטרה לברר אם נותרה יתרה לחובתו, ואולם עקב אילוצים הקשורים במינהל לא ניתן היה לספק לו תשובה על מצב החשבון בו ביום. כתוצאה מכך, נאלץ העותר לשוב למחרת היום על-מנת לברר את מצב החשבון, וממילא שילם את התשלום באיחור של יום. בית-המשפט סבר כי בנסיבות אלה, אין להטיל על העותר את מלוא ה"אשמה" לאי-תשלום במועד.

ואם לא די בכל אלה, בהודעת הזכיה הבהיר המינהל לעותר כי הזכיה תבוטל אם הוא לא יסדיר במועדים שנקבעו לצורך כך את תשלום דמי החכירה למינהל והוצאות הפיתוח לחברת ערים. אין זכר בהודעה זו לכך שאי-תשלום הוצאות הפיתוח לרשות המקומית יביא לביטול הזכיה. לא מן הנמנע שחסר זה תרם לתקלה אצל העותר.

לבסוף - בתגובתו לעתירה טוען המינהל כי העותר לא שילם ריבית פיגורים בגין דמי היוון ועל כן, גם בשל כך יש לבטל את הזכיה. טענה זו נולדה לראשונה בתשובה לעתירה ומוטב היה לו למינהל להימנע מלהעלותה בשלב הזה. בשום שלב קודם לכן לא נאמר לעותר כי נותרה יתרת חוב בגין ריבית פיגורים. ההיפך הוא הנכון, ראו דבריו של העותר שלא נסתרו כי עובדת המינהל אשר יידעה אותו אודות יתרת החוב בגין הוצאות הפיתוח מסרה לו כי אין הוא חייב בריבית פיגורים כלשהי (סעיף 9 לעתירה). די בכך כדי לדחות את טענת המינהל בעניין זה.

לאור האמור, הורה בית-המשפט על ביטול ההחלטה של המינהל לבטל את זכייתו של העותר במכרז, וקבע כי זכייתו של העותר תעמוד בעינה.

2. ניגוד עניינים
כאשר פגם פוגע בעקרונות יסוד של דיני מכרזים, ההצעה או המכרז הנגועים בפגם ייפסלו, ואין אפשרות לתקנם בדיעבד {בג"צ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית רמלה ואח', פ"ד מד(3), 843 (1990)}. נקבע כי אסור לו, לעובד ציבור, להימצא במצב בו קיים חשש של ניגוד עניינים בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי, או בין שני אינטרסים שלטוניים. אם מוצא עובד ציבור עצמו במצב שבו שני תפקידים יכולים להביאו למצב של ניגוד עניינים כזה, עליו להתנתק מאחד מהם.

האיסור על עובד ציבור להימצא במצב בו קיים חשש למשוא פנים, משתרע לא רק על כהונה בו-זמנית בשני תפקידים, שעלול לקום ביניהם ניגוד עניינים. אסור לעובד ציבורי להשתתף בוועדת מכרזים הדנה בעניינו של קרוב משפחה, ועליו להודיע מראש על זיקתו למועמד מבין המועמדים, כדי שהדיונים יתנהלו באווירה של טוהר מידות.

אולם, לא רק קירבה משפחתית, אלא גם ידידות אישית מחייבת את חבר הוועדה, שלגביו קיים חשש של משוא פנים, להודיע לוועדה על יחסי הידידות האמורים ואף להימנע מהצבעה באותו עניין.

לגבי מידת החשש הדרושה, על-מנת שהחשש ייחשב כ"חשש למשוא פנים", חלוקות הדעות בפסיקה. מוסכם על הכל, שאין די בחשש רחוק או תיאורטי. המחלוקת מתמקדת בשאלה, האם דרושה רמת סבירות, המגיעה לכדי "אפשרות ממשית", או שמא די בחשש סביר.

כך נקבע ב- בג"צ 244/86 {רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3), 183 (1988)}:

"אסכולה אחת, זו המקלה, מצדיקה ניתוק בין שני התפקידים, אך ורק כאשר קיימת דרגה גבוהה יותר של חשש לניגוד עניינים, דרגה של אפשרות ממשית, ואילו אני מוצא עצמי במחנה המחמירים הסוברים, שדי בחשש סביר לצורך זה."

3. הצעה מותנית או מסוייגת
הצעה מותנית ומסוייגת הינה פגם בהצעה כאשר מן המסמכים שהוגשו ונסיבות כתיבת "ההסתייגות" האמורה למדים כי ההצעה כוללת התנאה והסתייגות, לפיה שומרת לעצמה העותרת את הברירה שלא לכרות חוזה אם לא יימצא משקיע נוסף. ההצעה המלווה בהסתייגות הנ"ל הינה התנאה פסולה והיא סותרת את תנאי המכרז ויוצרת חוסר ודאות באשר למהות ההצעה ופוגעת בעקרון השוויון. בכך נוצר חוסר ודאות ביחס למידת מחוייבותה למכרז והעותרת העניקה לעצמה בכך יתרון {בג"צ 1745/91 אי.סי.אס. מערכות כבלים בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ואח', תק-על 91(2), 267 (1991)}.

4. אי-התאמה בין עותקי ההצעה
תוצאותיה של אי-התאמה בין עותקי הצעה שהוגשה במכרז נדונו ב- ה"פ (ת"א) 415/94 {קווי השרון בע"מ נ' עיריית רמת-גן (לא פורסם)} בו נדחתה טענת הקבלן הזוכה בעניין זכות עמידתה של המבקשת.

המבקשת טענה כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעת הקבלן הזוכה בשל אי-הוודאות הקיימת בה, וכי תיקון מחירי היחידה בהצעת הקבלן הזוכה נעשה שלא כדין.

בהתייחס לתקנה 18(ג) לתקנות העיריות (מכרזים) אמר בית-המשפט כי הכלל הקבוע בה הוא שאי-ההתאמות יתוקנו על-ידי תיקון המחיר הכולל והתאמתו למכפלת הכמות ומחיר היחידה, ולא על-ידי תיקון מחיר היחידה.

אולם, מקביעת בית-המשפט ב- בג"צ 263/73 {שורה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד כז(2), 790 (1973)} עולה כי ייתכנו נסיבות בהן לא תחול תקנה 18(ג) ובהן יתאפשר תיקון מחיר היחידה. במקרה זה תוקנו מספר מחירי יחידות כאשר חלקם תוקן שלא בהתאם להצהרת הקבלן הזוכה.

נקבע כי עובדות המקרה מעוררות חשש כי ועדת המכרזים פעלה בניגוד להוראת תקנה 18(ג) הנ"ל. די בכך, לדברי בית-המשפט, כדי להצביע לכאורה על קיומו של פגם מהותי, המחייב את פסילת הצעתו של הקבלן הזוכה וכדי להראות את זכותה לכאורה של המבקשת הניתנת להגנה.

אחד השיקולים שיש לשקול בבקשה למתן צו מניעה הוא מאזן הכוחות והנזק שייגרם לכל אחד מהצדדים עם מתן הצו.

הקבלן הזוכה טען כי מאזן הכוחות בעניין זה נוטה לטובתו, שכן כל נזק שייגרם למבקשת באם לא יינתן הצו המבוקש, הוא נזק הניתן לפיצוי כספי. טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט. נאמר כי בסוגיית מכרזים ניתן לכאורה לטעון שכל נזק אשר ייגרם למציע שהצעתו נדחתה שלא כדין, הינו נזק הניתן לפיצוי כספי. אולם, אין בטענה זו ולא כלום, שכן דיני המכרזים נועדו להבטיח למשתתפים במכרז יחס הוגן מצד בעל המכרז ואפשרות של התחרות בתנאי שוויון, ואין מטרתם אך ורק שמירה על האינטרס הכלכלי הצר של המשתתפים.

עוד נאמר כי בטענת המבקש שכבר חתם על חוזה עם העיריה ובייל אותו וכי כבר החל להתכונן לביצוע העבודות, אין כדי להטות את מאזן הכוחות לטובתו, שכן אין מדובר בביצוע חלק נכבד של העבודות אשר היה עשוי למנוע את מתן הסעד המבוקש. ניתן צו מניעה זמני.

5. אי-מילוי טופס הערבות
אי-ציון בכתב הערבות כי סכום התמורה יועבר לחשבון הבנק של המינהל בבנק ישראל, דרישה שנכללה בטופס הערבות על-פי מסמכי המכרז - אינו פגם בעל משמעות {ה"פ (נצ') 120/00 אידע ניהול ויעוץ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2001(1), 1332 (2001)}.

6. אי-הגשת מעטפת המכרז לתיבת המכרזים
אי-הגשת מעטפת המכרז לתיבת המכרזים אינה בהכרח פגם הפוסל את מציע ההצעה מלזכות במכרז {ה"פ (חי') 1100/00 אריאל הנדסת חשמל נ' עיריית נהריה, תק-של 2000(2), 1365 (2000)}.

ב- בג"צ 161/80 {מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 709 (1980)} קבע כב' הנשיא א' ברק כדלקמן:

"אך הדין אינו כי כל פגם במעשה מינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא מהותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בהוראת חיקוק רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כלשעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא-אם-כן הוא כרוך בחוסר תום-לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית.
אמת הדבר, קו הגבול בין פגם מהותי לבין פגם שאינו מהותי אינו קל כלל ועיקר, והרי הוא קשור, מטבע הדברים, במטרה העניינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי. לענייננו ניתן לומר כי פגם מהותי הוא פגם הפוגע באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון עקרון השוויון והתחרות ההוגנת, ואילו פגם שאינו מהותי הוא פגם שאין בו כדי להביא לפגיעה בעקרונות היסוד."
{וכן ראה בג"צ 504/82 כח 2000 אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1), 651 (1983); בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1), 565 (1976); בג"צ 516/76 ש' שבו נ' המועצה המקומית, פ"ד לא(1), 617 (1976); בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 272/69 אליאס נ' עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970) בו קבע כב' השופט לנדאו כי העובדה שההצעות לא הוחזקו בתוך תיבה נעולה, אין בה כשלעצמה כדי לפסול את המכרז; כמו-כן ראה ת"א (חי') 282/98 אלונית נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 98(2), 229 (1998) מפי כב' השופט ברלינר, אשר הכשיר הצעה שהושמה בתיבת מכרזים שהיתה מצויה בסמוך לתיבת המכרזים נשוא המכרז}.

7. שינוי תנאי המכרז
כאשר קיימת חריגה מתנאי המכרז לגבי תנאי תשלום, פסלה ההצעה, והוא הדין לגבי אי-פירוט תשלום עבור פריטים שונים כפי שנדרש במכרז {בג"צ 212/78 שירותי תיכון בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד לב(2), 477 (1978)}.

הצעה אשר אינה תואמת את פרטי המכרז יש לפסלה. הצעה שיש בה הסתייגות או שינוי מהותי מתנאי המכרז אף פסולה היא {בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כו(2), 627 (1972)}.
אי-התנגדות בשעה הנכונה פועל נגד מי שמבקש לאחר-מכן לבטל אקט מינהלי, שכן שתיקתו בשעת מעשה יכולה להתפרש כוויתור מצידו על התנגדות לעשייתו {בג"צ 252/71 "רסקו" בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד כה(2), 582, 588 (1971); בג"צ 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד לז(1), 473 (1982)}.

אין כל מניעה שמשתתפים במכרז יתנו הנחות במחיר ויתנו תחולתן בקיום תנאים מסויימים ובלבד שאין בכך פגיעה בתנאי המכרז {בג"צ 683/83 פוגץ ובניו בע"מ חברה לבניין נ' המועצה המקומית הוד השרון ואח', פ"ד לח(1), 487 (1984)}.

אין כל פגם גם בכך שאותה ההנחה הינה מותנית, שכן "אין כל פסול בהצעה, שיש בה תנאים או מגבלות, שאין בהם כל שינוי או הסתייגות או סטיה מתנאי המכרז, ובלבד שתנאים או הגבלות אלה לא יפסלו את ההצעה מטעמים אחרים כגון בשל חוסר בהירותה או ודאותה של ההצעה {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 632/81, בג"צ 19/82 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(2), 673 (1982)}.

פסילת הצעה הטומנת בחובה חוסר ודאות נדונה ב- בג"צ 462/79 {שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה ואח', פ"ד לד(1), 467 (1979)} בו העיריה פרסמה מכרז שהתייחס לשתי עבודות. הוגשו שלוש הצעות ולאחר בדיקתן על-ידי הגורמים הנוגעים בדבר הוחלט שלא לבצע אחת מן העבודות ואילו את האחרת למסור למשיבה 3 שהצעתה לגבי אותה עבודה היתה הזולה ביותר.

בקשת העותרת היא לצוות על העיריה ועדת המכרזים לבטל את ההחלטה למסור העבודה הנ"ל למשיבה 3 וכן לצוות עליהן למסור את העבודה כולה לעותרת. הנימוק העיקרי לכך הוא שוועדת המכרזים פעלה שלא כדין שעה שפיצלה את ההצעות כאמור לעיל. לטענתה פיצול הצעות אפשרי רק אם יש בתנאי המכרז הוראה מפורשת בעניין זה והוראה כזו אינה בנמצא במקרה זה.

לעומת-זאת המשיבים טענו כי היו רשאים לפצל ההצעות משני טעמים: ראשית, גם בלא הוראה מפורשת ניתן לפצל הצעות ושנית, אפילו דרושה הוראה מפורשת הרי שהיא קיימת לאור לשונה של ההודעה בעיתון. עוד טענו המשיבים כי אפילו הפיצול אינו אפשרי לא תישמע העותרת בטענה זו שכן הצעתה היתה פגומה (נקבה בהנחה בלתי-ברורה).

נקבע כי הצעתו של משתתף במכרז פסולה היא, אם היא כוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאיו של המציע. הטעמים לכך הם לדעת כב' השופט א' ברק כדלקמן: ראשית, אין לדרוש מבעל המכרז להתקשר בהתקשרות חוזית הטומנת בחוזה, מיום היווצרה, יסוד של חוסר ודאות, אשר במשך חייו של החוזה מטבע הדברים תצמיח סכסוכים ומשפטים. שנית, חוסר הודאות משבש את סדרי התחרות ומשמיט את הבסיס על-פיו ניתן לערוך השוואה בין משתתפי המכרז.

כב' השופט א' ברק מציין כי במספר מקרים שנדונו לפניו ואשר בהם היה חוסר ודאות בהצעה, הכיר בית-המשפט בכוחו של בעל המכרז לפנות למציע ולבקש ממנו הבהרות וזאת, בין השאר, על יסוד תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים), התשל"ח-1977. אך דברים אלה אמורים כאשר הפניה למציע וקבלת הבהרות ממנו אינה נותנת לו יתרון בלתי-הוגן, ואינה פוגמת בעקרון השוויון.

ומכאן - טעם נוסף לפסילת הצעה הטומנת בחובה חוסר ודאות - והוא למנוע מצב שבו, במסווה של פרשנות והסרת חוסר ודאות, יועלו הצעות חדשות התואמות את צרכיו של המציע. וכדבריו:

"לשון אחרת: יש למנוע מצב דברים שבו מה שלולא חוסר הודאות, היה מהווה ניהול אסור של משא-ומתן לאחר פתיחת המכרז, יהפוך בשל חוסר הוודאות לניהול לגיטימי של משא-ומתן. מצב דברים זה שולל את עקרון השוויון העומד ביסודם של דיני המכרז.
מן הראוי הוא להדגיש, כי חוסר הוודאות באשר לתנאיו של המציע, מן הדין שיפסול את הצעתו, בין אם חוסר הוודאות הוא מכוון ובין אם מקומו בטעות שבתום-לב.
דיני המכרזים הם מערכת נורמטיבית המיוסדת על תנאים וכללים אובייקטיביים, אשר קיומם מבטיח שוויון והגינות. הכנסת גורם סובייקטיבי, אשר יאפשר למציע תם-לב להבהיר את הצעתו, פותח פתח לניצול לרעה, לשרירות ולפגיעה בטוהר המידות."

משלא נקבעה תקופת האשראי במכרז גופו, לידיעת כל הנוגעים בדבר, היה המכרז פגום והעיריה היתה חייבת להימנע מלפעול על-פיו {בג"צ 278/67 א' לוסטיג ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר פתח-תקוה ואח', פ"ד כב(1), 10 (1967)}.

הכללת מס ערך מוסף בתוך המחיר המוצע יכולה היא כשלעצמה להיות הפרה של תנאי המכרז, מקום שבו נאמר במפורש שהמחיר המוצע לא יכלול מס ערך מוסף {בג"צ 209/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מ. ישראל, פ"ד לח(2), 225 (1984)}.

כותרת "תוספת למכרז" אינה מכרז ואינה תוספת למכרז {בג"צ 360/67 נתן בורוכוביץ ואח' נ' עיריית חדרה ואח', פ"ד כב(1), 200 (1968)}.

משלא הכילו תנאי המכרז כל הגבלה בדבר שיתופן של חברות זרות במכרז - רשאית גם חברה זרה להשתתף {בג"צ 591/87, 641/87 אשכר בע"מ ואח' נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', פ"ד מב(3), 92 (1988)}.

8.

תנאים מוקדמים
בנסיבות מסויימות תיחשב דרישת תנאי מוקדם להשתתפות במכרז משום התנהגות בחוסר תום-לב של רשות ציבורית {בג"צ 294/75 מרדכי בן חיים נ מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד ל(1), 412 (1975)}.

בית-משפט הביע ספק אם אפשר לראות בהצהרה, המופיעה בתחילת טופס ההצעה משום תנאי מוקדם להיות המציע כשיר להשתתף במכרז {קיום תנאי מוקדם "פנימי" ותנאי מוקדם "חיצוני" נדונה ב- בג"צ 514/72 מאיר מינסקי נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כז(1), 788 (1973)}.

כשמדובר בתנאי-סף שנקבע בחוק, לא ניתן להכשיר את הפגם בדיעבד {ת"א (יר') 481/95 שידורי תפן נ' הרשות השניה, תק-מח 96(3), 404 (1996)}.

משיבה רשאית לקבוע תנאי-סף שמשקף את יכולתו הכלכלית ואת איתנותו של משתתף. אין מניעה כי עורך המכרז יקבע רף גבוה מזה שנקבע בדין, כל עוד אין הרף שנקבע לוקה בחוסר סבירות קיצוני {ה"פ (ת"א-יפו) 92/97 רוטקור בע"מ נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת, תק-מח 97(1), 1013 (1997)}.
9. ערבות במכרז ופגמים בערבות
גם אם היה קיים נוהל להמיר ערבות בנקאית או מזומן בערבות עצמית הרי זה נוהל פסול. מי שסומך על נוהלים פסולים לוקח סיכון {בג"צ 390/71 אליאב חברה לפיתוח ולקבלנות בע"מ נ' המועצה המקומית רעננה ואח', פ"ד כה(2), 641 (1971); וכן ראה בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן-יקר נ' המועצה האיזורית באר טוביה, פ"ד כט(2), 707 (1975)}, כאן בית-משפט אישר החלפת ערבות בנקאית במזומנים המגיעים למציע מבעל מכרז בגין עבודה אחרת.

כאשר כתב ערבות שהיה לקוי בשניים: תנאי הארכה ובהגבלת הערבות, מזמין אינו חייב לקבל הצעה אם הערבות אינה מנוסחת כדבעי. על כתב ערבות להיות מנוסח חד-וחלק כך שניתן לאכוף את התשלום על הערב ללא בעיות {בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972)}.
פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה {בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982)}.

עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע. מגישה זו הוסק הדין, כי פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה. על-כן נפסלה הצעה, מקום שכתב הערבות הוגש באיחור או בחוסר באשר לסכומו או ביתר באשר לתנאי פלוני, או שהערבות ניתנה על-ידי חברת ביטוח ולא על-ידי בנק, כנדרש בתנאי המכרז וכיוצא בהם פגמים.

הטעם לגישה זו, הוא שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים ועל-כן דינו לפסול ההצעה.

עוד הודגש, כי הקפדה על תנאי הערבות מונעת רשלנות ואי-דיוק המצמיחים, לא אחת, אפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות.

דין זה מן הראוי שיחול שעה שהמציע פעל שלא בתום-לב וביקש לחסוך מכספו אך מן הראוי שיחול גם שעה שהמציע פעל לכאורה בתום-לב, ובשל תקלה שאירעה לא ניתנה הערבות המתאימה.
הטעם לכך, הוא שתום-ליבו של המציע הוא עניין קשה להוכחה, והכרה בתום-לב כעילה סובייקטיבית, המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו. סטיה מגישה מחמירה זו תהא אולי רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום-לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, ואין על-כן להיזקק לעניין זה לראיות חיצוניות, באופן שביחסים שבין בעל המכרז לבין הבנק לא היה זה האחרון מתגונן בפני תביעת בעל המכרז {בג"צ 134/72 "רמיר" בע"מ נ' עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972)}.

בעניין דנא נקבע כי חל הכלל לפיו פגם בערבות יש בו כדי לפסול ההצעה, הן משום שהיה ספק באשר לתום-ליבה של העותרת והן משום שסכום הערבות עורר תמיהה הואיל והיה גדול בארבעים אחוז מזה המתבקש על-פי הצעת העותרת.
לגבי הטענה כי בפסילת הצעתה של העותרת יש משום נזק לאינטרס הציבורי, הואיל והצעתה היתה הזולה ביותר, נאמר כי האינטרס הציבורי אינו רק האינטרס בקבלת ההצעה הזולה ביותר אלא זהו, בעיקר, האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל. "דווקא עמידה על כללי המכרז, תוך הבחנה ראויה בין עיקר לטפל, בין מהותי לשולי, היא שתביא, בסופו-של-דבר, לא רק לשמירה על טוהר המידות במינהל הציבורי, אלא גם לקבלתן של ההצעות הטובות ביותר".

האיזון בין האינטרס הכלכלי לבין האינטרס הציבורי הוא מטרתו ומגמתו של דין המכרזים. דרישת הערבות במכרז נועדה להצביע על רצינות עמדתו של המשתתף במכרז {ת"א (נצ') 131/94, ה"פ 130/94, המ' 339/94 אחים קמרי בע"מ ואח' נ' עיריית קריית-שמונה, פ"מ התשנ"ד(ג), 511; בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970), (הגשת ערבות באיחור); בג"צ 368/76 גוזלן נ' מ"מ בית שמש, פ"ד לא(1), 505 (1976) (סכום חסר בערבות); בג"צ 235/71 רמדו בע"מ ואח' נ' עיריית תל-אביב, פ"ד כו(1), 150 (1971) (ערבות שניתנה על-ידי חברת ביטוח); ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח', פ"ד לז(1), 533 (1982) (ערבות של חברת בת)}.

טובת הציבור אינה מצדיקה פסילת הצעה, אשר לוותה בתום-לב בערבות פגומה, ופסיקת בית-המשפט העליון אינה מחייבת את פסילתה, כאשר על-פי נסיבות המקרה אין הפגם, אפילו הוא מהותי, פוגע בעקרון השוויון {ת"א (ת"א) 551/94, 431, המ' 3989/94, 3127 טלדור שירותים טכניים בע"מ ואח' נ' חברת נתיבי איילון בע"מ ואח', פ"מ התשנ"ה(ב), 315}.
ההלכה שיצאה מלפני בית-המשפט העליון היא חד-משמעית ופסקנית - ערבות שאינה מבויילת לא ערבות היא, ומשום כך לא היה מקום להתחשב כלל וכלל בהצעת המכרז של המערערת {ע"א (ב"ש) 2020/96 ע.פ. מסיעי אשדוד נ' עיריית אשקלון, תק-מח 96(4), 31 (1996)}.

אי-הגשת המסמך המקורי של הערבות הינו פגם מהותי היורד לשורשו של עניין ומצדיק פסילת המציעה בגין פגם זה {ה"פ (ב"ש) 4033/97 קווי בן עמי נ' מועצה מקומית, תק-מח 97(2), 643 (1997)}.

באופן עקרוני הוועדה מוסמכת לתקן טעות חשבונית שנתגלתה בהצעה אגב בדיקתה בידי מומחה הוועדה או הוועדה עצמה {ת"א (נצ') 607/96 סאבר שבאיטה בע"מ נ' מועצה מקומית מגאר, תק-מח 97(1), 51 (1997)}. מובן שכאשר נופלת טעות חשבונאית אזי הערבות המצורפת לא תואמת את ההצעה המתוקנת, אך אין בכך כדי לפסול את ההצעה באופן אוטומטי.

ערבות בנקאית להבטחת קיום הצעה במכרז כשרותה אינו תלויה ביכולת לממשה {ה"מ (חי') 5626/86, ת"א (חי') 818/86 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' א' לוי קבלני בניין בע"מ ואח', פ"מ התשמ"ז(ב), 485}. השאלה אם הערבות מקיימת את דרישות המכרז נקבעת על-פי תנאי המכרז, והשאלה אם ניתן היה לממשה אינה מעלה ואינה מורידה {בג"צ 751/89 א' לוי קבלני בניין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואח', פ"ד מד(2), 441 (1990)}.

ערבות המצורפת להצעה למכרז צריכה להיות מחושבת מסכום ההצעה בצירוף מע"מ {ה"פ (ת"א) 1825/92 חברת שמחה אוריאלי ובניו, חברה להנדסה ולקבלנות בע"מ נ' עיריית הרצליה ואח', תק-מח 93(1), 211 (1993)}.

פגם בשיעור הערבות הבנקאית הוא פגם מהותי המאפשר לפסול הצעה במכרז גם אם הפגם נובע מטעות בתום-לב {ע"א 1828/93 י.ש.י חברה לעבודות בניה בע"מ נ' שמחה אוריאלי ובניו בע"מ ועיריית הרצליה, תק-על 95(2), 1266 (1995)}.

כאשר היתה אי-הבנה בין משתתפי המכרז בדבר שווי הערבות הנדרשת, והיתה טעות בתום-לב בכך שלא צורפה ערבות בנקאית בגובה 5% מסכום הצעתה כולל מע"מ, אלא צורפה ערבות החסרה מחצית האחוז לשם כך, אולם, הערבות שצורפה גבוהה מערך הצעתה ללא מע"מ - טעות זו, בתום-לב, אינה פוגעת בעקרון השוויון הנדרש במכרז והיא נופלת, לדברי בית-המשפט בגדר החריג שנקבע ב- בג"צ 173/82 {מבני פלס בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982)}.

ערבות בנקאית שאיננה עומדת בתנאי המכרז, לרבות ערבות לא מבויילת, פוסלת את ההצעה {בג"צ 42/89 פולקובסקי בע"מ נ' עיריית תל-אביב ו- 2 אח', תק-על 89(1), 72 (1989)}.

ההלכה שנקבעה היא, שיש להקפיד על תנאיה של הערבות {ה"פ (חי') 30409/97 עבדאללה עימאוד נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(1), 1060 (1998)}.

לעניין נוסח ערבות כחלק ממסמכי המכרז, הרי שכאשר מדובר במכרז, תנאיו הם חלק מהתחייבות במערכת רב-צדדית, שבין מפרסם המכרז למשתתפים בו, ואלה מחייבים ישום דווקני, במידת האפשר, של המבחן האובייקטיבי בפרשנות של תנאי המכרז.

ההלכה שנקבעה היא, שיש להקפיד על תנאיה של הערבות. ההקפדה הכמעט מוחלטת והדווקנית באה בעיקר כדי לקיים את עקרון השוויון, ואפשרות כזו תישמר על-בסיס פרשנות פשוטה והגיונית במידת האפשר של תנאי המכרז.

הפקדת מזומנים כמוה כקיום חובת הפקדת הערבות הבנקאית {בש"א (נצ') 214/02, עת"מ (נצ') 142/02 עבדאללה חמאיסי נ' מועצה מקומית בוסתאן אלמר ג', תק-מח 2002(2), 723 (2002)}.

הלכה הפסוקה היא, כי אי-הגשת הערבות הבנקאית, ביחד עם מסמכי המכרז, מהווה פגם מהותי בהצעה, היורד לשורשו של עניין, ולא פגם טכני, גרידא {ת"א (ת"א-יפו) 177/95 רם ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2001(2), 179 (2001)}.

פגם בערבות הינו פגם מהותי המחייב בדרך-כלל את פסילת ההצעה, למעט מקרים יוצאי-דופן כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים בהם פועל המציע בתום-לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות אף מבלי להיזקק לראיות חיצוניות {ה"פ (ב"ש) 4144/00 י.ב. אחזקות מערכות נ' מדינת ישראל, תק-מח 2000(3), 356 (2000)}.

נשאלת השאלה, מה דינה של הצעה במכרז שצורף לה כתב ערבות בנקאית שבו הוסף משפט מסייג שאינו כלול בנוסח הערבות המצוי בתנאי המכרז?

ב- עת"מ (ת"א-יפו) 2329/04 {מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ ואח', תק-מח 2005(2), 4293 (2005)} נקבע כי ככלל, פגם בערבות נחשב לפגם מהותי בהצעה, החותר מתחת לפני עקרון השוויון ומחייב את פסילת ההצעה. עם-זאת, בנסיבות של פגם "טכני", "פליטת קולמוס" או עמדה שאינה בלתי-סבירה על פניה של וועדת המכרזים, עשוי עיוות שנפל (בתום-לב) בערבות לתקון.

בנסיבות העניין, אף שהתוספת לכתב הערבות אינה בת השפעה לא על "רצינותה" של המציעה ולא על שאלת חוסנה הכלכלי, אין לומר שהשינוי הוא חסר משמעות לעניין יכולת המימוש "ברגע האחרון" של הערבות. הוא יכול להקנות למציע יתרון זמני, ולו קצר, על-פני מציעים אחרים.

שיקול-הדעת של וועדת המכרזים שלא לפסול הצעה שנפל פגם בכתב הערבות המצורף לה מצטמצם לעניינים שהם בחזקת "דק מן הדק עד אין נבדק" - שיקולים הכרוכים בניסיון של ועדת המכרזים, בהיכרותה עם אורחותיהם וטבעם של המציעים ועם הבעיות המיוחדות, הגלויות והנסתרות המצויות בגדרו של מכרז ספציפי. כאשר מדובר, כבמקרה דנן, בפגם במכרז שהוא בולט לעין ויש לו תכלית ממשית, לא ניתן לכסות על הפגם בטענה שלוועדת המכרזים "שיקול-דעת" בדבר.

גם אפשרויות תיאורטיות של פגיעה בשוויון בין המתחרים במכרז עשויה לגרום לפסילת ההצעה שזכתה במכרז תוך הפרת העקרון הזה. מכאן שגם במקרים של סיכויי התממשות נמוכים של היתרון הבלתי שוויוני המגולם בפגם שבערבות, אין השלכות הפגם (פסילת ההצעה הפגומה) נסוגות אף לפני יתרון כלכלי משמעותי שיש בהצעה הזוכה על פני הצעות אחרות.

בנסיבות העניין, השינוי לא היה נחוץ כלל ולא השיג כל יתרון מעשי, ומולו ניצב חסכון בכספי הציבור שהינו אינטרס ציבורי חשוב לא פחות מהגנה מפני פגיעה כמעט תיאורטית בעקרון השוויון במכרז. כסף ציבורי שנחסך יכול להיות מנותב לצמצום פערים חברתיים וכלכליים באוכלוסיה. זו השגת שוויוניות ממין אחר, שאיננה מעוטת ערך. עם-זאת, לאור פסיקת בית-המשפט העליון, יש להורות על ביטול תוצאות המכרז.

10. פגם בהצעה
"הקו המרכזי, המאפיין את המדיניות השיפוטית בנסיבות שבהן נפל פגם בהצעה, הינו כי פגם מהותי שנפל בהצעה מחייב את פסילתה בעוד שפגם טכני שנפל בהצעה אינו מחייב את פסילתה.
פגם מהותי הינו פגם המגלה כי המציע פעל שלא בתום-לב, נהג בתכסיסנות, או היה חלק מקנוניה; או פגם שתיקונו או ההבלגה עליו פוגעים בשוויון... פגם טכני הינו בפשטות פגם שאינו מהותי או פגם שתיקונו או ההבלגה עליו אינם פוגעים בשוויון. במסגרת זו ניתן לכלול טעויות קולמוס או טעויות חשבוניות שנפלו בהצעה... סטיות טכניות מדרישת המכרז או טעויות שהשפעתן על ההצעה או התחרות זניחה."
{עומר דקל מכרזים, כרך ראשון (2004)}

11. פסילת מכרז בשל טעות סופר בהצעה
ב- עת"מ (יר') 2100-05-13 {קחם חברה להשקעות בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, המנהל האזרחי אזור יהודה ושומרון ואח', תק-מח 2013(2), 11270 (2013)} הוגשה עתירה כנגד החלטת וועדת המכרזים במסגרתן נפסלה הצעת העותרת במכרז. השאלה אשר עמדה בפני בית-המשפט היא האם ההחלטה לפסול את הצעת העותרת בשל אי-התאמה בין המילים לספרות במסגרת סכום ההצעה שהגישה העותרת, הינה סבירה.

בית-המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה בחלקה, ופסק כי על מציע במכרז החובה להקפיד ולדקדק אחר מסמכיו.

ככלל, גישתן של וועדות מכרזים בדונן במסמכי מכרז צריכה להיות קפדנית, אולם במצבים חריגים ניתן יהיה להכשיר פגם שנפל במסמכי מכרז, בהתקיים תנאים מצטברים: הטעות נלמדת ממסמכי המכרז; ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; נראה כי הטעות או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והיסח דעת ולא מכוונת מכוון כלשהי; אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

במקרה זה מתקיימים כל התנאים הנדרשים. מדובר בטעות סופר שנפלה בתום-לב ושמשמעותה זניחה, אין מרחב לתמרון על-ידי העותרת, וניתן היה לפנות אליה בבקשת הבהרה בטרם תדע את מחירי ההצעות האחרות.

חובתה של הוועדה לבחון כל פגם שהתגלה בהצעה לגופו ולהחליט בכל מקרה האם יש לפסול את ההצעה או שמא ניתן לתקן את הפגם או להבליג עליו מבלי לפגוע בעקרון השוויון.

רק כאשר אי-הבהירות בהצעה מאפשר למציע מרחב תמרון להכניס שינויים בהצעתו בשעת פתיחת המעטפות ולבחור בין ההצעות, יש לפסול הצעתו. שעה שהוועדה שוקלת את משמעות טעות הסופר, יש חשיבות להשפעותיה על מרווח תמרון שנותר למציעה ועל השוויון שבין המציעים. על הוועדה לשקול את משמעות הטעות, כמו גם את השאלה האם אכן מדובר בטעות.

לא בנקל יתערב בית-המשפט בהחלטת וועדת מכרזים כי פער מסוים הינו פער שייתכן ונעשה שלא בתום-לב או שהוא מקנה טווח תמרון באופן שיש בו כדי לפגוע בשוויון שבין המציעים. במקרה זה, קביעת הוועדה כי כל טעות בסכום ולו בשקל אחד דינה פסלות ההצעה מבלי להפעיל כל שיקול-דעת חורגת ממיתחם הסבירות.

בית-המשפט הורה כי על המבקש שהצעתו תזכה במכרז, להעמיד גם את הצעתו שלו למבחן שיפוטי בפני בית-המשפט ובפני הצדדים האחרים כהצעה כשרה וראויה לזכיה.

12. תיקון הצעה
ב- עת"מ 38131-08-11 {טיקו דוד נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2012(2), 26192 (2012)} נדונה עתירה כנגד החלטות ועדת המכרזים של מינהל מקרקעי ישראל, שלא לאפשר לעותרים 1- 2 לתקן את הצעתם במכרז לרכישת זכויות חכירה במקרקעין ועל החלטת ועדת המכרזים לחלט את ערבותם של העותרים. המחלוקות נשוא עתירה זו התגלעו בעקבות קבלת הודעה על זכייתם של העותרים 1- 2 במכרז לרכישת זכויות חכירה במגרש הידוע כמגרש מס' 105 באזור התעשיה בנשר, בעוד שהעותרים התכוונו לטענתם להגיש הצעה לרכישת זכות במגרש אחר - הידוע כמגרש 102.

בקבלו את העתירה קבע בית-משפט לעניינים מינהליים כי סוגית ההצעות הפגומות היא מהסוגיות השכיחות בדיונים בענייני מכרזים. בדרך-כלל עולה שאלת היחס לפגמים כשנטען כי הצעה כלשהי פסולה בשל פגם שנפל בה, בין אם ההצעה נפסלה על-ידי ועדת המכרזים ובין אם משתתף אחר במכרז עותר לפסילתה.

הפגם במקרה דנן אינו שיגרתי. לא מדובר בפגם המביא לפסילת ההצעה. ועדת מכרזים לא מצאה כל פגם בהצעה. אין גם שום משתתף במכרז שטוען כי בהצעת העותרים נפל פגם המצדיק את פסילתה. להיפך, ועדת המכרזים עומדת על כך שבהצעה לא נפל כל פגם וכי ההצעה תקינה. טענת העותרים הינה כי הטעות אינה בהצעה עצמה לגופה, אלא טעות בהגשה. לטענתם ההצעה הינה הצעה כשרה לחלוטין אלא שההצעה הוגשה, בטעות, כהצעה במכרז אחר מזה שאליו התכוונו.

הבדיקה הנדרשת היא חיצונית להצעה. יש לבחון האם בכלל הוגשה הצעה, ואם-כן - לאיזה מכרז.

מהראיות והנסיבות עולה כי הצעת העותרים לא נועדה לרכישת הזכויות במגרש הקטן. כך, רואה החשבון אשר מילא את מסמכי המכרז מטעם העותרים מבהיר כי מאחר ומדובר בסעיף הכולל את שני המגרשים באופן שהמרווחים למילוי ההצעות ממוקמים האחת מתחת לשני, הרי בשוגג, בהיסח דעת ובחוסר תשומת לב מילא את סכום ההצעה למגרש 102 במרווחים המשויכים למגרש 105.

חיזוק לגרסה זו ניתן לדלות מתוך עיון בהצעה גופה. דומה שכל בר דעת מבין כי הצעה בסך 12 מיליון ש"ח למגרש שמוערך בסך של 1.8 מיליון ש"ח בלבד, וכאשר כל ההצעות הן פחות ממחצית מההצעה, נובעת מטעות כלשהי של המציע.

ניתן היה על לצמצם טעויות אילו לכל מגרש היה ניתן מספר מכרז נפרד והיו מוצבות תיבות מכרזים נפרדות לכל מגרש. גם טפסי המכרז הוסיפו לבלבול, שכן על אותו טופס ניתן היה למלא הצעות נפרדות לכל מגרש. מדובר בשתי שורות נפרדות האחת לכל מגרש, וברי שהדבר תרם לטעות.

כמו-כן, ניתן היה לצפות שועדת המכרזים תשים לב לחריגות של הצעת העותרים ותבין כי מדובר בטעות. במקרה שכזה צפוי היה כי בטרם תינתן החלטה בדבר זהות הזוכה, תיערך בדיקה האם אכן העותרים הגישו הצעה לרכישת המגרש הקטן. לא היה כל קושי לערוך בדיקה שכזו ולבקש מהעותרים הבהרה להצעתם. נראה כי התנהגות סבירה ותשומת לב של ועדת המכרזים היתה צריכה להוביל אותה לבדיקה שכזו.

זאת ועוד, אילו ועדת המכרזים היתה מקיימת הליך פומבי של פתיחת תיבת המכרזים הרי שהטעות היתה מתגלית מייד עם פתיחת ההצעות.

ועדת המכרזים נקטה בגישה פורמליסטית. היא בחנה את ההצעות כפי שהוגשו מבלי להפעיל שיקול-דעת סביר. הוועדה התעלמה לחלוטין מכל הסימנים שהיו צריכים להעמידה בפני האפשרות שמדובר בטעות.

אכן, בתי-המשפט הדגישו פעמים רבות כי בדיני מכרזים ראוי לוועדת המכרזים לנקוט בגישה דווקנית ואולי אף בגישה פורמליסטית. עם-זאת, אין בגישה הפורמליסטית כדי לפטור את ועדת המכרזים מחובתה להפעיל שיקול-דעת ולעשות שימוש בסמכויותיה.

לועדת המכרזים שיקול-דעת רחב לבחון האם ההצעות שהוגשו לה כשרות ותקינות, האם ניתן להכשיר פגמים, האם לדרוש הבהרות, האם לפסול הצעה, באיזה הצעה לבחור וכדומה. ועדת המכרזים אינה יכולה לגדר עצמה בכללים פורמאליים ולהימנע מהפעלת שיקול-הדעת. הסמכות להפעיל שיקול-דעת כוללת בחובה גם חובה להפעלתו. דומה שבמקרה דנא לא הפעילה ועדת המכרזים שיקול-דעת.

לדיני המכרזים שלוש תכליות עיקריות: שמירה על טוהר המידות, מניעת התקשרות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות; השגת תוצאה אופטימאלית עבור הרשות הן לעניין טיב המוצר או השירות והן לעניין מחירם; הענקת זכות שווה לכל אזרח להתקשר עם הרשות המינהלית.

כאשר עוסקים בתיקון פגמים בהצעתו של מציע בדרך-כלל בוחנים האם יש בהכשרת הפגם פגיעה בעקרונות אלו ובמיוחד האם יש בכך לפגוע בעקרון השוויון. הקביעה כי הצעת העותרים אינה הצעה במכרז למכירת הזכויות במגרש הקטן, אינה פוגעת באף אחד מהעקרונות האמורים.

מהקביעה שהצעת העותרים אינה הצעה במכרז לרכישת הזכויות במגרש הקטן מתחייבת גם המסקנה כי אין לחלט את הערבויות שהפקידו. אין מקום להעביר את ההצעה שהוגשה כהצעה למגרש הגדול, שכן הבקשה לתיקון הועברה לאחר פרסום הזוכה, מה גם שהצעת העותרים היתה נמוכה מהצעת העותרים 5-3, כך שבין כה וכה לא היה בתיקון שום תועלת.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פגמים במכרז