פטור ממכרז

1. חובת המכרזים ופטור ממכרז
מנגנון המכרז הציבורי נועד להגשים מספר תכליות ציבוריות חשובות. בין היתר, מבקש הוא ליצור תנאים המאפשרים שמירה על טוהר המידות בהתקשרויותיה הכלכליות של המדינה עם גורמים פרטיים, ולמנוע שחיתות ומשוא פנים מצד פקידי ציבור.

מטרה נוספת היא לאפשר לרשות המינהלית להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת כספי ציבור {עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.09)}.

המכרז הציבורי נועד לוודא - בנוסף - כי הרשות מחויבת להעניק הזדמנות שווה לכל פרט בחברה, להתמודד על הזכות לקשור עימה עסקה. כפי שנפסק, עקרון השוויון הוא "נשמת אפו" של המכרז הציבורי, ויש להעדיפו גם במחיר של ויתור על השגת תוצאה כלכלית מיטבית, כאשר יש התנגשות בין שתי תכליות אלה.

גישה זו מקבלת משנה תוקף כשעסקינן בהרשאה לשימוש במשאב ציבורי מוגבל. משאב זה שייך לכלל הציבור, ומשכך ראוי כי טובת ההנאה הכלכלית הגלומה בו תתחלק בין הציבור בכללותו ולא תהיה נחלתו של גורם אחד בלבד. זאת ניתן להשיג על-ידי מנגנון המכרז {ראה דקל, 211}.

עד לחקיקת חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, לא היו דיני המכרזים בישראל כפופים להסדר חקוק ייעודי אלא התפתחו בפסיקתם של בתי-המשפט הן כמערכת דינים עצמאית, הן כנגזרת מן ההתפתחויות הפסיקתיות בתחומי המשפט המינהלי והמשפט האזרחי (ראו: דקל, 44-41).

עם חקיקת החוק, הפך זה למקור הנורמטיבי העיקרי להטלת חובת מכרז על רשויות מינהליות. הכלל בדבר חובת המכרז המוטלת על הרשות קבוע בסעיף 2 לחוק, אשר קובע כי המדינה לא תתקשר בחוזה לביצוע עסקה אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו.

בצידו של כלל זה, נתן המחוקק דעתו לקיומם של מצבים שבהם שיקולים כלכליים, חברתיים ואחרים מצדיקים מתן פטור מהחובה לעריכת מכרז ציבורי. כך, בסעיף 4 לחוק הוסמך שר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לקבוע בתקנות את רשימת המקרים שבהם יוענק פטור כאמור. תקנות חובת המכרזים שהותקנו מכוח סעיף זה, כוללות שורה של קטגוריות שבהן מוקנית לרשות הסמכות להחליט על פטור מחובת המכרז.

2. תקנות חובת מכרזים
בהתאם לתקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים, פטורה הרשות המינהלית מחובת עריכת מכרז לגבי התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז, ובלבד שועדת הפטור, ולעניין הענקת זכויות במקרקעין בידי מינהל מקרקעי ישראל - ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, באישור שר האוצר, החליטה מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור אותה מחובת מכרז.

מדובר אם-כן בתקנת סל, שהותקנה מכוח הוראה מיוחדת בסעיף 4(ב) לחוק חובת מכרזים, שנועדה לענות על מצבים חריגים ויוצאים מן הכלל שאינם נכנסים בגדרי הוראת פטור קונקרטית אחרת. מדובר בהסדר המאזן בין הצורך בגמישות לבין הרצון להגביל את שיקול-דעתה של רשות בהתקשרויות ללא מכרז.

האפשרות להסתייע בתקנה זו מותנית בהתקיימותם של שלושה תנאים מצטברים: ראשית, קיומן של "נסיבות מיוחדות ונדירות". שנית, נדרש אישור על-ידי דרגים בכירים: ועדת הפטור - אשר בה נוטל חלק גם נציג החשב הכללי ונציג היועץ המשפטי של משרד האוצר, וכן נדרש אישור שר האוצר עצמו. שלישית, נדרש כי אישור ועדת הפטור יתבסס על "טעמים מיוחדים שיירשמו" (דקל, שם, 241-240).

במאמר מוסגר, יצויין כי הוראה דומה מצויה בתקנה 3(37) לתקנות תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993; ובתקנה 3(3) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), התש"ע-2010.
הפרשנות המצמצמת שיש לתת לתקנות הפטור בכלל, ולתקנה 3(28) בפרט, נלמדת, בין היתר, מן ההסדר הקבוע בתקנות שלפיו על הרשות להעדיף עריכת מכרז גם בנסיבות שבהן היא פטורה מכך {בעבר, היה הדבר קבוע בתקנה 42 לתקנות, בתיקון משנת 2009 נקבעה ההוראה בתקנה 1ב}.

הצורך בנקיטה בגישה פרשנית מצמצמת בנוגע להפעלת הסמכות לפי תקנה זו עולה גם מן התכליות הכלליות העומדות ביסוד דרישת המכרז, שהוא - כאמור - "דרך המלך" לביצוע התקשרויות בין המדינה לבין גורמים פרטיים, בפרט בכל הקשור לזיכיונות הנוגעים למשאבי טבע מוגבלים.

3. מישור הסמכות - מתן פטור
תקנה 25(29) הותקנה בשנת 1993, ומאפשרת ליתן פטור ממכרז להתקשרות של המינהל לביצוע עסקה במקרקעין שעניינה מתן הרשאות לכריה וחציבה של חול, כורכר או אבן למי שהוא בעל זכויות הרשאה קודמת, בסייגים שנקבעו. ביסוד תקנה זו עמד, בין היתר, הרצון לאזן בין ההגנה על אינטרס הצפייה של בעל הרשאה לכריה ולחציבה, אשר השקיע בפיתוח והכשרת המחצבה בתקופה שבה לא היתה חובת מכרז בחוק, לבין האינטרס הציבורי בדבר שמירה על משאבי ציבור ואוצרות טבע מוגבלים {עע"ם 4013/06 אקרשטיין צבי בע"מ נ' הוועדה המקצועית לעניין תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.12.08)}.

מדובר במעין "הוראת מעבר", שבמסגרתה נשקל מתן הרשאות נוספות לחציבה ולכריה בפטור ממכרז לתקופות מוגבלות נוכח האיזון בין האינטרסים האמורים {לעניין השיקולים שהביאו להתקנת התקנה, ראו פרוטוקול מס' 43 מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת ה- 16 מיום 01.07.03}.

בשנת 2003 נקבע נוסחה הנוכחי של התקנה, וזה לשונו:

"25. נוסף על האמור בתקנה 3, התקשרות של מינהל מקרקעי ישראל... לביצוע עסקה במקרקעין... אינה טעונה מכרז כאשר נושא ההתקשרות הוא אחד מאלה:
...
(29) (א) מתן הרשאה נוספת לכריה ולחציבה של אבן לבעל הרשאה קודמת, ובלבד שהגיש בקשה לפטור לפי פסקה זו לא יאוחר מיום י"ב באב התשס"ג (10 באוגוסט 2003); בפסקה זו -
"בעל הרשאה קודמת" - מי שנתקיימו בו כל אלה:
(1) היתה לו הרשאה לכריה ולחציבה של אבן באותם מקרקעין (להלן: "זכות") ביום תחילתו של החוק;
(2) הזכות הוארכה והיתה בתוקף באחד מאלה:
(א) ביום הקובע;
(ב) בתקופה כלשהי שבין יום תחילתו של החוק לבין היום הקובע, ובעל הזכות המשיך בכריה ובחציבה, בלא התנגדות המינהל, עד היום הקובע;
(3) תשלומיו למינהל לעניין זה הוסדרו לא יאוחר מיום י"ז באב התשס"ג (15 באוגוסט 2003);
"היום הקובע" - יום כ' באייר התשנ"ח (16 במאי 1998).
(ב) הרשאה נוספת תינתן לפרק הזמן המתאים בשים-לב, בין השאר, לסוג האבן, למשך הזמן שבו הופעלה המחצבה, ליחס שבין ההשקעה הכספית במחצבה לבין התשואה שניתן היה להפיק ממנה בעבר ולאינטרס הציבורי והכלכלי שבהקצאת הרשאות לכריה וחציבה באמצעות מכרז פומבי; תנאי למתן פטור הוא קיומו של כל היתר הנדרש על-פי דין לכריה ולחציבה, ובכלל זה תעודות והיתרים לפי פקודת המכרות, ולפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965; לא יינתן, ככלל, פטור כאמור אלא-אם-כן תנאי ההרשאה הנוספת יהיו שוויוניים ובהתאם לכללים המקובלים במינהל.
(ג) החלטה ליתן פטור לפי פסקה זו תינתן על יסוד המלצה מנומקת, בכתב, של ועדה מקצועית בראשות שופט בדימוס שימנה שר המשפטים, שחברים בה נציג משרד האוצר, היועץ המשפטי למינהל ושני נציגי ציבור שימנה שר האוצר, מהם - אחד לפי הצעת נשיא התאחדות התעשיינים ואחד, רואה חשבון, לפי הצעת נשיא לשכת רואי חשבון בישראל."

רואים אנו כי בסעיף-משנה (א), קבועים שני תנאי-הסף שבהם נדרש לעמוד מבקש הפטור: האחד, קיומה של הרשאה קודמת לכריה וחציבה שהיתה בתוקף במועדים הרלוונטיים; והשני, הסדרת התשלומים למינהל. אם עמד המבקש בתנאי הסף והגיש את בקשתו במועד, תיבחן זו על-ידי ועדה מקצועית בראשות שופט בדימוס, שחברים בה נציג משרד האוצר, היועץ המשפטי למינהל ושני נציגי ציבור.

על בסיס המלצתה המנומקת של ועדה זו, מתקבלת ההחלטה בדבר מתן הפטור. בסעיף-משנה (ב) לתקנה נמנים ארבעה שיקולים שנבחנים על-ידי הוועדה המקצועית בקביעת המלצתה: (1) סוג האבן; (2) משך הזמן שבו הופעלה המחצבה; (3) היחס שבין ההשקעה הכספית במחצבה לבין התשואה שניתן היה להפיק ממנה בעבר; (4) האינטרס הציבורי והכלכלי שבהקצאת הרשאות לכריה וחציבה באמצעות מכרז פומבי. אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים, וקריטריונים נוספים לבחינת בקשה למתן הרשאה בפטור ממכרז נסקרו במסמך שחיברה הוועדה המקצועית בשנת 2004.

ממשלת ישראל גיבשה במשך שנים מדיניות לקידום פעילותם של יצרני חשמל פרטיים, במסגרתה התקבלו מספר החלטות שעניינן ייצור חשמל באמצעות אנרגיות מתחדשות. חלק מההחלטות לא קבעו את כל פרטי היישום שלהן, אלא הותירו אותם לשיקול-דעתן של הרשויות השונות ובכלל זה רשות מקרקעי ישראל, ככל שהדברים נוגעים להגדרת הכללים החלים על שימוש בקרקעות המנוהלות על-ידה {ע"א 4547/13 מ' נ' מ', 2013(4), 6311 (2013)}.

בעניין מ' נ' מ' שלעיל, מועצת מקרקעי ישראל קיבלה בינואר 2012 את החלטה מס' 1254 שקבעה כללים להקצאת קרקע למתקנים סולאריים בפטור ממכרז. עם-זאת, קבעה ההחלטה כללים וסייגים באשר להיקף תחולתה, כאשר הסייג המרכזי נגע לכך שהגדרת המונח "חוכר" לא כללה "חוכר על-פי חוזה חכירה למטרת מטעים או למטרת עיבוד חקלאי אחר שלא בתנאי נחלה".

המשיבות הן חברות פרטיות החוכרות ומפעילות את "חוות השקמים" בדרום הארץ. החווה מצויה כידוע בבעלות משפחתו של ראש הממשלה לשעבר אריאל שרון, אשר רכשה את מניותיה של המשיבה 1 החתומה על חוזה חכירה עם המינהל. לאור רצונן של המשיבות להקים על חלק משטח החווה מתקן פוטו-וולטאי (מתקן להפקת אנרגיה סולארית), ביקשו וקיבלו רישיון להקמת המתקן כפוף לעמידתה של המשיבה 2 במספר דרישות.

המשיבה הצליחה לעמוד בדרישות האמורות, אולם פנייתה למינהל לצורך אישור השימוש בשטח המוחכר לשם הקמת המתקן מכוח החלטה 1254 נענתה בסופו-של-דבר בשלילה. בעקבות האמור, הגישו המשיבות המרצת פתיחה לבית-המשפט המחוזי בבקשה להצהיר כי על המינהל לחתום עמן על חוזה חכירה שיאפשר את הקמת המתקן הסולארי.

המחלוקת בין הצדדים נגעה לפרשנותו של המונח "תנאי נחלה" הקבוע בחריג להחלטה 1254 שפורט לעיל. המשיבות טענו כי הן אינן נופלות לגדר החריג האמור, שכן תנאי החכירה של החווה דומים באופן מהותי לאלו של נחלות. מנגד, עמדת המינהל היתה שהחווה אינה "נחלה" וגם החכרתה אינה "בתנאי נחלה".

לאחר שבחן את טיעוני הצדדים, קבע בית-המשפט כי יש לקבל את המרצת הפתיחה. נקבע, כי בשים-לב לכך ששתי הפרשנויות אפשריות מבחינה לשונית, יש לבחון את תכלית ההחלטה.

בעניין זה, סבר בית-המשפט כי תכליתה של החלטה 1254 היתה מחד גיסא תכלית לאומית שעניינה קידום השימוש באנרגיה מתחדשת ובכלל זה הקמת מתקנים סולאריים בבעלות פרטית, ומאידך גיסא הקלה עם החוכרים החקלאיים המתקשים להתפרנס מעיסוק בחקלאות בלבד.

לפיכך, הגיע בית-המשפט למסקנה כי פרשנות המשיבות היא הפרשנות הראויה וכי הפרשנות המצמצמת לה טען המשיב אינה רצויה מבחינת תכליות ההחלטה. שיקול נוסף שתמך בפרשנות המשיבות היה חתירה לפרשנות שאינה מפלה בין חוכרים חקלאיים.

בהקשר זה, נקבע כי חרף העובדה שמבחינה פורמאלית החווה אינה "נחלה", מתקיימים בה מאפיינים דומים לאלו של נחלה. בהתאם לכך, הורה בית-המשפט למינהל לחתום עם המשיבה 1 על חוזה החכרה למטרת הקמת מתקן סולארי. מכאן ערעורו של המינהל.

בית המשפט בחן כנקודת מוצא לפרשנות את לשון החלטה 1254. צויין, כי המונח "נחלה" הוא מונח מושרש הנמצא בתשתיתן של ההחלטות שקיבלה מועצת מקרקעי ישראל לאורך השנים, כאשר כבר מתחילת הדרך ההבחנה בין החכרה של "נחלות" לבין החכרות חקלאיות אחרות היא יסוד מוסד במדיניות הקרקעית.

עוד בחן בית-המשפט את ההיסטוריה של החלטה 1254, אולם סבר כי אין בה דבר הרומז לכך שהיא נועדה להעניק זכויות גם לחוכרים חקלאיים אשר אינם חלק מן היישובים החקלאיים שבהם עסקו ההחלטות האחרות בנושא. אשר לתכליות ההחלטה, קיבל בית-המשפט את שתי התכליות להן התייחס בית-המשפט קמא, קרי עידוד הקמתם של מתקנים סולאריים כחלק ממדיניות ממשלתית שעניינה קידום אנרגיות מתחדשות, והתכלית של הקלה עם המגזר החקלאי המתקשה להתפרנס מכלכלה המבוססת על חקלאות בלבד.

יחד-עם-זאת, בשים-לב להיסטוריה שברקע ההחלטה סבר בית-המשפט כי יש לראות את תכליותיה במבט רחב יותר, כך שתכלית מרכזית נוספת שלה היא הצבת גבולות נאותים באשר ל"זחילת" שימושים לא חקלאיים לקרקעות חקלאיות שהוחכרו בתנאים מיטיבים מתוך הנחה שישמשו לחקלאות בלבד. מכאן עולה כי יש לפרש את החלטה 1254 כך שלא תחול על החווה אותה חוכרות המשיבות.

עוד התייחס בית-המשפט לשיקול נוסף שעלה בפסק-דינו שלבית-המשפט קמא, קרי הצורך בפרשנות שוויונית של ההחלטה. נקבע, כי אכן אין ספק שהזכות לשוויון מחייבת את מועצת מקרקעי ישראל וצריכה להנחות בפרשנות החלטותיה, אולם קשה לדבר על אפליה כאשר מביאים בחשבון את השוני המשמעותי בין חוכרים חקלאיים בעלי "נחלה" לבעלי זכויות חכירה בחוות רחבות ידיים.

בשולי הדברים הבהיר בית-המשפט כי אינו נדרש לשאלה האם נוכח מאפייניו של משק האנרגיה ראוי להרחיב את החלטה 1254 כך שתחול גם על חוכרים חקלאיים נוספים, שכן שאלה זו נתונה לשיקול-דעתה של מועצת מקרקעי ישראל.

סיכומם-של-דברים, בית-המשפט קבע כי מינהל מקרקעי ישראל היה רשאי לסרב לאשר את הקמת המתקנים הסולאריים בשטחן של המשיבות, מהטעם שהחלטה 1254 אינה חלה על סוג החוזה שבינן לבינו. לפיכך, קבע בית-המשפט כי דין הערעור להתקבל.

ב- עע"מ 8284/08 {תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-על 2010(3), 3512 (2010)} מחצבת כחל הופעלה על-ידי נדיר מחצבים (1991) בע"מ. בשנת 2003 ועדה מקצועית שהוקמה מכוח תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, האריכה את תקופת ההרשאה לכריה במחצבה לחמש שנים, תוך קבלת פטור ממכרז, באישור ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל.

בשל קשיים כלכליים, שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ, רכשה מנדיר את זכויות החציבה במחצבה. ועדת הפטור העניקה לשפיר הרשאה לכריה ולחציבה במחצבה בפטור ממכרז עד 2027. בית-המשפט המחוזי החליט כי תקופת ההרשאה בפטור תהא עד 2013 בלבד. מכאן הערעורים.

בדחותו את הערעורים פסק בית-המשפט העליון, כי התקנות כוללות קטגוריות בהן מוקנית לרשות סמכות להחליט על פטור מחובת מכרז. תקנה 3(28) לתקנות היא תקנת סל, שנועדה לענות על מצבים חריגים שאינם נכנסים בגדרי הוראת פטור קונקרטית אחרת. אשר לטענה כי דרך המלך למתן הרשאה בפטור ממכרז היא זו שבתקנה 25(29) לתקנות ולכן משניתנה החלטה לפי תקנה זו, מתן פטור ממכרז במסלול "תקנת הסל" אינו כדין, הרי שתקנה 25(29) מאפשרת ליתן פטור ממכרז להתקשרות של המינהל לביצוע עסקה במקרקעין שעניינה מתן הרשאות לכריה וחציבה של חול, כורכר או אבן למי שהוא בעל זכויות הרשאה קודמת, בסייגים שנקבעו.

לאור האמור, שפיר כלל לא יכלה לפנות בבקשה לקבל הרשאה חדשה בפטור ממכרז מכוחה. ואולם, קיומה של החלטה קודמת בעניינה של המחצבה לפי תקנה 25(29), בגדר בקשתה של נדיר, אינה שוללת את סמכות הרשות לשקול מתן פטור לפי תקנה 3(28), היא תקנת הסל, בעניינה של שפיר.

האיזון בין כלל השיקולים שנשקלו במסגרת החלטת הפטור השניה היו סבירים אשר לעצם מתן ההרשאה בפטור ממכרז לשפיר. ואולם באורך תקופת ההרשאה - 20 שנה - אין ביטוי הולם לעקרון שוויון ההזדמנויות במכרז, השאת התועלת הכלכלית לקופה הציבורית וטוהר המידות. אי-מתן משקל הולם לעקרון השוויון מוציא את ההחלטה מגדר מיתחם הסבירות. בנסיבות העניין, אין להכיר באינטרס הסתמכות על החלטת הועדה כדי להעניק לשפיר הרשאה בפטור ממכרז לתקופה של עשרים שנה.

מתן הרשאה לתקופה ממושכת שאינה עומדת בשום יחס להמלצות הועדה המקצועית, באמצעות תקנת סל (3(28)) שנועדה להתמודד עם מקרים חריגים, בלא מתן הזדמנות למציעים פוטנציאליים אחרים להתמודד או למצער להשמיע דעתם, מעוררת קושי. זאת, על רקע עקרון שוויון ההזדמנויות והתכליות הנוספות העומדות בבסיס דרישת המכרז.

זהו אינו הנתיב הראוי לביצוע התקשרויות לפרק זמן כה ממושך, בפרט כאלה שעניינן זיכיונות להפקת משאבים טבעיים מוגבלים. לפיכך מתן הרשאה לשפיר בפטור ממכרז לתקופה של 20 שנה חורגת בנסיבות העניין ממיתחם הסבירות. לפיכך תקוצר התקופה לחמש שנים מיום מתן פסק-דין זה, בכפוף להארכת תכנית המתאר החלה על המקרקעין.

ב- עת"מ (נצ') 38333-05-13 {תעשיות חולות לבנים בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל - מחוז צפון ואח', תק-מח 2013(3), 2442 (2013)} הכריז מינהל מקרקעי ישראל באפריל 2012 על חברת תעשיות חולות לבנים כזוכה במכרז להרחבת מחצבת עין חרוד, אולם היות והחברה לא עמדה בדרישת התשלום החד-פעמי, לא הפקידה ערבות בנקאית ואף לא חתמה על חוזה הרשאה לחציבה, ביטל המינהל את העסקה עקב "הפרת תנאי מכרז".

בחלוף מספר חודשים הוכרזה חברת אבן וסיד כזוכה במכרז. חברת אבן וסיד אמנם עמדה בדרישות המכרז האמורות לעיל, אך ביקשה הארכה של שנה לשלבי הביצוע של התכנית, בקשה אשר קיבלה את אישור ועדת המכרזים.

כעת, תובעת תעשיות חולות את המינהל ומדגישה כי לאחר שהחברה הבינה כי אין סיכוי להשלמת העבודות במועד שנקבע במכרז, היא לא העבירה למינהל את הסכום הכספי אותו היתה אמורה להעביר על-פי המכרז בסך 2,000,000 ש"ח, ואף לא הפקידה את הערבות הכספית הנדרשת, וזאת נוכח רצונה למנוע בזבוז חסר טעם של סכומי כסף ניכרים ובגדר חובתה להקטנת הנזק. חברת תעשיות מדגישה, כי אילו היתה יודעת כי תנאי המכרז ישתנו באופן כה מהותי - היתה ממשיכה בביצוע המכרז ועומדת בכל התנאים הנדרשים.

בנוסף, טוענת חברת תעשיות, כי עצם החלטת הוועדה להכריז על חברת אבן וסיד כזוכה במכרז, היתה בניגוד לתנאי המכרז, עת היה ידוע וברור לכל כי במועד ההכרזה לא היה כל סיכוי לחברת אבן וסיד לעמוד במועדים שנקבעו במכרז.

מנגד, טוען המינהל, כי לאחר שבוטלה זכייתה של חברת תעשיות, בחרה האחרונה שלא לפעול בכל דרך משפטית למניעת ביטול הזכיה, ונמנעה מפנייה להליכים משפטיים אף חודשים רבים לאחר שחברת אבן וסיד זכתה במכרז.

לטענת המינהל, פנייתה של חברת תעשיות כעת לערכאות משפטיות, חודשים רבים לאחר שחברת אבן וסיד זכתה במכרז, ולאחר שהאחרונה השקיעה סכומי כסף רבים, הינה פנייה חסרת תום-לב, אשר מטרתה ליהנות מפירות השקעתה של חברת אבן וסיד.

בנוסף, טוען המינהל, כי אין מקום לקבל את העתירה מחמת "מעשה עשוי", כאשר בין המינהל וחברת תעשיות אין כיום כל מערכת יחסים, לאחר שבוטל החוזה שנחתם ביניהם ואשר על ביטולו לא הוגש ערעור כאמור, ומנגד בין המינהל וחברת אבן וסיד קיימת מערכת יחסים חוזית מחייבת, אשר חברת תעשיות כלל אינה צד לה.

לבסוף, טוען המנהל, כי לא היה כל שינוי בדיעבד בתנאי המכרז, שהרי במסגרתו לא נאסר על המציעים, ובכלל זה על חברת תעשיות, לפעול לשינוי המועדים במכרז ולבקש הארכה לצורך מימוש המכרז, ומשכך אין פסול בזכייתה במכרז.

בית-המשפט דן בטענת חברת אבן וסיד למעשה עשוי, וקובע כי יש ממש בטענה זו. אין מחלוקת שחברת תעשיות לא עמדה בתנאי המכרז ולכן הוכרז על ביטול זכייתה, בזמן שחברת תעשיות לא הגישה כל התנגדות להחלטת המינהל לבטל את זכייתה במכרז, ואף לא הגישה כל בקשה להארכת מועד ביצוע התכנית. התנהלות זו מובילה את בית-המשפט למסקנה כי לאחר ביטול זכייתה של חברת תעשיות במכרז - תמה כל מערכת יחסים חוזית בין חברת תעשיות לבין המינהל.

בית-המשפט מוסיף ואומר, כי חברת תעשיות "התעוררה משנתה" חודשים רבים לאחר שכונן החוזה בין חברת אבן וסיד לבין המינהל ואשר במסגרתו הוצאו כספים רבים מכיסה של חברת אבן וסיד. התנהלות זו יצרה מצב בו חברת תעשיות עומדת בפני מעשה עשוי, ואין לה להלין אלא על עצמה בכך שהובילה עצמה לתוצאה זו.

בית-המשפט מדגיש, כי השבת הזכיה במכרז לחברת תעשיות תהווה פגיעה קשה בחברת אבן וסיד, אשר הסתמכה על זכייתה במכרז ושינתה את מצבה לרעה, באופן שאין חוש הצדק יכול להשלים עימו. לא רק זו, אלא שהתנהגות זו של חברת תעשיות מעלה חשד כבד לחוסר נקיון כפיים וחוסר תום-לב מהותי מצידה, תוך כדי נסיון ליהנות מפירות עמלה של חברת אבן וסיד.

בנוסף, מציין בית-המשפט, כי אף טענת חברת תעשיות לשינוי תנאי המכרז המצדיקים את זכייתה בו אינם נכונים, שהרי במידה והיה מוחלט כי מדובר בשינוי תנאי המכרז, המאריכים בשנה את מועד ביצוע התכנית, היה שינוי תנאים זה צריך לחול על כל המשתתפים במכרז המקורי אשר יתכן שהצעותיהם היו משתנות לאור התנאים החדשים, ואף על המשתתפים הפוטנציאליים אשר נמנעו מלהשתתף בו קודם לכן, בשל סד הזמנים הקבוע בו. משלא קרה כן - אין מקום לטענת שינוי תנאי המכרז.

בהמשך, דן בית-המשפט בדרישה להתערבות שיפוטית לצורך שינוי החלטה מינהלית, ומציין, כי בכדי לגרום להתערבות בית-המשפט בהחלטה מינהלית מוטל על העותר להוכיח כי שיקול-הדעת לוקה בפגם של שיקולים זרים או בפגם אחר מן הפגמים שיש בהם כדי לפסול שיקול-דעת מינהלי.

במקרה דנן, קבע בית-המשפט, כי החלטת המינהל סבירה ואין כל סיבה להתערבות שיפוטית. כמו-כן, מועדי ביצוע התכנית אינם נדרשים כחלק מתנאי המכרז, ואף החוק מאפשר למוסדות התכנון שינוי של שלבי ביצוע השונים, ומכך נלמד כי ההחלטה להאריך את מועד ביצוע התכנית - חוקית.

לבסוף, מציין בית-המשפט, כי יתכן שיש חוסר סבירות בהחלטה להעניק לחברה מנוסה בעבודות ואשר יודעת להעריך זמני עבודה, כגון חברת אבן וסיד, לבקש ארכה לאחר הזכיה במכרז, אולם אין דבר זה מגיע לכדי חוסר סבירות קיצוני שהרי לו היתה נדחית בקשה זו היתה חברת אבן וסיד מפסידה כסף רב, ולכן אין ממש בטענה זו בכדי לבטל את זכייתה של חברת אבן וסיד במכרז.

ב- עת"מ (יר') 21582-03-13 {בצדק - עמותה רשומה נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2014(1), 1905 (2014)} הוגשה עתירה בעניין קרקע הסמוכה לטיילת בירושלים שהוקצתה על-ידי מינהל מקרקעי ישראל לחברה המשיבה לצרכי מלונאות, בפטור ממכרז. עם שינוי ייעוד הקרקע ממלונאות למטרת תרבות להקמת מרכז תרבות שיפעל ללא מטרת רווח, הוקצתה הקרקע לחברה בשנית בפטור ממכרז.

הפטור הוענק בהתאם לתקנה 3(30) לתקנות חובת המכרזים שעניינה התקשרות לביצוע מיזם ללא כוונת רווח למטרות שונות, ובכללן מטרת תרבות.

העמותה העותרת טענה בעתירתה כי יש לבטל את הקצאת הקרקע לחברה בשל פגמים פרוצדוראליים שנפלו בהליך אישורה ובפרט בשים-לב למטרתו הנוכחית של מרכז התרבות היא הפקת רווחים, נוכח הפיכתו לקניון מסחרי עם רשת בתי קולנוע, בו מספר אולמות קולנוע רבים.

בין מכלול טענותיה כנגד העתירה, טענה החברה לשיהוי כבד הן אובייקטיבי והן סובייקטיבי בהגשת העתירה בחלוף למעלה מ- 9 שנים מהמועד בו אישרה הנהלת המינהל את שינוי הייעוד ובפרט בחלוף למעלה משנה וחצי מהמועד בו ניתן היתר הבניה הנוכחי, שבמסגרתו אושרה הגדלת מספר בתי הקולנוע במרכז התרבות.

נטען כי בתקופה שממועד קבלת ההיתר הנזכר ועד למועד הגשת העתירה, הושקעו כ- 18.5 מיליון ש"ח בתכנון המרכז ובהקמתו, ועל-כן קבלת העתירה תגרום לנזק כלכלי כבד ביותר. כן נטען לקיומו של "מעשה עשוי" בשים-לב כי במיזם הושקע סכום נומינלי של כ- 78.5 מיליון ש"ח בגין ייזום, רכישת זכויות, תכנון והקמה ולקושי הממשי בהחזרת המצב לקדמותו.

באשר לטענה בדבר פגמים פרוצדוראליים טען מינהל מקרקעי ישראל כי לא נפל כל פגם בהליך שינוי הייעוד, בהתאם להוראות התקנה.

בית-המשפט נדרש לטענות הסף בדבר שיהוי וליסודותיה ול"מעשה עשוי"; באשר לשיהוי הסובייקטיבי נדרש בית-המשפט להתנהגותה של העותרת ממתן היתר הבניה שבמסגרתו אושרה הגדלת מספר אולמות הקולנוע במרכז התרבות ועד להגשת העתירה וקבע כי די בתקופה האמורה (שנה וחצי) כדי לקבוע כי העותרת ויתרה על זכותה לתקוף את ההחלטה להקצאת הקרקע בייעודה החדש.

באשר לשיהוי האובייקטיבי, צויין כי התקיימותו של יסוד זה תיעשה אל מול הסעד המבוקש בעתירה - ביטול הקצאת הקרקע לחברה. נקבע כי באין חולק כי לצורך הקמת המיזם הושקעו עשרות מיליוני שקלים - אין להיעתר לסעד המבוקש בעתירה, בשים-לב כי החברה שינתה את מצבה לרעה.

עוד נקבע כי בנסיבות בהם הסתיימו עבודות החפירה, הביסוס ויציקת היסודות, בעלות של עשרות מיליוני שקלים - קיים "מעשה עשוי", המצדיק את דחייתה של העתירה.

חרף הקביעות האמורות הוסיף בית-המשפט ונדרש לשאלה האם נפגעו עקרונות שלטון החוק והאם חומרת הפגיעה בהם היא כזו המצדיקה את דחיית טענת השיהוי; את טענת העותרת כי היסוד המרכזי בתקנה אינו מתקיים בשים-לב כי מרכז התרבות איננו "מיזם ללא כוונת רווח" דחה בית-המשפט בקובעו כי אין במספרם של בתי הקולנוע, ואף בשטחם הכולל, די כדי להוביל למסקנה כי מדובר במיזם למטרות רווח שכן סיווג הפעילות למטרות רווח אינה תלויה באופי השירות ואף לא בכוונה לגבות תשלום עבורו. כך גם נקבע ביחס לעובדה כי 20% משטחי המיזם הוקצו למטרות מסחר. לעניין זה אף צויינו ההגבלות השונות שהוטלו על הפעילות במרכז התרבות שמטרתן מניעת הפיכתו למיזם למטרות רווח.

למעלה מן הצורך והגם שנקבע כי די בחלוף הזמן ובקיומו של "מעשה עשוי" כדי לדחות את העתירה, הוסיף בית-המשפט ונדרש לטענה בדבר הפגמים שנפלו בהליך שינוי ייעוד ההקצאה. נקבע כי הגם שהליך שינוי הייעוד אינו חף מפגמים כדוגמת היעדר המלצה של משרד ממשלתי רלוונטי לשינוי הייעוד כמו גם חוות-דעת משפטית באשר להקצאת הקרקע בפטור ממכרז - אין בהם די כדי להצדיק את ביטול הקצאת הקרקע לחברה.לאור האמור קבע בית-המשפט המחוזי כי דין העתירה להידחות.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פטור ממכרז