החלטה מספר 1101 - הסדרת הפעילות שאינה חקלאית בנחלות שבמושבים

1. המצב קודם להחלטה 1101: תעסוקה לא חקלאית במושבים
בתחילה, לא נתאפשר בדרך-כלל, לבעלי הזכויות, לקיים שימוש לא חקלאי בנחלות שבמושבים. ואולם, עם הירידה שחלה ברבות השנים ביכולת להתפרנס מענף החקלאות, והמשברים שליוו את הענף, החלה להסתמן הגמשה בגישה הקטגורית כלפי תעסוקה לא חקלאית.

כך, למן המחצית השנייה של שנות ה- 80, נתקבלו בגופי המינהל החלטות שונות שאפשרו לבעל הזכויות בנחלה לבצע שימושים לא חקלאיים בחלקה א' של הנחלה.

גם במצב דברים זה, הוסיפו חקלאים רבים לעשות שימוש לא-חקלאי בלתי מוסדר בנחלותיהם בהיקפים ניכרים. על רקע זה, הוקמה בשנת 1994 ועדה שביקשה לבחון "היבטים מרחביים פיזיים וארגוניים" של "פעילות יצרנית נוספת במשק המשפחתי" {להלן: "ועדת קדמון"}.

ועדת קדמון מצאה כי על-אף שבמרבית המקרים, רצוי לרכז את התעסוקה הלא חקלאית במרכז מלאכה אחד ביישוב החקלאי, הרי שבהתחשב במציאות שנוצרה, לרבות מצב המשק החקלאי, התכנון הפיסי של חלקה א' והמבנים החקלאיים העומדים בחלקה זו כאבן שאין לה הופכין, יש מקום לאפשר תעסוקה לא-חקלאית גם בחלקה א'.

במסגרת זו, הומלץ להתיר שימושים לתעסוקה לא חקלאית בחלקה א' בהיקף של 500 מ"ר, במקרה של הסבת מבנה חקלאי קיים, ו- 300 מ"ר, במקרה של הקמת מבנה חדש. אופי השימושים במבנים אלה הוגבל לתעשיה חקלאית זעירה, שירותי משרד, שירותי אחסנה ותיירות כפרית, ונאסרה השכרתם לצדדים שלישיים.

מועצת מקרקעי ישראל אימצה את דו"ח ועדת קדמון וקיבלה על בסיסו את החלטה 755. במסגרת ההחלטה נקבע, בין היתר, כי השימוש לתעסוקה לא חקלאית בחלקה א' של הנחלה יוּתַר על-פי תכנית או במסגרת היתר לשימוש חורג; בד בבד עם שימוש זה יחויב החוכר להתגורר בנחלה ולעבּדהּ; המבנה המשמש למפעל, שכפי שהומלץ על-ידי ועדת קדמון, גודלו יגיע ל- 500 מ"ר במבנה מוסב ול- 300 מ"ר במבנה חדש, יהיה חלק אינטגראלי מן הנחלה ולא תותר העברת הזכויות בו לרבות בדרך של שותפות או השכרה; ועבור חובות עבר בגין שימוש לא חוקי, ישולמו רטרואקטיבית דמי שימוש בשיעור 10% לשנה מערך הקרקע לאותו שימוש.

בצד זה, לא אימצה המועצה את המלצתה של ועדת קדמון להקים מרכזי מלאכה. תחת זאת נקבע, כי פעילות לא חקלאית תוגבל אך לחלקה א' של הנחלה {מתוך בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל ואח', תק-על 2011(2), 2933 (2011) (להלן: "עניין פורום הערים העצמאיות")}.

2. החלטה 1101 - שימוש לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים של הנחלה
בצד החלטה 979, שהסדירה את זכויות המגורים בחלקת המגורים ביישובים החקלאיים, קיבלה המועצה את החלטה 1101, הקובעת את התנאים לקיומה של תעסוקה לא חקלאית במושבים.

כפי שציינה המדינה, ביסוד ההחלטה עמד רצון להתחשב במציאות שנוצרה בשטח מן הצד האחד, ובצורך לצמצם את מימדיה של תופעה זו, מן הצד השני.

על רקע זה, נקבע בסעיף 2 להחלטה 1101, כי המבנה המיועד לתעסוקה לא חקלאית - ששטחו הכולל לא יעלה על 500 מ"ר - ימוקם בחלקת המגורים, ובה בלבד.

עם-זאת, במקרים חריגים, יאשר המינהל שימוש לתעסוקה לא חקלאית בשטח חלקה א' שמחוץ לחלקת המגורים. בשונה מהחלטות קודמות, נכללו בהחלטה 1101 זכויות הבניה להקמת מבני קיט כפרי, בגדר 500 המ"ר המוקצים לתעסוקה לא חקלאית בחלקה א' של הנחלה.

סעיף 3 להחלטה קובע כי בהימצא תכנית מאושרת המתירה שימוש לתעסוקה לא חקלאית, יישא בעל הזכויות בנחלה בדמי חכירה מהוונים בשיעור של 91% משווי הקרקע - אם היטל השבחה אינו חל על בעל הזכויות - ובשיעור של 46% אם ההיטל חל עליו.

אם שולמו בעבר דמי חכירה מהוונים בגין שימושים לתעסוקה לא חקלאית, לא יוטל על החוכר תשלום נוסף. אם הותרה תעסוקה לא חקלאית בדרך של אישור לשימוש חורג המוגבל בזמן, יישא בעל הזכויות בנחלה בדמי הרשאה בגובה 5% לשנה משווי הקרקע המשמשת לתעסוקה לא חקלאית לכל תקופת ההיתר. על התשלומים האמורים לא תינתן ההנחה הניתנת לאזורי עדיפות לאומית.

פרק מרכזי בהחלטה מוקדש להסדרת חובות עבר בגין שימושים לא חוקיים, עניין המשמש, כאמור, גם תנאי לעיגון זכויות המגורים בהחלטה 979, ונקבע כאחת ממטרותיה של ועדת הבר.

סעיף 4 להחלטה קובע, כי עבור שימושים לא חוקיים בתקופה שקדמה להחלטה, ישלם בעל הזכויות בנחלה למינהל, תשלום בשיעור של 5% מערך הקרקע ששימשה לתעסוקה לא חקלאית, לכל שנה שבה נעשה שימוש כאמור, ולא שולמה תמורתו.

כדי לתמרץ הסדרה מהירה של חובות העבר, נקבע כי בעל זכויות שיסדיר בתוך שנתיים מאישור ההחלטה את השימושים הלא מוסדרים בנחלה, יחוייב בתשלום 5% בגין חובות העבר, רק עבור 4 השנים שקדמו להחלטה, משמע עד לסכום מירבי של 20% מערך הקרקע, אפילו משך השימוש היה ארוך יותר.

בגין חובות עבר שנוצרו ממועד אישור החלטה 1101 ועד למועד הסדרת השימושים הבלתי-חוקיים בנחלה, יידרש בעל הזכויות לשלם סך של 5% מערך הקרקע לשנה.

רכיב אחרון בהחלטה 1101 עוסק באפשרות הניתנת לבעל הזכויות בנחלה להשכיר את המבנה המשמש לתעסוקה לא חקלאית. בסעיף 5 להחלטה נקבע, כי במקרה שבוצעה עסקה לתעסוקה לא חקלאית לפרק זמן של 49 שנה על-פי תכנית שבתוקף {להבדיל מהיתר לשימוש חורג}, ובעל הנחלה שילם בגינה דמי חכירה מהוונים מלאים, ניתן יהיה להשכיר את השטח המשמש לתעסוקה לא חקלאית, אך לא למוכרו או לפצלו מתוך הנחלה {מתוך עניין פורום הערים העצמאיות}.
3. החלטה 1101 - תעסוקה לא חקלאית בנחלה במושבים
בהתייחסו להחלטה 1101 - תעסוקה לא חקלאית בנחלה במושבים קובע בית-המשפט כי:

"כאמור, ההחלטה השניה הנוגעת למגזר המושבים הנתקפת בעתירה היא החלטה 1101, המאפשרת הקמת מבנים לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים.
אפשרות זו לא נולדה לראשונה בהחלטה 1101, ואולם, משההחלטות הקודמות אינן נתקפות במסגרת העתירה הנוכחית, יש לבחון במסגרת סבירות ההחלטה את תוספת הזכויות הניתנת בה ביחס למצב הדברים שקדם לה, לרבות זה התכנוני, אשר התיר שימוש לתעסוקה לא חקלאית בנחלה בתכניות שונות, לרוב בהיקף של עד 500 מ"ר.
חרף כך, ברי כי משמדובר בהחלטה חדשה, שמרכיביה עשויים מקשה אחת, ומאזנים אחד את השני, תיעשה בחינת ההחלטה מתוך פרספקטיבה רחבה וכוללת, אשר תתחשב, בין השאר, גם בהוראות שיש בהן כדי לשמר את המצב הקיים.
העותרים השונים מתריעים מפני מגמת פרבור שצפויה להתרחש בעקבות מתן האישור לתעסוקה לא חקלאית. אכן, פתיחת פתח נרחב לאפשרות של תעסוקה לא חקלאית עלולה לקדם תהליך של פרבור, המנוגד למגמות התכנוניות.
זאת על רקע העלויות הפחותות, בין היתר במיסוי, שהמושב יכול להרשות לעצמו להטיל על עסקים אלה, בהשוואה לערים. על התופעות השליליות הנלוות לפרבור, ובכללן הפגיעה במרקם החיים החברתי ובשירותים שהעיר יכולה לספק; חיזוק הסגרגציה החברתית; הגברת האבטלה בערים והתרכזות של אוכלוסיה חלשה בהן; והגדלת עומסי התנועה בין הערים לפריפריה, עמדנו זה מכבר לעיל. ואולם, מעיון בהחלטה מתקבל הרושם כי המועצה נתנה דעתה לשיקול זה במסגרת החלטה 1101, וניתן לו ביטוי בהוראותיה.
כך, נקבע כי היקף השטח שבו תתאפשר התעסוקה הלא חקלאית מוגבל לשטחה התחום של חלקת המגורים, באופן שמעמיד זה כנגד זה את זכויות הבניה לתעסוקה ולמגורים - שכן את שתיהן ניתן לממש רק בגבולותיו של אותו שטח - ומגביל את תחום הפעולה המוקצה להקמת תעסוקה לא חקלאית.
בכך, הוכנס גם שינוי ביחס להחלטה 755 שבתוקף, המתירה הקמת תעסוקה לא חקלאית בכל שטח חלקה א' ולא רק בשטח חלקת המגורים. עוד נקבע בהחלטה, כי אחוזי הבניה המוקצים לתעסוקה לא חקלאית כוללים גם את מבני הקיט, דבר שיש בו כדי לצמצם את מרחב האפשרויות העומד בפני החקלאים ביישובים עתירי תיירות, ולהקטין את החשש מפני תחרות מול מרכזי התעסוקה בערים.
בהקשר זה יצויין, כי ספק אם מבני הקיט בתיירות הכפרית מהווים מוצר תחליפי למלונות שבערים, כך שבאפשרות שניתנת להקמתם של אלה יש פגיעה בתיירות העירונית (ולעניין זה ראו סקר נופשים שנערך מטעם האוניברסיטה העברית על-ידי ד"ר עליזה פליישר, יוסף אבי, יאיר אנגל וענת צ'צ'יק בסוגיית האירוח הכפרי..."

עוד יוזכר, כי הנקודה הנוכחית מבטאת שינוי ביחס להחלטה 979 המקורית, שבה נכללו מבני הקיט בגדר אחוזי הבניה שהוקצו לתעסוקה לא חקלאית.

ביטוי נוסף להפנמת החשש מפני פרבור בהחלטה 1101, מצוי בכך שזו הגדילה את דמי החכירה שנקבעו בהחלטה 979 המקורית עבור תעסוקה לא חקלאית, והעמידה אותם על דמי חכירה מלאים (91%).

עובדה זו, כשהיא ניצבת אל מול שיעור דמי החכירה הנגבים עבור בניה למגורים בנחלה, המתבצעת - כאמור - באותו שטח, יש בה כדי לעודד העדפת בניה למגורים על פני בניה לתעסוקה לא חקלאית.

בצד האמור, נמנע ההסדר הקבוע בהחלטה 1101 מקביעת הנחות איזור על תשלום דמי חכירה במגזר הכפרי, בניגוד לקבוע כיום, דבר שגם בו יש כדי לקדם את המגמה האמורה. גם בהשוואת דמי החכירה הנגבים במושבים עבור תעסוקה לא חקלאית, לאלה הנגבים בערים {כאחוז מערך הקרקע)} יש כדי להתמודד עם חלק ניכר מן החששות מפני יצירת תמריץ להעברת העסקים לעבר הכפרים.

החלופות שביניהן יצטרך עתה החוכר לבחור והעומדות עתה זו כנגד זו, הן, מן הצד האחד, הקמת מבנה לתעסוקה בעיר, לרוב בקרבה לספקים ולתשתיות תומכות, בתמורה לתשלום דמי חכירה מלאים; ומן הצד השני, הקמת מבנה מעין זה ביישוב חקלאי, בשטח מוגבל מראש, הנמצא לרוב במרחק מה מספקי הציוד ומחייב תובלה; לשימוש הנוגס בשימוש למטרות קיט, ועלול אף לנגוס בשימוש הזול יותר לצורך מגורים, ובתמורה לתשלום של דמי חכירה מלאים.

נכון הוא כי גם בהתאם להסדר זה עשויים להשתמר תמריצים להקמת תעסוקה לא חקלאית ביישובים החקלאיים, ובכלל זה דמי ארנונה בשיעור נמוך יותר.

ואולם, גם אם בנסיבות מסוימות יוסיפו חוכרים מסויימים לדבוק בחלופה הכפרית, בית-המשפט לא סבור כי החלטה 1101 מספקת תמריצים ממשיים שעלולים להפוך העדפה פרטנית מעין זו לכלל מגמה ולתופעה של פרבור.

עוד יש לשוב ולהזכיר, כי ההחלטה קובעת את תמ"א 35, שלא היתה בתוקף עת נתקבלה החלטה 979 המקורית, כתנאי בחוזה בין המינהל לבין החוכר, וכוללת הוראות שנועדו למנוע תופעות של פרבור {ראה למשל סעיף 7 לתמ"א}.

על רקע האמור, ובשים-לב לאפשרות הנתונה בידי החוכר בנחלה כיום להקים מבנים לתעסוקה לא חקלאית בתנאים שונים, נראה כי בהתייחס לחלק זה של ההסדר, לא חרגה המועצה ממיתחם הסבירות באיזון שערכה בין החשש הקיים מפני פגיעה במגזר העירוני ופרבור לבין הצורך שהתפתח בהרחבת מעגלי התעסוקה אל מעבר לאלה החקלאיים, על רקע היחלשות הענף וצמצום היכולת להניב ממנו פרנסה.

בית-המשפט לא מצא, איפוא, עילה להתערב בתנאי ההסדר הקבוע בהחלטה 1101, המתיר הקמת בניה לתעסוקה לא חקלאית בנחלה.

מרכיב נוסף בהחלטה 1101 שאותו תוקפים העותרים, ובפרט אדם טבע ודין, הוא זה המאפשר השכרתם של המבנים לתעסוקה לא חקלאית בנחלה לצדדים שלישיים.

מרכיב זה של ההחלטה מבטא שינוי משמעותי מהחלטות קודמות וממצב הדברים הנוכחי, באשר מכוחו מתאפשר לראשונה שימוש לתעסוקה לא חקלאית בחלקה א', שלא על-ידי בעל הנחלה עצמו.

אמנם, גם בהתאם להחלטה הנוכחית הוגבל השימוש לתעסוקה לא חקלאית רק להשכרה, ולא למכירה, ונקבע כי לא ניתן להפריד את זכויות הבניה לתעסוקה לא חקלאית מהנחלה או לפצל אותם ממנה, ואולם, גם בתנאים הנוכחיים, יש בהחלטה כדי לשמש גורם בעל משמעות בבחינת היקף המבנים שיוקמו לתעסוקה לא חקלאית, הן באופן מוחלט, הן ביחס למצב הדברים בערים.

בית-המשפט סבר כי, ההחלטה להתיר השכרת השטחים המיועדים לתעסוקה לא חקלאית לבעלי הזכויות בנחלה אינה מעניקה משקל ראוי לשיקולים השונים ואינה מאזנת כהלכה ביניהם, ומשכך חורגת היא ממיתחם הסבירות.

טענה שלישית שניתן להעלות לתמיכה באפשרות של השכרה נוגעת לגובה דמי החכירה שישלם מי שיבקש להשכיר מבנים לתעסוקה לא חקלאית, העומדים על שיעור של 91% משווי מלוא ערך הקרקע, קרי דמי חכירה בשיעור מלא.

לצד סכום זה, קיימות מגבלות נוספות שעל בעל הזכויות בנחלה לעימוד בהן בטרם יוכל להשכיר מבנים לתעסוקה לא חקלאית, לרבות הסדרת חובות עבר, וקיום התנאים התכנוניים.

בנוסף, סכום החכירה אינו יכול להיות מומר בתשלום דמי חכירה שנתיים, כפי שהיה הדבר בהחלטה 755 שקדמה להחלטה זו, דבר שעשוי היה להקל על אפשרות התשלום של בעל הנחלה, בהיותו תשלום נפרס ולא חד-פעמי.

הקמת המבנה אף אינה יכולה להיעשות בדרך של שימוש חורג שקיבל היתר, אלא רק במסגרת תכנית מאושרת המשנה את ייעוד הקרקע לתעסוקה לא חקלאית. דבר זה נושא עימו חשיבות, שכן הגם שבמקרים מסויימים סטיה מתכנית הינה כורח המציאות, להסדרה תכנונית וקיום תנאיה של תכנית קבועה נודעים יתרונות על פני סטיה ממנה בדרך של היתר.

בין יתרונות אלה מנויה העובדה שהליך תכנוני שיטתי נעשה תוך ראיה רחבה וכוללת של הצרכים התכנוניים לטווח ארוך, ולא על-פי דרישה המתעוררת באופן נקודתי {בג"צ 235/76 בנייני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית, פ"ד לא(1), 579, 584 (1976); בג"צ 157/77 לוי נ' שר הפנים, פ"ד לב(2), 100, 107 (1978); ע"א 402/80 "אתגר" הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3), 309, 315 (1981)}.

פעולה על-פי תכנית יוצרת וודאות, היא מקדמת שוויון והיא מפחיתה חשש מפני לחצים ומפני שיקול-דעת לא ענייני {ראה דנג"צ 3201/96 שר החקלאות נ' המועצה האזורית עמק לוד, פ"ד נא(3), 661, 684-683 (1997)}. לעמדה שונה, השווה ד"ר אסף רנצלר שימוש חורג במקרקעין (2009), 246-235}.

יושם-על-לב עוד, כי התנאי בדבר קיומה של תכנית תקפה חל רק לגבי השכרת מבנים, ואינו נדרש לגבי עצם הקמתם של מבנים לתעסוקה לא חקלאית, שאז ניתן להסתפק בהיתר תקף לשימוש חורג.

תנאי זה מציב רף תכנוני ופרוצדוראלי נוסף לפני מי שמבקש להשכיר מבנה לתעסוקה לא חקלאית, והוא מגדיל את הסיכוי כי אפשרות ההשכרה תיבחן במבט רחב.

טעם נוסף המצדד בעמדה זו, משקיף על המציאות כהוויתה, ומגלה לנגד עיניו - בהתאם לנתונים שהוצגו על-ידי בעלי הדין - תופעה נרחבת של השכרת מבנים לתעסוקה לא חקלאית לצדדים שלישיים, הנעשית באופן בלתי-חוקי.

אכן, קיים קושי בהתייחסות לשיקול זה כאל שיקול התומך במתן גושפנקא רשמית להשכרה, שהרי הדבר מביא למצב שבו חוטא יוצא נשכר.

ואולם, יש רגליים לטענה כי במצבים מסויימים, קשה להתעלם ממציאות של בניה קיימת, הנעשית במספרים גדולים, בין אם בשל כך שעלות האכיפה עולה על התועלת שבמניעה, בין אם מן הטעם שלעיתים, תופעה רווחת מעין זו עלולה ללמד על קיומו של צורך אובייקטיבי שאינו זוכה למענה בתנאים הנוכחיים.

שיקול אחרון התומך בהתרת השכרה נגזר דווקא ממיקומם של המבנים לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים. מיקום זה עשוי לשמש גורם שידכא הקמת מבני תעשיה בהיקף ניכר שיושכרו לצדדים שלישיים, באשר אלה ימוקמו בסמוך לבית מגוריו של בעל המקרקעין וסביר שיפריעו ליכולתו ליהנות מאפשרות לקיים חיים פרטיים בנחלתו.

ואולם, בסופו-של-יום, שיקולים אלה, שחלקם בגדר הערכות והנחות שהעתיד יבחנן, אינם שקולים לטעמי לקשיים ולבעיות המלווים את ההסדר, שלהם לא ניתן די משקל.
הראשון שבהם נעוץ בחשש המוגבר המלווה את אפשרות התרת ההשכרה, מפני תופעה של פרבור. כפי שכבר הוסבר לעיל, בית-המשפט לא שוכנע כי, קיים חשש של ממש מפני מגמה של פרבור בעקבות עצם קיומה של תעסוקה לא חקלאית בנחלה, הקיימת ממילא גם מכוח ההחלטות הקודמות.

ואולם, פני הדברים עלולים להיות שונים כשמדובר בתעסוקה לא חקלאית המושכרת לצדדים שלישיים. במצב דברים זה, עשויה הכמות הגדולה להפוך לאיכות, ולעורר חשש להתפתחות כמה מן המגמות שעליהן התריעו העותרים השונים.

ודוק: עצם קיומו של צורך בהשכרת המבנים ומציאות שבה מבנים מושכרים בצורה בלתי חוקית, מלמדת כי קיים היצע של זכויות בניה שאם לא יושכר, אפשר שלא ייעשה בו שימוש לצורך תעסוקה לא חקלאית על-ידי בעל הזכויות בנחלה בעצמו.

ניתן ללמוד כי, האפשרות הניתנת לבעל הנחלה להשכיר את המבנה עשויה להגדיל את היקף התעסוקה הלא חקלאית במושב. אכן, כל עוד התעסוקה הלא חקלאית נעשית על-ידי החוכר עצמו, הרי שכפי שמראה אדם טבע ודין, יביא הדבר לכל היותר להקמת מבני תעסוקה על-ידי מעט יותר מ- 30,000 בעלי נחלות בכל הארץ, ככל שאלה אמנם יבקשו לממש את האפשרות שנפתחה בפניהם.

החובה המוסיפה להיות מוטלת על החוכר לעבד את הקרקע בנחלה, מקטינה אף היא מיכולתו להקים בעצמו עסק לא חקלאי בעל היקף נרחב {כמובן, אלא אם בן משפחה הרשאי לעשות כן הוא שיקים את העסק}. התרת ההשכרה, לעומת-זאת, תגדיל משמעותית את גדר האפשרויות הקיים ואת היצע התעסוקה הלא חקלאית ביישובים הלא חקלאיים.

אמנם, החסרונות שעימם נאלץ להתמודד חוכר המבקש להקים תעשיה בחלקת המגורים בעצמו, חלים לכאורה גם כשהחוכר מבקש להשכיר את המבנה בנחלה, ואולם חסרונות אלה עשויים ללבוש משקל שונה כשהם עומדים אל מול אפשרות של השכרה.

כך למשל, תשלום דמי החכירה בשיעורם המלא נבחן אל מול דמי השכירות שיתקבלו עבור המבנה {שעשויים להיות בשיעור גבוה לנוכח דמי הארנונה הנמוכים יחסית לעיר, שיהיה על השוכר לשלם}.
יתרונם - מבחינתו של החוכר המשכיר - של קבלת דמי השכירות על פני הקמת תעסוקה לא חקלאית מתבטא, בין היתר, ביכולתו לאמוד אותם ולהשוותם אל מול דמי החכירה; בוודאות שהם מספקים לו; בחוסר הסיכון הכרוך בהם; בחוסר התלות שביניהם לבין כישוריו או יכולותיו של החוכר, ובעיקר ביכולתו להתוותם מראש, כך שלא ייפלו מן הסכום שהוא נדרש לשלם עבור החכירה.

כמובן, בעל הזכויות יכול גם לכלול את דמי החכירה במסגרת תנאי החוזה בינו לבין השוכר.

הגידול האפשרי האמור בתעסוקה לא חקלאית בנחלות עלול לגרור איתו את אותן תופעות בלתי-רצויות שעליהן התריעו היועצים המשפטיים לממשלה בהתייחס להחלטה 979 המקורית, שוועדת הבר הגדירה בין מטרותיה את השאיפה למנען ושזכו להתייחסות דומה גם בגדרה של תמ"א 35.

כך, כאמור, הוא הדבר בעיקר בכל הנוגע לחשש מפני פרבור מואץ. כפי שצויין, חשש זה הובע עוד בנוגע להחלטה 979 המקורית, ועל רקע זה הגדירה ועדת הבר בין מטרותיה את הצורך לשמר ולפתח את המרחב העירוני ולצמצם את תופעת הפרבור.

גידול ניכר בהיקף הבניה לתעסוקה לא חקלאית עלול לממש לפחות חלק מן החששות הכרוכים בתופעת הפרבור, ובכלל זה מעבר עסקים מן העיר לכפר בשל תנאים טובים יותר שיוצעו להם; החמרת גודש התנועה והתחבורה בעורקים שאינם מיועדים לכך שיגרום בתורו לפגיעה סביבתית; ושינויים דמוגרפיים הנוגדים את המגמות הרצויות. כן עלול הדבר להביא להכשרת דרכים חדשות וחניונים בשטחים פתוחים, לשימוש מוגבר ברכב פרטי ולהחמרת מפגעי זיהום.

אמנם, לא ניתן לומר בביטחון שחששות אלה אכן יתממשו. ואולם, מקורו של הקושי שבהשכרת מבנים לתעסוקה לא חקלאית אינו בודאות הקיימת בנוגע לתוצאותיה, אלא בכך שלא ניתן לחששות הכרוכים בה משקל של ממש בעת גיבוש ההחלטה.

אכן, אין לטעון כי כל אפשרות - ואפילו תהיה היא רחוקה - חייבת להישקל על-ידי הוועדה היושבת על המדוכה ועל-ידי המינהל. ואולם, כפי שהוסבר, השיקול התכנוני הינו שיקול אינטגראלי שחובה על המינהל לשקול במסגרת חובתו לפעול בסבירות.

לא-כל-שכן, כאשר אי-עמידה ביעדים התכנוניים היה גורם בעל משמעות בהחלטה לפסול את החלטה 979 המקורית והצורך להגשים יעדים אלה עמד ביסוד הקמת ועדת הבר.

עיון בדו"ח ועדת הבר אינו מעלה כל הסבר שיבהיר את נכונותה של הוועדה להתיר לראשונה השכרה של מבנים לתעסוקה חקלאית או שיצביע כי לחשש מפני פרבור ניתן משקל בהחלטה.

החלטה 1101 כוללת אמנם התייחסות לחשש מפני פרבור, אך זו אינה עוסקת באופן פרטני בחשש המוגבר להתממשות תופעה זו בעקבות התרת ההשכרה.

כאמור, התמיהה שמעוררת אי בחינתן של ההשלכות התכנוניות הנוגעות להשכרה, גדלה, נוכח העובדה שהחלטה 979 היא הראשונה המתירה אפשרות זו, שנשללה בכל ההחלטות שנתקבלו בעבר.

כך למשל, בהחלטה 426 משנת 1989, שכותרתה "החלטה בדבר תנאים לפיהם תימסר קרקע לשימוש שאינו חקלאי בנחלות (...)", נקבע בסעיף 2.3. כי, "הזכויות בקרקע ובמבנה המפעל תהיינה של בעל הזכויות בנחלה בלבד, ללא זכות להעבירן בדרך כלשהי לאחר, וללא זכות לשותפות או להשכרה".

הוראה זהה לה נתקבלה בסעיף 5 להחלטה 703 משנת 1995. ועדת קדמון שישבה על המדוכה בשנת 1994, קבעה כי ככלל, רצוי שתעסוקה לא חקלאית תרוכז במרכז מלאכה אחד במושב.

ואולם, נוכח המציאות הקיימת והבניה בפועל, המליצה הוועדה לאפשר שימושים לתעסוקה לא חקלאית בחלקה א', ובלבד שלא תותר העברת זכויות לשימושי התעסוקה בחלקה זו, לרבות בדרך של השכרה.

אשר למבנים שיוקמו במרכז המלאכה, המליצה הוועדה להתיר בתנאים מסויימים הקמת שותפויות בנוגע להם, אך שללה אפשרות להשכירם. כאמור, בסופו-של-יום, לא אומצו ההמלצות בנוגע להקמת מרכזי מלאכה במסגרת החלטה 755 משנת 1996, ופעילות לא חקלאית הותרה רק בחלקה א' של הנחלה, ללא אפשרות השכרה {סעיף 5 להחלטה}.

הודגש, כי ה"מפעל" שמותר לחוכר להקים בנחלה "מיועד לפרנסת החוכר" {סעיף 1.1. להחלטה}. ועדת מילגרום ציינה אף היא כי "יש להמשיך ולראות במתחמי התעסוקה שלעיל פתרון תעסוקתי חלופי לחברי האגודה החקלאית ולא כמיזם בתחום הנדל"ן".

במסגרת החלטה 979 המקורית הותרה לראשונה השכרת מבנים לתעסוקה לא חקלאית מחלקה א' בשיעור תשלום של 41%. מהלך זה זכה לביקורת נוקבת מצידם של היועצים המשפטיים לממשלה, דבר שהביא בסופו-של-יום לתיקון ההחלטה, לנוסחהּ הנוכחי.

בין היתר, כתב היועץ המשפטי לממשלה לשעבר מ' מזוז כי "ההחלטה מאפשרת לבעל הנחלה במושב להשכיר לגורמים מסחריים חיצוניים את המבנים בנחלה המיועדים לשמש לתעסוקה, ובכך היא פורצת את העיקרון הבסיסי של דו"ח קדמון ואת המלצות ועדת מילגרום" {עמ' 6 למכתבו לשר התמ"ת ולשר האוצר}.

ואמנם, בגדר החלטה 1101 נעשו שינויים מסויימים גם בסעיף ההשכרה, בעיקר בנוגע לתשלום שיחוייב בו בעל הזכויות בנחלה, אשר הועלה מ- 41% ל- 91% מערך הקרקע.

עם-זאת, עצם האפשרות להשכיר מבנים לתעסוקה לא חקלאית נותרה בעינה. ראשוניות מתן ההיתר להשכרת מבנים, לאחר ההתנגדות העזה שנרשמה לה, מחייבת הסבר בדבר מקור השינוי ובדבר הטעם המצדיק צעידת צעד נוסף בדרך לחיזוק המרכיבים הבלתי-חקלאיים במושבים.

ועדת הבר תלתה צעד זה במציאות שנוצרה בעקבות ועדת קדמון, וציינה כי "אלמלא המלצות ועדת קדמון (...) אישורן של המלצות אלה (...) והמציאות שנוצרה בשטח כתוצאה מכך, נכון היה לצמצם, ככל הניתן, את השימושים לתעסוקה לא חקלאית בשטח חלקת המגורים" {עמ' 66 לדו"ח}.

אם אמנם דו"ח קדמון הוא הבסיס להמלצות, אזי כיצד זה כוללות הן בחובן גם המלצות להשכרה שנשללו באותו דו"ח? גם המדינה בטענותיה, הסבירה את התרת ההשכרה בהחלטה 1101 בעיקר בהתאמה למציאות קיימת שבה מושכרים מבנים לתעסוקה לא חקלאית באופן בלתי-מוסדר. האם די בשיקול זה להצדיק את השינוי המשמעותי המוצע? ספק.

הקושי הכרוך בהתרת ההשכרה אך בשל מציאות קיימת, קשור גם בעובדה שמציאות זו התהוותה ונוצרה באמצעים בלתי-חוקיים. במהלך "זוחל" שניצל את חוסר האפקטיביות של האכיפה, הושכרו עוד ועוד מבנים בנחלה באופן בלתי-חוקי.

המבנים נותרו על תילם, חוזי ההשכרה נחתמו וקויימו - ובאין תגובה מרתיעה - נוצר תמריץ להקמתם של מבנים נוספים לשם השכרתם לתעסוקה לא חקלאית.

כבר עמדנו על הבעייתיות הגלומה ב"הכשרת" בניה בלתי-חוקית ובמתן "פרס" למי שפעל תוך הפרת חוק ותוך פגיעה לא הוגנת בפרנסתם של אלה שביקשו לקיימו.

ואמנם, כאמור, הסדרת השימושים הבלתי חוקיים הנעשים בנחלות היתה אחד מיעדיהן המרכזיים של החלטות 979 ו- 1101. על ההסדר שנקבע בעניין זה בהחלטה 1101, נעימוד בהרחבה להלן בפרק הבא.

בשלב זה יצויין רק כי אפילו יש בנמצא מציאות קיימת שאינה מאפשרת התעלמות, אין משמעות הדבר כי מציאות זו עשויה להכשיר כל תוצאה בלתי-רצויה, וכמלוא פריסתה של אותה מציאות.

בעת שקילת הדבר, מתחייב כי תינתן הדעת - בצד קשיי האכיפה - גם למשמעות הנובעת מהכרה באותה מציאות, הן בנוגע למאטריה הנוגעת בדבר לגופה - מבחינות תכנוניות, חלוקתיות וכיוצא-בזה, הן בנוגע למסר המועבר עקב כך למפרי חוק.

בית-המשפט לא מצא כי, לאלה ניתן משקל מספיק בעת ההחלטה להתיר השכרה לתעסוקה לא חקלאית בנחלה.

שיקול נוסף שלא ניתן לו די משקל בעת קבלת ההחלטה להתיר השכרה, נוגע לתכלית שבעטיה הותרה הקמת תעסוקה לא חקלאית מלכתחילה. כאמור, הירידה ברווחיות העיסוק החקלאי, וקשיי הפרנסה שבהם נתקלו החוכרים במושבים, הביאו את המועצה לאורך השנים להגמשת הזיקה שבין הקרקע בנחלה לבין העיבוד החקלאי, ולפתיחת פתח מוגבל לעיסוק בלתי-חקלאי בחלקה א'.

ואולם, כפי שהודגש בוועדות השונות שנדרשו לעניין, וזכה לביטוי בהחלטות, השימוש בקרקע החקלאית לצורך תעסוקה לא חקלאית הוגבל לחוכר עצמו, כמרכיב משלים לפרנסתו מחקלאות, שלא היה די בה עוד.

התרת השימוש הלא חקלאי בקרקע, נעשתה בגדר "רע הכרחי". היא לא ניתנה לו כדי להרחיב את גדר הכנסותיו מעבר לאלה שבהן יכול היה לזכות כחקלאי, ולא כדי להרחיב את גדר עיסוקיו עד כדי הפיכת אדמתו החקלאית ל"שטח להשכיר" לצורך הקמת מבני מסחר ותעשיה שיושכרו לגורמים עסקיים חיצוניים.

כך, בדו"ח ועדת קדמון, הוסבר המניע להמלצות הוועדה לאפשר יזמות עסקית בנחלה ב"ירידה ברווחיות וצמצום היכולת להתפרנס מיחידת משק מושבית" ובשאיפה למצוא "פרנסה חליפית" לחקלאי בדרך של "הקמת עסקים לא חקלאיים על חלקה א' ליד ביתו של המתיישב".

בסעיף 3.1 להמלצות הוועדה, מוסברת נכונותה להתיר הקמת מבנים לתעסוקה לא חקלאית בכך ש- "יש יתרונות רבים להקמת עסק כלכלי בסמיכות למקום המגורים (...) הקירבה לבית מאפשרת גם ניצול יעיל יותר של מימד הזמן, ושילוב בין עבודה בחקלאות לבין עיסוק חדש אחר".

לשון אחר: התרחיש שראתה הוועדה לנגד עיניה הוא של חקלאי המוסיף לעבוד בחקלאות, אך בשל מגבלותיו של עיסוק זה, נאלץ לחלק את זמנו ולעסוק בעיסוק נוסף - לא חקלאי - אשר מיקומו בצמוד לבית החקלאי מאפשרת לו ניצול יעיל של הזמן.

תרחיש זה אינו תקף כשהתעסוקה הלא חקלאית מנוהלת ומבוצעת כולה על-ידי צד ג', שאינו גר בנחלה, ואין לו כל נגיעה בעיסוק חקלאי. כאמור, גם דו"ח ועדת מילגרום הכיר באופיו של ההיתר לתעסוקה לא חקלאית ככזה המבקש לספק לבעלי הזכויות בנחלה פתרון תעסוקתי חלופי ולא לשמש "כמיזם בתחום הנדל"ן", וכמוהו - גם מביקורתו האמורה של היועץ המשפטי לממשלה מזוז על החלטה 979 המקורית, ניתן ללמוד כי המבנים לתעסוקה לא חקלאית נועדו לשימושו של החוכר עצמו.

אמנם, בדומה לפרשנותם של טקסטים כתובים, כך גם בעת בחינת הסדר קיים, לא בהכרח תינתן הבכורה לכוונתו המקורית של מתווה ההסדר ולתכלית שביקש להגשים.

תכלית זו אף עשויה לעבור גלגולים שונים וללבוש צורות חדשות עם מעבר הזמן ושינוי הדגשים. ואולם, כשביסודה של החלטה מינהלית עומד רציונל ברור המספק לה מסגרת, נדרשים טעמים טובים ואינדיקציות ברורות לשינוי במציאות ולשינוי תפישתי בקרב מקבלי ההחלטות, המצדיק את השינוי בהחלטה.

נדרש כי החלטה החורגת במשמעויותיה מזו שקדמה לה, שהיתה פרי איזון של שיקולים שונים, תנומק בהסבר שיאירה באור מידתי. ההחלטה בשאלת ההשכרה, החורגת מן התכלית המקורית - כמו ניתנה בעלמא, בלא הסבר מדוע צורכי הפרנסה והתעסוקה של החוכרים בנחלה זוכים למשקל גבוה משקיבלו בהחלטות קודמות, כל זאת על חשבון שימור מה שנותר מן האופי והאתוס החקלאי של המושב ושיקולים חלוקתיים וסביבתיים, כפי שיובהר להלן.

כדי להמחיש את הקושי הכרוך בהשכרת מבנים לתעסוקה לא חקלאית, יש להתבונן על תמונת הזכויות והחובות הרחבה הכרוכה בקבלת זכות חכירה בנחלה על-ידי החוכר החקלאי.

לחוכר בנחלה ניתנה קרקע חקלאית בהיקף נרחב, שלה אחוזי בניה ניכרים להקמת מבנים צמודי קרקע, שאותם יוכל להעביר ל"בן ממשיך". זכויות אלה ניתנות לו בהתאם להחלטה מס' 1 של המועצה, כנגד תשלום דמי חכירה בשיעור של 2% מגובה ההכנסה הנקיה מהנחלה, וכן כנגד חובתו "להתגורר בנחלה ולנצלה ולעבדה ברציפות ובקביעות למטרות לשמן הוחכרה הקרקע" {סעיף 7 להחלטה}.

חוכר שלא עשה כן - זכותו בקרקע פקעה, ונחלתו הוחזרה למינהל. מתן הנחלה לחוכר נעשה, איפוא, כדי להגשים צורך לאומי בשנים הרלוונטיות, בהפרחת השממה ובעיבוד הקרקע, כשהדאגה לאינטרסים של החוכר נעשתה רק ככל שהיא שירתה צורך זה.

ואולם, הגם שהמטרה העיקרית היתה זו הציבורית, הדאגה לפרנסת החוכר מעבודתו לא נזנחה, והוטמעה במסגרת הוראות ההסדר. ההסדר יצר, איפוא, איזון בין זכויות בעל הנחלה לבין חובותיו, הן בהיבט הפנימי, קרי מה הוא מקבל תמורת מה שהוא נותן; הן בהיבט החיצוני, קרי, היקף הזכויות שניתן לו ביחס לזה שניתן למי שאינו חוכר קרקע במושב, ובמיוחד לחוכר העירוני.

מכל מקום, ההסדר לא נועד להביא את החוכר לעשיית רווח או ממון מן העבודה בקרקע, אלא בעיקר לדאוג לפרנסתו ולביטחונו הסוציאלי {ראה ע"א 1257/01 אביעזר נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5), 625, 643 (2003)}.

מטרה שונה, מרחיבה יותר, אפשר שהיתה חורגת מן האיזון שבין זכויות לבין חובות. כפי שהוסבר, בשלב מסויים, עם הירידה ביכולת להתפרנס מחקלאות, לא היה עוד בהסדר זה כדי לספק את צרכיהם של החוכרים בנחלות. האיזון שהיה גלום בהסדר, אשר "הופר" על-ידי המציאות, תוקן בשורת ההחלטות שאפשרה עיסוק לא חקלאי בחלקה א'.

אמנם, מרחב הרווחים והאפשרויות שנפתח בעקבות התרת עיסוק לא חקלאי בנחלה גדל, וכפועל יוצא הוחלט לחייב את החוכר הבוחר לפעול בהתאם להסדר זה בתשלום דמי חכירה מלאים, ובעמידה בתנאים נוספים.

עם-זאת, בכל ההחלטות שהתקבלו בהקשר זה נשמר האתוס המקורי המבקש לשמור על האופי היצרני האישי של החוכר ומשפחתו, על השימוש באדמה כמקור פרנסה ועל הזיקה שבין הזכויות לבין החובות של החוכר.

אכן, לא בכדי לא הותרה הוצאת הנכס מידיו של החוכר בנחלה במסגרת החלטה 755, בהשכרה, בשותפות ובמכירה {סעיף 5}. גם בהחלטה 979 נותרה הקביעה כי על החוכר להמשיך ולהתגורר בנחלה כשלרשותו מבנה למצער בגודל של 160 מ"ר ולעבד את האדמה.

אפשרות ההשכרה הניתנת לראשונה בהחלטה הנוכחית, הינה אנומלית להסדר זה, ואינה יכולה, לטעמי, לדור עימו בכפיפה אחת. יש בה כדי "לשבור" את המבנה הכלכלי שעמד בבסיס מתן זכות החכירה בנחלה, שהוגבלה לחוכר ומשפחתו המתגוררים בנחלה.

יש בה כדי להעביר את המבנה בנחלה, בהשכרה, למי שנעדר זיקה כלשהי לנחלה, תוך שהחוכר, שמוסיף להתגורר במקום, הופך, לכל היותר, למי שביכולתו לפקח על הנעשה בנחלה על-ידי אחרים.
באין יכולת לאמוד מראש את טיב הפעילות שתוקם בשטח, את סוגה וכן את היקף הפעילות העסקית שתוקם ואת מספר המבנים המיועד לתעסוקה לא חקלאית {זאת, בשונה ממצב שבו החוכר עצמו הוא שמבצע את התעסוקה הלא חקלאית, שאז ניתן לבצע הערכה כללית של מספר המבנים שיוקם, וקיימת מגבלה פיסית-אובייקטיבית למספר המבנים שיוקם, זולת זו הקשורה באחוזי הבניה}, נשבר גם האיזון שאפיין את מארג הזכויות והחובות ונפרץ העיקרון הרחב הגורס שמטרת עבודת האדמה - מבחינתו של החוכר - הינה דאגה לצרכיו, ולא הפקת רווחים.

אכן, אפשר שגילם או מצב בריאותם של חלק מן החוכרים מכתיב מצב שבו השכרת המבנים היא הדרך היחידה עבורם לממש את זכותם להקים תעסוקה לא חקלאית בנחלה. אין להתעלם מקושי זה, אך שקילתו צריך שתיעשה נוכח יתר השיקולים האמורים, ותוך איזון ביניהם.

בגדר כך יש להדגיש, כי אף באין אפשרות להשכרת המבנים, אין מניעה כי הפעילות הלא חקלאית תופעל על-ידי בני משפחתו של החוכר הזכאים לכך.

ממילא, לא קיימת דרישה כי החוכר החקלאי יהיה אחראי, אופרטיבית, להפעלתה של תעסוקה זו, והוא יכול לנהלה "מלמעלה", תוך האצלת סמכויות לאחרים שיבחר להעסיק.

עוד יש להדגיש בהקשר זה, כי גם במסגרת ההסדר הקבוע בהחלטה 1101, מוסיף החוכר להיות מחוייב בעבודה חקלאית בנחלה. אף בכך יש כדי להחליש את הטיעון בדבר קיומה של מניעה אובייקטיבית להפעלת תעסוקה לא חקלאית על-ידי החוכר.

על רקע זה, ונוכח שאר השיקולים שנסקרו, סבור בית-המשפט כי, אין בקושי האמור כדי ליתן "משקל נגד" לטעמים השוללים את התרת הסדר המתיר השכרת מבנים לתעסוקה לא חקלאית בנחלה.

מעבר לקושי הענייני שכרוך בכך, בנוגע לתוכן ההחלטה, מעלה הדבר תהיות גם ביחס לשאלת הליך קבלת ההחלטה, במיוחד נוכח היותה ראשונית ולאור השינוי הגלום בה ביחס למצב הקיים.

זאת, אף מבלי להכריע בשאלה שהתעוררה בין הצדדים האם יש לראות בהשכרה משום עניין תכנוני.

כאמור, בית-משפט סבור כי, נפל פגם אינהרנטי בהרכב הוועדה, בזהות העדים ששמעה, בחומר שהוצג לה או בגופים שעימם התייעצה. עם-זאת, ההחלטה הפרטנית להתיר השכרת מבנים במושב לא נסמכה על בסיס עובדתי מספק וגם בכך יש כדי להצדיק את פסילתה.

כאמור, הצורך בהחלטה וההצדקה לה לא זכו לנימוק של ממש בדו"ח ועדת הבר, שיבהיר מדוע החלטה המשנה מצב קיים שנמשך לאורך שנים, הנושאת עימה השלכות משמעותיות כל כך, אמנם מתקבלת.

כפי שמצויין בחוות-דעת המומחה של יעל דורי שצורפה לעתירת אדם טבע ודין (ע/5), בטרם קיבלה את החלטתה, לא עמדה הוועדה על שאלות כגון: מהו היקף שטחי התעסוקה והמסחר שיתווספו בעקבות התרת ההשכרה בכל מחוז; מהו היקף הבניה הבלתי-חוקית הקיימת עתה {שהרי על יסוד אותה בניה נומקה התרת ההשכרה}; מה תהייה ההשפעה של צעד מעין זה על שטחי התעסוקה והמסחר המתוכננים בכל מחוז, מבחינה תכנונית, כלכלית וחברתית וכיוצא באלה.

בכך נפל פגם בכל אחד מהשלבים שנקבעו בעניין יורונט: הרשות {ותהיה זו ועדת הבר או המועצה} נמנעה מלאסוף את הנתונים הדרושים, עניין המונח לפתחה ומצוי באחריותה; לא בחנה מהם הנתונים הרלוונטיים לשם קבלת ההחלטה, וביססה את החלטתה על יסוד תשתית בלתי מספקת.

הקושי הכרוך בהתנהלות זו בולט במיוחד, נוכח העובדה שבין החומרים שעמדו בפני הוועדה היתה חוות-הדעת של היועץ המשפטי לממשלה שהתריעה, כאמור, מפני תופעת הפרבור תוך שימת דגש מיוחד על הבעייתיות הכרוכה בהשכרה.

כפי שהוסבר, ועדת הבר אמנם בחנה מידע וחומרים שונים ובכלל זה דו"חות עבר שנכתבו בסוגיה, החלטות מועצה וסקירות שונות, והאזינה לעמדותיהם של גופים שונים שלהם נגיעה בעניין.

עם-זאת, בית-המשפט הגיע לכלל מסקנה כי - מהטעמים שצויינו - ההחלטה בשאלת ההשכרה לא נסמכה על תשתית מוצקה במידה מספקת "שרשות סבירה היתה מסתמכת עליה לצורך קבלת ההחלטה הנדונה {עניין יורונט}.

מכל הטעמים שלעיל, בכל הנוגע לאפשרות להשכיר מבנים לתעסוקה לא חקלאית, בית-המשפט סבור כי, יש לעשות את הצו על-תנאי שהוצא לצו מוחלט במקרה דנא, ולבטל את סעיף 5 להחלטה 1101 המתיר השכרה של מבנים לתעסוקה לא חקלאית בנחלה.

מרכיב אחרון של ההסדר הקבוע בהחלטה 1101, הנתקף בעתירות, עניינו בהתייחסותה לפעילות בלתי מוסדרת בנחלה ולחובות עבר שנצברו בעטיה.

כפי שהוסבר, בין מטרותיה השונות, ביקשה החלטה 1101 להסדיר את הבניה והשימושים הלא חוקיים שבוצעו על-ידי החוכרים בחלקה א' של הנחלה בהיקף נרחב.

בהתאם לכך, נקבעו בהסדר הוראות שנועדו לתמרץ את החוכר להסדיר את שימושיו בקרקע. בגדר האמור נקבע, כי הסדרת השימושים הלא חוקיים בנחלה היא תנאי מוקדם לחתימה על חוזה חכירה ולעיגון זכויות המגורים בנחלה מכוח ההסדר הקבוע בהחלטה 979 {סעיף 3.2 להחלטה}.

עוד נקבע בסעיף 4 להחלטה 1101, כי כנגד כל שנה שבה נעשה שימוש לא חקלאי בנחלה בתקופה שקדמה להסדרתם החוזית של השטחים המשמשים לתעסוקה לא חקלאית, ישולם למינהל על-ידי בעל הזכויות בנחלה תשלום בגובה 5% מערך הקרקע שבה נעשה שימוש לצורך התעסוקה הלא חקלאית.

בצד זה, נקבע פרק זמן בן שנתיים שיחל במועד אישורה של החלטה 1101, שבמהלכו ניתן יהיה להסדיר את חובות העבר בגין תעסוקה לא חקלאית, כך שבתשלום של 5% לשנה עבור 4 שנים בלבד {ובסה"כ 20%}, יהיה כדי להסדיר את מלוא חובות העבר, אף אם משך השימוש הבלתי-מוסדר לתעסוקה היה ארוך יותר.

כמה מן העותרים, ובכלל זה האגודה לצדק חלוקתי, יוצאים נגד הסדר זה בטענה כי הוא משדר אוזלת יד מצד הרשויות בנוגע לאכיפת החוק במגזר ההתיישבותי.
קשה להגזים בנזק שעלול להיגרם בעקבות שימוש בלתי חוקי או בלתי-מוסדר במקרקעין, הנעשה על-ידי בעל הזכויות בנחלה לשם תעסוקה לא חקלאית.

בשימוש הלא חוקי יש כדי לפגוע בשלטון החוק, המשמש, כאמור, עיקרון יסוד בשיטת המשפט הישראלית, באשר מוחלות נורמות שונות על אנשים שונים.

כן יש בשימוש הבלתי-חוקי להביא לפגיעה באמון הציבור ברשויות השלטון. בצד זה, פוגע הדבר, פעמים רבות, בנוחותם ובהנאתם של אלה המתגוררים בסמוך לו; הוא משנה את אופיה של הסביבה הכפרית ומשתלט על שטחים פתוחים; הוא משפיע לרעה על התשתיות, שאינן מיועדות לעימוד בעומס התחברותי שנוצר בעקבות שימוש מעין זה; הוא יוצר מפגעים סביבתיים, ובאין פיקוח - מגביר סיכונים אקולוגיים; הוא מביא לירידת ערך המקרקעין הסמוכים, ללא פיצוי; הוא פוגע בקופה הציבורית, שכן לא ניתן תשלום עבור השימוש שנעשה בפועל במקרקעין; והוא פוגע בתחרות העסקית מול אלה הפועלים תחת רישיון {ראו רנצלר, 29-28).

לא בכדי, איפוא, ביקש המינהל להסדיר את השימושים בנחלה באופן שיביא אל סופו מצב מתמשך של אי-חוקיות, ועדת הבר הציבה מטרה זו בין יעדיה המרכזיים. על-כך ראויה היא לברכה. ואולם, עצם הצורך בהסדרה אינו משמיע דבר בנוגע לאופן שבו היא תיעשה.

כפי שכבר צויין, אין חולק כי המועצה רשאית, ואף מחוייבת היתה, לשקול בין שיקוליה את השאיפה למנוע עידוד של עבריינות בניה.

השאלה היא כיצד תיושם שאיפה זו בשטח וכיצד היא מתיישבת עם שיקולים אחרים שאף להם חשיבות. אמנם, ניתן היה לצפות כי הרשויות תעשינה כל שביכולתן לצמצום תופעת העבריינות בדיני התכנון והבניה ותצבנה במדרג גבוה בסדר העדיפויות את הצורך בהגברת האכיפה והענישה של מפריהם.

עם-זאת, המציאות והניסיון מלמדים כי רשויות האכיפה חסרות פעמים רבות את המשאבים להילחם בעבריינות הקיימת בתחום, להביא להריסת מבנים לא חוקיים ולהפסקת שימושים בלתי-מוסדרים.

בהינתן מציאות זו - חרף הקושי הכבד הגלום בה - היה על הוועדה לתור אחר האמצעי היעיל ביותר למניעת התופעה של בניה בלתי-חוקית, או למצער לצמצומה.

המוצא שנבחר מביא בחשבון את מגוון השיקולים הרלוונטיים הנוספים. הוא מבקש להתמודד עם הקשיים האמורים בדרך של פתיחת הדלת עבור המשתמשים הלא חוקיים להסדיר את שימושיהם, מתוך הנחה שסירוב דווקני למצוא פתרון של פשרה גם עבור מפרי חוק, יגרום - באין אכיפה - אך להגברת העבריינות ולהתעצמותה.

יצויין, כי החלטה 1101 ודו"ח ועדת הבר אינם מרחיבים בשאלת אופן ההסדרה - בין אם בדרך של אישור בדיעבד ובין אם בדרך של הריסת חלק מהמבנים {לביקורת על הסדרים של אישור בדיעבד של פעילות לא חוקית ראה יאיר הורוביץ "אכיפת חוקי התכנון והבניה - צווי הריסה", הפרקליט לז(ג), 387, 393 (תשמ"ז)}.

תשלום בגין שימוש לא חוקי לצורך הסדרתו לאחר מעשה, מהווה, איפוא, פתרון ריאלי - גם אם לא אופטימאלי - של פשרה. זהו פיתרון המכיר מצד אחד בהיעדר היכולת לקיים אכיפה אפקטיבית של בניה לא חוקית, ומצד שני אינו "מרים ידיים".

הוא מנצל את רצונם של מרבית העושים שימוש מעין זה לצעוד בדרך המלך ולהסדירו, מונע מצב שבו חוטא יוצא נשכר, או למצער מצמצם אותו, ומבקש להפיק מן ההסדר את המירב מן הבחינה הכספית, מן הבחינה ההרתעתית, מן הבחינה החלוקתית וכיוצא באלה.

יתרונותיו של ההסדר ברורים - הוא מצמצם חלק ניכר מן החוליים שעליהם עמדנו לעיל הקשורים בקיומה של בניה בלתי מוסדרת; הוא מונע מצב של הפרת חוק לאור היום בהיקף נרחב; הוא מביא לגידול משמעותי בהכנסות הרשות, ומכניס לכיסה דמי חכירה ל- 4 שנים בבת אחת, שאפשר שאחרת לא היו מגיעים לידיה לעולם; הוא מביא לחיסכון בהוצאות הרשות על אכיפה; והוא מביא לסיומו מצב ארוך שנים של כאוס, אי-ודאות וחוסר פיקוח, דווקא במקום שזה נדרש ביותר.

בצד האמור, נושא עימו הסדר זה יתרונות חלוקתיים שכן, במצב של אין אכיפה, קיימים יתרונות כלכליים ברורים להקמת תעשיה בלתי-מוסדרת במושבים, שאינה טעונה תשלום מיסים, דמי חכירה וכיוצא באלה, דבר שעלול להביא לפגיעה בערים בשל התמריץ הגלום במעבר תעשיה אל הכפר.

לזכותו של ההסדר האמור יוסף עוד כי הוא קבע תמריץ ממשי להתחיל בהליך ההסדרה לאלתר, באשר, כשם שנטען, מדובר בהליך מורכב וממושך, שבמהלכו על החוכר לקיים חובות ומגבלות שונות, ומשעליו לסיימו בתוך שנתיים ימים - חזקה על מי שמעוניין להשלימו במועד, לפתוח בו מוקדם ככל הניתן, דבר שיביא לצמצום מהיר בתופעה של הפרת חוק.

גם בחינת השיקולים שהותוו בפסיקה בסוגיה זו, אינה שוללת את הטעמים והרציונאלים העומדים ביסוד עצם הנכונות להכשיר בדיעבד בניה בלתי-חוקית במקרים חריגים.

בעניין איגנר {עע"מ 9057/09 דן איגנר ועוד 32 אח' נ' השמורה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.10.2010)}, ציינה כב' השופטת נאור, כי בעת בחינת השאלה אם "להכשיר" בניה בלתי-חוקית, שומה על גופי התכנון להציג לעצמם תחילה את השאלה, אם - בהנחה שלא היתה בניה בלתי-חוקית בשטח - היה מקום לאשר את התכנית.

אם התשובה לכך שלילית, אזי אין התכנית ראויה, והנטיה תהיה שלא להכשירה. עם זאת, הוסיפה כב' השופטת נאור שאלת הכשרתה של בניה בלתי-חוקית כרוכה בהפעלת שיקול-דעת, והגם שהנטיה היא שלא להכשיר את הבניה הבלתי חוקית ולא לאשר את התכנית, הרי שאין לומר שזו תהיה התוצאה בכל מקרה ומקרה, והעניין ייקבע באופן פרטני על-פי הנסיבות הרלוונטיות.

באותו פרשה, הוזכרו שיקולים שונים שעשויים להישקל במצב מעין זה, ובכלל זה חומרת הפגיעה בשלטון החוק, האינטרסים העומדים ביסוד התכנית - ציבוריים או כלכליים צרים, כמה זמן קיים המבנה, האם הרשויות נקטו בפעולה כלשהי ומה היתה תוצאתה, וכן שאלת קיומה של הסתמכות.

ואמנם, במרבית ענפי המשפט השונים בדין הישראלי, קיים יחס מורכב לתוצאותיה של פעילות בלתי-חוקית, וחרף הצורך להתמודד עם מצבים של אי-חוקיות בכלים נוקשים שיבטיחו הרתעה וימנעו אכיפה סלקטיבית, לא בכל תמיד ניתן יהיה לשלול הכרה מאוחרת, למצער בחלק מהשלכותיה, מכל וכל {השווה לשאלת היחס לחוזה בלתי-חוקי, עמדות השופטים מ' בן פורת ו- מ' אלון ב- ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4), 281 (1982) ועמדות השופטים מ' חשין ו- י' טירקל בדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1), 56 (2001); השווה לשאלת היחס לרווח שהופק כתוצאה מפעולה שבוצע שלא כדין, כשאין אדם שניתן להעביר אליו את הרווח, ע"א 711/72 מאיר נ' הנהלת הסוכנות היהודית לא"י, פ"ד כח(1), 393, 407-403 (1974); השוו לשאלת היחס לעליה בשווי הקרקע כתוצאה מבניה בלתי-חוקית לעניין דיני המס, ע"א 471/03 אהרוני נ' מינהל מס שבח מקרקעין (חדרה), פ"ד נח(3), 54 (2004), אך ראה עמדת השופט רובינשטיין ב- ע"א 6726/05 הידרולה בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 1, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.06.08); השווה לשאלת היחס לטענתו של ניזוק התובע את השבת המצב לקדמותו, כי הכנסתו לצורך חישוב נזקיו, היתה גבוהה מזו שדיווח עליה לשלטונות המס, ע"א 5794/94 אררט חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' בן שבח, פ"ד נא(3), 489, 498-494 (1995)}.

בחינת השיקולים שהוזכרו ב- {בעניין איגנר} מעלה, כי בנסיבות המקרה, עצם הסדרתה המאוחרת של הבניה הבלתי-חוקית לתעסוקה לא חקלאית אינה בלתי-סבירה.

הנזקים שתוארו, לא פחות משהיו פועל יוצא של עצם הבניה, נבעו מהאופן הבלתי חוקי שבו היא נעשתה, ומאי הסדרתה. אכן, ככל שמדובר בבניה לתעסוקה לא חקלאית בהיקף המגיע עד 500 מ"ר, הרי שזה הותר בתנאים מסויימים גם בהתאם להחלטה 755 שקדמה להחלטה הנוכחית, ובמסגרת החלטה 1101 - לא עתידים להיות מוכשרים מבנים לתעסוקה לא חקלאית בהיקף רחב יותר.

בנוגע להיקף זה, לא עצם הבניה היא שגרמה, איפוא, את עיקר הנזק, אלא העובדה שנבנתה באופן בלתי חוקי, שגורם נזקים סביבתיים, תכנוניים וכלכליים. גם הימנעותם של הגופים המוסמכים מלאכוף את איסור הבניה לאורך שנים והתשלום שישולם בגין המבנים שהינו שווה ערך לזה המשולם על-ידי מי שמגיש בקשה לשימוש חורג מוגבל בזמן, עשויים לשמש שיקול התומך בנסיבות המקרה בהכשרה מאוחרת של הבניה.

אך יותר מכל אלה, ניצבות המטרות הרחבות העומדות ביסוד ההחלטה ובכלל זה, מתן אפשרות פרנסה למי שהחקלאות אינה מספקת לקיומו ולקיום משפחתו; הסדרה כוללת של הבניה באופן מאוזן השוקל שיקולים תכנוניים, סביבתיים וכלכליים ומונע פגיעה נוספת בהם; קבלת תמורה בעד השימוש הבלתי-חוקי שאחרת ספק אם היה משולם; ובעיקר מניעת הפרת חוק בהיקף נרחב שאינה זוכה למענה.

אין לכחד, כי מצידו האחר של המתרס עומדים שיקולים המעמידים את ההוראה באור בעייתי, ובכלל זה הפגיעה בשלטון החוק ובשוויון בפני החוק; הפגיעה בהרתעה ובאמון הציבור; וכן עצם הקושי בהותרת, למצער, חלק מהמבנים שהוקמו על תילם, חרף הקמתם בדרך פרטיזנית.

כפי שכבר הוסבר, לא ניתן "להכשיר" כל בניה בלתי-חוקית, וכל שימוש הנעשה בה, כדי להגשים את התכליות שביסוד ההחלטה, ובהיותם אילוץ המציאות - יש לצמצמם למימדים מינימאליים.

כאמור, הכשרתה של השכרה הנעשית באופן בלתי-חוקי חורגת לטעמי מגדריו של אותו מינימום. ואולם, באשר להכשרת שאר המבנים והשימושים הקבועים בהסדר, מצאתי, לא בלי התלבטות, כי באין מוצא מעשי אחר, נוכח היתרונות החלוקתיים, התכנוניים והכלכליים הגלומים בו; על רקע הגבלת שטח הבניה לחלקה א' של הנחלה, הכפפתה לתמ"א 35, והגבלת היקפה; נוכח השימושים שהותרו לפניה; וכן לאור התקווה המתלווה להסדר בדבר הפסקתם של השימושים הבלתי-חוקיים, שהיו לתופעה נרחבת - לא חרגה המועצה ממיתחם הסבירות בעצם החלטתה להסדיר את הבניה הבלתי-חוקית בסעיף 4 להחלטה 1101.

בית-המשפט הגיע למסקנה כי, אין מקום להתערבותו בנוגע לגובה דמי החכירה שנקבעו בגין שימושים אלה, והגבלת תשלום החובות אך ל- 4 שנים לאחור.

כפי שהוסבר, המועצה ביקשה לתמרץ את החוכרים להסדיר את השימושים הבלתי חוקיים הקיימים בנחלות בהיקף נרחב. אשר-על-כן, היה עליה לקבוע סכום שבאין אכיפה אקטיבית, יביא את החוכר להסדרת השימושים שהוא עושה בקרקע - דבר שכשלעצמו כרוך בודאי בתשלום בלתי מבוטל - על-אף שבפועל, דבר לא מנע ממנו לאורך שנים לקיים את השימושים האמורים בלא תשלום.

למעשה, כפי שהסדרת השימושים בנחלה היא אינטרס של החוכר, כך היא - אולי אף ביתר שאת - אינטרס ציבורי ששומה על המועצה לקדם, נוכח הנזקים שבהם מדובר, הכרוכים בהותרתם של שימושים אלה בשטח.

אמנם, על-מנת להיכנס בשעריו של ההסדר הקבוע בהחלטה 979, מוטל על החוכר, כתנאי מוקדם, להסדיר את שימושיו בקרקע.

עם-זאת, משהכניסה בגדר ההסדר שבהחלטה 979 הינה עניין וולונטרי, ומשגם מי שלא עיגן את זכויותיו בחלקת המגורים בהתאם להחלטה 979 יכול להקים בחלקתו תעסוקה לא חקלאית לפי החלטה 1101, ביקשה המועצה ליצור תמריץ עצמאי להסדרת השימושים שיגביר את הסיכוי שהדבר אמנם יתממש.

התשלום שנקבע עומד, כאמור, על-סך של 5% מערך הקרקע ששימשה לתעסוקה לא חקלאית לכל שנה שבה נעשה שימוש.

סכום זה מהווה שינוי ביחס להחלטה 755 אשר קדמה להחלטה הנוכחית, שקבעה כי בעד שימוש לא חקלאי בחלקה א' של הנחלה ללא היתר ישולמו דמי שימוש בשיעור של 10%.

שינוי זה וההצדקה לו, לא הוסברו בדו"ח ועדת הבר. אפשר שהיה מקום להותיר את גובה דמי השימוש על 10% ובכך ליצור הבחנה בין מי שפעל בהתאם לחוק, והסדיר את השימושים שעשה בקרקע, לבין מי שפעל באופן בלתי-חוקי.

ניתן, עם-זאת, להניח כי הצורך בקביעת דמי שימוש בשיעור נמוך מזה שבהחלטה 755 נבע, בין היתר, מכך שהסכום שנקבע בהחלטה הקודמת לא הביא את החוכרים להסדרת השימושים בנחלה.

מן הצד השני, ברי כי דמי השימוש אינם יכולים ליפול מ- 5%, שכן שיעור תשלום זה הוא הסכום הנדרש לשם קבלת אישור לשימוש חורג המוגבל בזמן, ואין לקבל מצב שסכום זה יהיה גבוה מזה הנדרש ממי שפעל בדרך לא חוקית, דבר שיביא למצב שבו חוטא יוצא נשכר.

בגדרו של טווח זה, בחרה ועדת הבר, שביקשה להגביר את הסיכוי שהשימושים הלא חוקיים אמנם יוסדרו, ברף התחתון, והעמידה אותם על שיעור של 5% לשנה.

לכאורה, סכום זה שוחק את מרכיב ההרתעה בהיותו שווה ערך לסכום הנדרש כנגד קבלת היתר. יאמר החוכר לעצמו - אקים את המבנים באופן בלתי מוסדר, לכל היותר אחויב בתשלום שממילא עליי לשלם כנגד היתר לשימוש חורג.

ואולם, כאמור, בית-המשפט בוחן את סבירות ההחלטה ולא נכנס בנעלי המועצה. ורק כאשר רשות מינהלית חורגת מן המקום המוקנה לה, תידרש התערבותו של בית-המשפט.

במקרה דנן, בשים-לב לאינטרס המובהק שבהסדרת השימושים על כל היבטיו כפי שפורטו, בית-משפט סבור כי, ההחלטה להעמיד את הסכום באופן חד-פעמי על 5% כדי להתמודד "אחת ולתמיד" עם בעיית הבניה הבלתי-חוקית חורגת ממיתחם הסבירות.

שאלה נפרדת היא, אם היה מקום להסתפק בתשלום עבור 4 שנים בלבד כדי להסדיר את מלוא השימושים שעשה החוכר בנחלה, אפילו מדובר במספר שנים גדול יותר.

גם בשאלה זו בית-המשפט לא התערב. ראשית, יש לשוב ולהזכיר את מטרת-העל של הסדר זה, היא המטרה של הסדרת השימושים הבלתי-חוקיים בנחלה, שלמועצה יש אינטרס מובהק בקידומה ושלשמה יש ליצור תמריץ ממשי לחוכרים לקבל על עצמם את "עסקת החבילה".

שנית, וכפועל יוצא של השיקול הקודם, חיוב החוכר בתשלום עבור השימושים הבלתי חוקיים לאורך כלל השנים שבהם נעשה בהם שימוש, עלול להביא את הסכום שבו יחוייב החוכר לגובה שבו הוא לא יוכל לעימוד, או שתשלומו לא יהיה כדאי עבורו, בהשוואה לחלופה של המשך הבניה בלתי-מוסדרת, שלא זוכה לאכיפה.

שלישית, חיוב החוכר בתשלום עבור השימושים הלא חוקיים שעשה לכל אורך השנים עלול לעורר התדיינות בינו לבין המועצה בשאלת מספר השנים המדוייק שבו נעשה שימוש לא חוקי, דבר שיאריך את משך הזמן שהשימוש הבלתי-מוסדר - על כל נזקיו - מוסיף לעימוד, בניגוד למטרה בדבר צמצום המגע בין החוכר לבין המינהל, שהוגדרה על-ידי ועדת הבר כאחת מן המטרות המרכזיות שביסוד ההסדר החדש.
נוכח המקובץ, מסקנתו של בית-המשפט היא, כי אין מקום להתערבותו בהסדר הקבוע בסעיף 4 להחלטה 1101.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

החלטה מספר 1101 - הסדרת הפעילות שאינה חקלאית בנחלות שבמושבים