שיקול-דעת הרשות והתערבות בית-המשפט

1. כללי
מששקלה רשות מינהלית לגופם של עניינים, אפילו שיכולות להיות הדעות חלוקות באשר להכרעה אליה הגיעה הרשות, שיקול-דעתה הוא הקובע ו- בג"צ לא ימיר את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה של הרשות.

בג"צ מצווה לבדוק רק אם הרשות המפעילה שיקול-דעתה בתום-לב ולגופו של עניין {בג"צ 422/80 שרה ששון נ' עיריית תל-אביב, פ"ד לה(4), 617 (1981)}.

הביקורת השיפוטית על פעולות הרשות המינהלית בוחנת את השאלה, האם ההחלטה נקיה מפגמים מוגדרים כמו "היעדר סמכות", "אפליה פסולה", "שיקולים זרים" ו"חריגה ממתחם הסבירות".

בהיעדר עילת התערבות, מהעילות האמורות, בהחלטת הרשות המינהלית, לא יבוא בית-המשפט בנעליה של הרשות ולא ימיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו.

שלטון החוק מחייב שכל רשות מינהלית תמלא את תפקידה על-פי חוק ובהתאם לערכי היסוד של שיטת המשפט.

זוהי מטרת הביקורת השיפוטית על רשויות המינהל {ראה: יצחק זמיר "הביקורת השיפוטית על המינהל הציבורי", בתוך: ספר גבריאל בך, 383, 400 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך, עורכים, תשע"א-2011)}. כך קבע כב' השופט י' זוסמן ב- בג"צ 311/60 {י. מילר, מהנדס (סוכנות ייבוא) בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989 (1961)}:
"פיקוחו של בית-המשפט זה על הרשות המינהלית יהא בהכרח פיקוח משפטי בלבד, היינו הפיקוח יהא מוגבל בשאלה, אם חרגה הרשות מסמכויותיה כפי שהחוק קבען, או אם נתגלתה אגב השימוש בשיקול-הדעת שגיאה משפטית.
ואילו יעילות השימוש בשיקול-הדעת ומידת תבונתו להבדיל מחוקיותו אינן ניתנות לבדיקה על-ידי בית-המשפט זה, מן הטעם הפשוט שאין בידי ערכאה משפטית זו הכלים והמכשירים הדרושים לשם כך."

2. מיתחם הסבירות
בית-המשפט אינו כופה את דעתו על הרשויות הפועלות לפי חוק אלא רק שומר על כך שלא תהיה חריגה מהותית ממתחם הסבירות ושהפעלתו של החוק לא תהיה כרוכה באמצעים או בתוצאות אשר לא ניתן לכנותם כסבירים על-פי אמת-מידה כלשהי {בג"צ 382/83 נדיה מרימי נ' ראש העיר רמת גן, פ"ד לח(1), 545 (1984)}.

בג"צ לא יתערב בשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת כאשר זו פועלת "בתום-לב" ומודרכת על "שיקולים עניינים וסבירים" החורגים מדלת האמות של החוק המסמיך.

עילת "אי-הסבירות" היתה קיימת משכבר הימים, אך התוכן והמשמעות של עילה זו השתנו במהלך השנים כפי שמציינת ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמ' 723:

"באופן מקורי, היקף פרישתה של עילת "אי-הסבירות" שיקף את המשמעות היומיומית של המונח אי-סבירות, והיא נדונה לגבי החלטות שהתקבלו באופן לא-הגיוני או שרירותי.
לחלופין, המונח "אי-סבירות" שימש כדי לתאר החלטה פסולה שהתקיימה בה אחת מן העילות לביקורת על שיקול הדעת המינהלי (לדוגמה, החלטה שתוארה כבלתי-סבירה בשל כך שהתבססה על שיקולים זרים).
לעומת-זאת, בהמשך, קנה לעצמו המונח המשפטי "אי-סבירות" משמעות טכנית מיוחדת שמוסיפה על הוראתו המקורית, עילת הסבירות העדכנית אינה מסתפקת בבדיקה אם ההחלטה המינהלית היא שרירותית, אלא בודקת את האיזון הפנימי בין השיקולים שהפעילה הרשות."

עילת "הסבירות" כעילת ביקורת עצמאית הוכרה לראשונה, על-ידי כב' הנשיא א' ברק ב- בג"צ 389/80 {דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה(1), 421 (1980)}. מדובר בהרחבה מהותית של עילות ההתערבות, שכן עילת "הסבירות" במובנה זה מניחה כי הרשות שקלה שיקולים חוקיים בלבד, והבדיקה היא של האיזון שעשתה הרשות בין השיקולים השונים {יש לציין כי יצחק זמיר טוען כי אין מדובר בהלכה חדשה אלא הסבר להלכה הקיימת. יצחק זמיר "הביקורת השיפוטית"; להתפתחות עילת הסבירות ראו גם איל זמיר "עילת אי-הסבירות במשפט המינהלי" משפטים יב', 1982}.

ההכרה בעילת הסבירות במובנה זה הביאה לחשש מפני מעבר מבחינת ההליכים המינהליים ותקינות פעולת הרשות לבחינת שיקולי מדיניות. בית-המשפט חזר וקבע כי לא ישים עצמו בנעליה של הרשות.

אולם המעבר לבחינת איזון השיקולים מתרחק מבחינת ההליך המינהלי, חוקיותו ותקינותו ומתקרב לבחינת שיקולי מדיניות {ראה דבריו של כב' הנשיא מ' לנדוי ב- בג"צ 112/77 פוגל נ' רשות השידור, פ"ד לא(3), 657 (1997)}. למחלוקת בעניין זה בין כב' הנשיא לנדוי לכב' השופט ברק ראו עוד עניין דפי זהב, וכן בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3), 729 (1980)}.

אולם, על-אף המחלוקת, מן הבחינה המעשית, "עילת הסבירות" נחשבת כיום כחלק מן המשפט המינהלי, והמחלוקת לגביה נסובה כיום סביב התווית הגבולות לשימוש בה.

במסגרת התווית הגבולות נקבע, כי ככל שהסמכות המופעלת בעלת אופי מורכב יותר, והפעלת הסמכות וקבלת ההחלטות אמורה, מטבע הדברים, להתבסס על מגוון רחב של שיקולים, הביקורת השיפוטית תהא צומצמת יותר. כך נפסק, לעניין "עילת הסבירות" לגבי מוסדות תכנון ב- ע"א 8626/06 {אלכסנדר פורמה נ' הוועדה לבניה למגורים ותעשיה (2008), פורסם באתר האינטרנט נבו (03.04.08)} דברי כב' השופט י' אלון:

"בית-המשפט אינו בוחן ואינו אמור להכריע בין שיקולים והכרעות בתחום התכנון ובין אפשרויות תכנוניות שונות. עניין זה נמסר כל כולו לשיקול דעתן של רשויות התכנון.
רשויות התכנון והרכב חבריהן נקבעו על-ידי המחוקק בדרך המאפשרת ראיה כוללת של ההיבטים והאינטרסים השונים, הרבים, ולעיתים מנוגדים, של צרכי הקהילה, ובכללם בניה למגורים ולתעשיה, דרכים, משאבי טבע, שיקולי איכות הסביבה, תפיסות עולם אורבניות ונופיות, שיקולי בטחון ועוד ועוד."

כאשר מטבע הדברים על הרשות להתחשב במספר רב של שיקולים, והאיזונים ביניהם מורכבים, הנטיה תהיה להתערב פחות בהחלטות מסוג זה בעילת "אי-הסבירות".

הכלל של אי-התערבות בשיקול-הדעת של הרשות המוסמכת יפה במיוחד כאשר המדובר בהתערבות בהחלטות של גורמים כגון: צבא או משטרה המופקדים על הבטחת ביטחוננו כלפי חוץ או כלפי פנים {בג"צ 237/81 יחזקאל דעבול נ' עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד לו(3), 365 (1982)}.

לרשויות הרישוי לפי חוק רישוי עסקים שיקול-דעת משלה לדחות בקשה לרישיון, בנוסף ובנפרד משיקול-דעת הרשויות הממלכתיות הנוגעות לעניין {בג"צ 278/73 אליעזר הורה נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד נח(1), 271 (1973)}.

ב- בג"צ 166/85 {אוטו בית שיווק וסחר בע"מ נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד לט(4), 247 (1985)}, נקבע כי אין בג"צ נכנס בנעליה של רשות הרישוי כדי לשקול במקומה את השיקולים, שלהם היא חייבת לתת דעתה לפי סעיף 1 לחוק רישוי עסקים.

כל שבתחומו של בג"צ הוא בדיקת ההחלטה, שיצאה מלפני הרשות שהוסמכה לכך בחוק, כדי לבחון, אם פעלה במסגרת סמכויותיה לפי החוק, אם פעלה "בתום-לב" ו"ללא שרירות וללא שיקולים זרים".

כאשר טרם הגיע המועד לשם דיון ברישוי לפי חוק רישוי עסקים, מאחר שדיני התכנון והבניה בעת הזאת ובמצבם הקיים אינם מתירים פתיחתו של עסק כאמור, הרי אין להתערב בהחלטת רשות הרישוי שלא ליתן רישיון לעסק.

ב- עת"מ (ת"א-יפו) 2500-07 {יעקב ברמר ואח' נ' עיריית תל-אביב ואח', תק-מח 2012(1), 9152 (2012)} נקבע לעניין גבולות התערבות של בית-המשפט בהחלות מינהליות:
"נוסף על כך, ככלל בית-המשפט יימנע מלהחליף את שיקול-דעת הרשות בעניינים המצויים בלב המחלוקת הציבורית והפוליטית {ראה גם: בג״ץ 9290/99 מ.מ.ט מטה מותקפי הטרור ני ממשלת ישראל, פ״ד נד(1), 8 (2000); בג״צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6), 817 (2003)}.

הלכה למעשה מבקשים העותרים כי בית-המשפט יתערב בעניין המצוי במחלוקת קשה בציבוריות הישראלית - המידה הראויה, אם בכלל, בה יש להגביל חירויות פרט כמו החופש מדת, חופש המצפון וחופש העיסוק, על-מנתלהגשים ערכים דתיים.

אלו מחלוקות המלוות אותנו מראשית ימיה של המדינה, ובמרכזן כאמור שאלת האיזון הראוי בין אופייה היהודי של המדינה לבין ערכי היסוד המעגנים את חירויות הפרט.

ככל שדעתם של העותרים היא כי יש מקום לכפות על עיריית תל-אביב לנקוט בסנקציות חריפות יותר כנגד עסקים הפועלים בשבת, ובכך לנקוט באיזון שונה מזה שנעשה על ידה כיום, עליהם לפעול במגרש הציבורי בו נשמעות הדעות השונות, ובכלל זה דעתם של המתנגדים {בג״צ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה של מדינת ישראל, פ״ד נה(2), 455 (2001); בג״צ 3125/98 עיאד נ' מפקד כוחות צה״ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נה(1), 913 (1999)}. רשאים הם לנסות ולשכנע באמצעים דמוקרטיים כי עמדתם עדיפה.

לסיכום, כאשר אנו מתבקשים להתערב במדיניות האכיפה הננקטת על-ידי הרשות, ועוד בעניינים המצויים בליבה של מחלוקת פוליטית וציבורית, שומה עלינו לנהוג בריסון משפטי רב.

אין הדבר אומר כמובן שבשום נסיבות שהן לא יהיה מקום להתערבות שיפוטית בעניינים כגון דא, אלא שמתחם הסבירות יכול להיות רחב או צר, ראה "פרשת וייס" לעיל.

בעתירה זו מתבקש כי יהיה רחב ביותר. משכך, על העותרים הוטל במלואו הנטל להראות כי מדיניות העיריה באכיפת חוק העזר חסרת סבירות באופן כה קיצוני, שיש הצדקה, חרף כל האמור לעיל, להתערבות שיפוטית בה.

אלא שהעותרים נמנעו מלהציג ולו ראשית ראיה ממנה ניתן להסיק כי השיקולים ששקלה העיריה אינם רלוונטיים, או כי מדיניותה להסתפק בקנסות כספיים בלתי-סבירה.

הראיות שנפרסו והטענות שהועלו על-ידי שני הצדדים, יכולות רק ללמד כי צרכיהם וטעמיהם של התושבים באזורים בהם פועלים העסקים בשבת שונים בתכלית מאלו של העותרים.

בנסיבות אלו, חזקה כי הרשות פעלה כדין לאור מכלול הנתונים, והחלטתה שלא להשתמש בסמכות לבקש את סגירת העסקים סבירה ומידתית.

3. שיקולים זרים
ב- בג"צ 59/83 {יחזקאל כהן נ' ראש עיריית ירושלים ואח', פ"ד לו(3), 318 (1983)} נקבע כי:

"לחצים מכל סוג שהוא אינם צריכים להשפיע על שיקולה של רשות, שהוסמכה על-פי דין להפעיל כוחה למען מטרות מוגדרות, אשר רק הן צריכות להיות לנגד עיניה, כאשר היא מפעילה את סמכויותיה.
כדי שתוכל לבחון, אם בקשה פלונית היא במסגרת של אלו, שלהן ניתן להיענות בחיוב על-פי המדיניות הקיימת שהתגבשה בדרך שנקבעה לכך בחוק, צריכות להיקבע אבחנות אחידות וכלליות, שבעזרתן ניתן למיין את הבקשה בצורה הראויה למטרתה.
בא-כוחה המלומד של העיריה הביא לפנינו בהקשר זה רשימות ארוכות של אנשים, אשר ביקשו אף הם רישיונות לרוכלות, אך עובדה זו כשלעצמה איננה יכולה להשפיע על זכויותיו של העותר, שהרי אחרת לא יוענק לעולם רישיון כאשר מספר המבקשים הוא רב.
דומה, כי התקלה העיקרית העולה מן החומר שלפנינו נובעת מכך, שחסרות אמות-מידה כלליות ברורות, על-פיהן ניתן למיין את הבקשות ולקבוע לגבי כל אחת מהן שיקלול, אשר קובע את מקומם ברשימה של מבקשי הרישיון" (בדומה, למשל - ובשינויים הנובעים מן העניין - לשיקלול הקיים לגבי בקשות למכשירי טלפון)."

ב- בג"צ 279/69 {יוסף מילר ואח' נ' עיריית הרצליה, פ"ד כד(1), 37 (1970)} נתקבלה עתירה בה קבע בית-המשפט כי:
"הננו סבורים שהעיריה המשיבה נוקטת עמדה שאין להגן עליה. נימוקה המהותי לסירובה לתת את רישיון העסק אינו יכול לעימוד, מאחר שהעותרים אינם מסוגלים לקיים עוד את הבטחתם להפעלת קו השירות, נוכח עמדתו של המפקח על התעבורה, שעליה אין לעותרים שליטה ויצויין שוב שהעיריה עצמה ניסתה ללא הצלחה לעזור לעותרים בהשגת הרישיון הזה.
אשר לנימוקה הפורמלי של העיריה יש לומר שבסירובה לחתום על בקשת הרישיון של העותרים להפעלת התחנה יש משום שימוש בכוחה כבעלת רכוש הציבור.
מטרה הזרה לעניין, דהיינו למטרת הפעלת לחץ פסול על העותרים כדי שאלה יפעילו את קו השירות שאין בידם להפעילו.
מן החומר המצוי לפנינו ברור שאילו היה ניתן להפעיל את קו השירות היתה העיריה כבעלים נותנת את הסכמתה לקיום הצריף במקומו.
אף לא נטען לפנינו שתחנה זו מהווה מכשול לעוברים ושבים. לפיכך אנו עושים את הצו על-תנאי מוחלט במובן זה, שהעיריה המשיבה תמיר את התנגדותה למתן הרישיון המבוקש."

ב- בג"צ 145/83 {הרמתי ואח' נ' עיריית תל-אביב, פ"ד לו(4), 505 (1983)} נקבע כי:

"אכן רשות רישוי, שעה שהיא באה להחליט בדבר מתן רישיון לניהול עסק, רשאית לשקול, בין היתר, שיקולים, שתכליתם להבטיח איכות נאותה של הסביבה.
הסמכות לכך נתונה לרשות הרישוי בסעיף 1(א)(1) לחוק רישוי עסקים אולם שיקולים אלה, ככל שהם ענייניים וראויים, אינם השיקולים היחידים, אותם תביא הרשות המוסמכת בחשבון.
לצידם יש לשקול את הצורך להגן על זכותו של כל אדם ל"חופש העיסוק" בכלל ואת הצורך לכבד את צורכי העסק המיוחדים של מבקש רישיון פלוני בפרט.
רק משנשקלו העובדות מכל ההיבטים הנ"ל גם יחד, תוכל הרשות המוסמכת לגבש החלטה נאותה, אם להעניק רישיון לניהול העסק המבוקש ואם לאו.
כששוקלת רשות רישוי את הדברים, הנחוצים לקבלת החלטתה, בדרך מאוזנת וראויה, "בתום-לב" ו"לגופו של עניין", כי אז יימנע בית-המשפט זה מלהתערב בהחלטתה ולשים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות שהוסמכה לכך, הגם שתוצאותיה של אותה החלטה יכול שתהיינה שנויות במחלוקת {ראה: בג"צ 422/80, בג"צ 127/80, בג"צ 237/81}, מאידך גיסא, אם רשות רישוי אינה נותנת משקל ראוי לכלל הגורמים הרלוונטיים השונים, או שהתחשבה בעובדה ונתנה משקל לנתונים, שאינם עולים בקנה אחד עם המציאות המתקיימת למעשה, כי אז אפשר שבית-המשפט זה יתערב בהחלטה, על שום שהיא חורגת ממיתחם "הסבירות".
במילים אחרות, ההחלטה חורגת מגדר האופציות "הסבירות", ששיקול-הדעת המינהלי יכול היה ליצור במקרה הספציפי שנדון לפניו."

4. אפליה
"טענה בדבר "אפליה" הפכה להיות טענה שגרתית, המושמעת שוב ושוב בעתירות. ראוי על-כן לשוב ולהדגיש את שנאמר על-ידי בית-משפט לא אחת, כי טענת "אפליה" תצלח אך ורק כאשר הטוען אותה יצליח להראות, כי בשני מצבים בעלי נתונים דומים זוכים האזרחים לטיפול שונה, שאינו מוצדק בנסיבות העניין. במילים אחרות, אל לה לרשות מוסמכת לנהוג יחס בלתי-שווה בין שווים.

טענת אפליה "המביאה להתערבותו של בית-משפט, צריכה להתבסס על כך, כי השיקול שעמד ביסוד ההענקה והרשאה לפלוני וסירובה לאלמוני הוא פסול" {בג"צ 145/83 דוד הרמתי ואח' נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לו(4), 505 (1983); בג"צ 2313/95 קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד ב(4), 397 (1996)}.

כדי "שהאפליה תהיה מותרת, לא די שהשוני יהיה רלוונטי, היא צריכה לעימוד גם במבחן המידתיות. דהיינו, כי תתקיים פרופורציה הולמת בין השוני העובדתי שבין הגופים בהם מדובר, והשוני בהתייחסות של הרשות כלפיהם. יכול ששוני עובדתי יצדיק אמנם שוני מסויים ביחס הרשות כלפי כל אחד מן הגופים, אך לא מעבר לכך. מצב בו השוני בהתייחסות עולה על הנדרש, ייחשב אף הוא כ"אפליה" פסולה" {בג"צ 720/82 אליצור נ' עיריית נהריה, פ"ד לז(3), 17 (1983)}.

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 38/96 {גל אסתר נ' נווה ירק מושב, תק-מח 2002(2), 7845 (2002)} דחה בית-המשפט את טענת האפליה וקבע כי:

"כאמור, הקצאת המגרשים בהרחבה ניתנה לחברי האגודה בלבד.
טוענים המבקשים כי העדפה של בני חברי האגודה על פני צאצאיהם של בעלי זכויות חכירה במשקי עזר או בתים מקצועיים מהווה קריטריון שרירותי, מפלה ולוקה בחוסר סבירות קיצוני.
העדפת קבוצת בני אדם על פני קבוצה אחרת הוכרה בפסיקה ונקבע כי אין בה אפליה, באותן נסיבות. ראה בג"צ 528/88 (אליעזר אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד מג(4), 297, 299):
'עקרון השיוויון בא לשרת מטרה של תוצאה צודקת. לא השוויון ה"טכני" או "הפורמאלי" הוא הראוי להגנה, אלא השוויון המהותי, דהיינו השוויון בין שווים.
בני האדם, או קבוצות בני אדם, שונים לא אחת זה מזה או זו מזו בתנאיהם, בתכונותיהם ובצורכיהם, ולעיתים יש צורך להפלות בין מי שאינם שווים כדי להגן על החלש או הנזקק, לעודדו או שקדמו... לפיכך, השאלה המתעוררת כשנטענת טענת אפליה אינה רק אם פלוני מופלה לטובה לעומת אלמוני, אלא גם יש לברר, אם האפליה היא בלתי-מוצדקת. דהיינו, האם מסיבות זהות גררו אחריהן יחס שונה.
ההבחנה בין מסיבות שונות, מאידך, אין בה משום אפליה...
מהאמור לעיל עולה, וכזו היא פסיקתו העקבית של בית-משפט זה, שכדי לבסס טענת אפליה בלתי-מוצדקת, העשויה לשמש יסוד להתערבותו של בית-משפט זה, אין די להצביע על יחס שונה, אלא גם יש צורך להראות, שהיחס השונה ניתן למי ששונים במאפייניהם הרלוואנטים ומתוך שיקולים פסולים.'
לעניין העדפת בני חברי האגודה על פני מי שאינם חברים {ראה ה"פ (ת"א) 1617/97 אסתר חסון ואח' נ' כפר טרומן, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ ואח', דינים מחוזי לב(2), 121, שם נפסק בסעיף 6 לפסק-הדין:
'מבחינתי דרך ההתבוננות הראויה היא במקור הקרקע ששימשה ליצירת 69 המגרשים. כאמור, הקרקע נלקחה מהמשבצת של המושב.
תהא זכותם של המושב ושל החברים בו במשבצת אשר תהא, אין חולק על כך שלחברי המושב זיקה למשבצת.
לאור אותה זיקה, אין לומר שמתן עדיפות לבניהם של חברי האגודה על פני מי שאינם חברים, מהווה אפליה לרעה של האחרונים.'
גישה זו של העדפת חברי האגודה על פני מי שאינם חברים התקבלה גם על דעת המינהל והוא אף מנמק את עמדתו.
בסעיף 6 לתצהירו השני מצהיר מר דרור קריספין, מנהל האגף החקלאי במינהל מקרקעי ישראל כדלקמן:
'6. להלן אפרט את הנימוקים שהובילו לביטול החלטה 612 ולקבלת החלטה 737.
א. כקבוע בהחלטה 612, השטח המיועד להרחבה למגורים יופרש מתוך שטח המשבצת של האגודה.
כל חברי האגודה שהינם בעלי זכויות בנחלה - להבדיל מבעלי זכויות במשק עזר או במגרש - מחזיקים בשטחים הכלולים בשטחי המשבצת של האגודה.
שטחים אלה מהווים חלק בלתי-נפרד מנחלתם ומכונים חלקות ב', ג' של הנחלה.
טענת חברי האגודה בעלי הזכויות היתה - אם-כן - כי לשם ביצוע תכנית ההרחבה נדרשים הם לתרום מהשטחים בהם להם "יש זכויות" לעומת בעלי זכויות של משקי עזר או מגרשי מגורים, אשר אינם תורמים מאומה לשם ביצוע תכנית ההרחבה, ומאידך אין לצאצאים של חברי האגודה בעלי הזכויות בנחלה כל עדיפות על בני מקום אחרים.
עוד טענו חברי האגודה בעלי הזכויות בנחלה כי בעוד שהם נושאים בחובות האגודה, האחרים, דהיינו בעלי זכויות של משקי עזר או מגרשי מגורים, שאינם חברי האגודה, אינם נושאים בחובות אלה, ולמרות זאת נהנים צאאי האחרים מההרחבה באופן זהה לאלה הנושאים בחובות האגודה.
בטענה זו, היה ממש.'
מהאמור לעיל עולה כי גם המנהל קיבל את עמדת חברי האגודה לפיה עקב "תרומתם" לתכנית ההרחבה על-ידי תרומת חלק מקרקעותיהם, זכאים הם גם להעדפת צאצאיהם על פני בני המקום אשר לא תרמו כל קרקע לצורך תכנית ההרחבה.
בעניין זה העיד מר יוסף פולמן, מיחידי המבקשים, בעמ' 9 לישיבה מיום 19.06.00:
'אני לא תרמתי שום שטח שלי לטובת שטח התכנית - 142.5 דונם וגם אף אחד לא ביקש ממני לתרום שטח.'
ובעמ' 10 העיד:
'אני יודע שאנשים נתנו מהחלקות שלהם לטובת תכנית ההרחבה אבל קיבלו דברים אחרים וגם זאת אני יודע משמועה, לא ראיתי מסמכים על כך.'
בניגוד לידיעה מ"שמועה" העיד מר אורי אורן מידיעתו, בעמ' 15 לישיבה מיום 14.01.01:
'לא נכון שההרחבה נבנתה על קרקעות של הפול הכללי של המושב ומעט אדמה חקלאית.
חלקות ב' של המושב שהיו סביב המושב הם בסדר גודל של 20 דונם לכל נחלה.
כיוון שהיה צריך לפנות כ- 10 עד 12 בעלי חלקות ב' מאדמתם ולהעבירם לחלקות האחרות, לפרדס, וכל זה לצורך ביצוע ההרחבה. ההרחבה בוצעה במלואה על חלקות ב' של החברים.
על חלקות ב' של כ- 10 עד 12 חברים בנינו את ההרחבה. לחברים אלה נתנו קרקע חלופית במקום שטח ב' שלהם ובנוסף הקצנו להם מגרשים בהרחבה כמו לכל אחד.'
ובעמ' 20:
'החלקות של ההרחבה, מגרשים של חצי דונם הוקצו על פני 12-10 חלקות בנות 20 דונם כל אחת, חלקות ב' של אותם חברים. על-מנת לפנותם מחלקותיהם, האגודה הקצתה מתוך הפול הכללי חלקות חלופיות בנות 20 דונם לכל אחד מ'המפונים'.
עקב כך, מתוך המאגר הכללי, נגרע מתוך חלקתו היחסי של כל אחד מחברי המושב כ- 2 דונם. המאגר שמתוכו הוקצתה קרקע ל'מפונים' היה שייך לכלל חברי המושב ולכן התוצאה היא שכל אחד מחברי המושב תרם כ- 2 דונם.'
מהאמור לעיל עולה בבירור כי כל אחד מחברי האגודה תרם 2 דונם מכלל האדמה השייכת לו, במסגרת המאגר הכללי של אדמות חברי האגודה.
עובדה זו לא נסתרה ומאידך המבקשים לא תרמו כל קרקע לצורך תכנית ההרחבה ומכל מקום - "תרומה" שכזו, בקרקע, לא הוכחה.
משום כך אין מדובר באפליה בין שווים אלא בהבחנה בין שתי קבוצות שונות.
אני גם מסכימה להחלטת כב' השופטת ש' סירוטה בתיק זה, במסגרת המרצה 2284/96, שם נקבע (החלטה מיום 02.02.96):
'העיקרון שלפיו פעלה האגודה היה עיקרון שוויוני, כל מי שהקצה קרקע מחלקתו יקבל מגרש. מספר המגרשים הוא כמספר חברי האגודה. מעמדם של המבקשים שונה.
מצד אחד מצבם יותר טוב כי להם חוזה חכירה עם המינהל בעוד שחברי האגודה הם בעלי רשות. אין ממש בטענה של אפליה משום שהמבקשים נמנים על סוג אחר של אנשים. הם לא נשאו בחובות האגודה ויכלו להשתמש בחלקותיהם ככל שנראה בעיניהם.'
מדובר בשני ציבורים שונים הנבדלים זה מזה והעדפת בניהם של בעלי הנחלות, חברי האגודה, אשר תרמו כל אחד שני דונם לצורך תכנית ההרחבה, על פני המבקשים שלא תרמו כל קרקע לתכנית ההרחבה, היא הבחנה מותרת בין קהלים שונים אשר איננה פסולה ולטעמי, גם נכונה."

5. מכרזים - קרן קיימת לישראל - סמכות בית-המשפט לעניינים מינהליים
ב- עת"מ (יר') 33375-08-13 {נוריאל ויואל מרסקות בעמ נ' קרן קיימת לישראל, תק-מח 2014(2), 498 (2014)} קבע בית-המשפט בדחותו עתירה נגד קרן קיימת לישראל כי:

"סמכותו של בית-המשפט לעניינים מינהליים לדון במכרזים קבועה בחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000, בסעיף 5(1) בשילוב עם סעיף 5 בתוספת הראשונה. לפי סעיף זה, ידון בית-המשפט ב"ענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, וענייני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים וכן מכרזים שעניינם מתן רישיון או זכיון לפי דין". סעיף 2(א) בחוק חובת המכרזים מורה כי: "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". ההגדרה של תאגיד ממשלתי מצויה בסעיף 1 בחוק, בזו הלשון: "חברה ממשלתית, חברת-בת ממשלתית, או תאגיד שהוקם בחוק".
קק"ל היא חברה מוגבלת בערבות הפועלת כמוסד עצמאי של ההסתדרות הציונית העולמית בקרב הציבור היהודי בארץ ובגולה "באיסוף כסף לגאולת אדמה מן השממה", בהסברה ובחינוך. בהתאם לאמנה אשר נחתמה בין קק"ל למדינת ישראל, ביום 28.11.61, מופקדת קק"ל כיום על הכשרת מקרקעי ישראל וייעורם {ראו ת"א (יר') 1755/96 ל.נ.ע. סחר ועבודות מיוחדות בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פ"מ תשנ"ט (א), 337 (2000)}. ברי כי קק"ל אינה נכנסת לאיזו מההגדרות המנויות בסעיף 2 בחוק חובת המכרזים: היא אינה בגדר רשות מרשויות המדינה ואף אינה תאגיד ממשלתי או רשות מקומית, והמכרזים שבפניי אינם מכרזים שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין.
לפיכך, אין קק"ל נכנסת בגדר אחד הגופים המפורטים בחוק ככפופים לחוק חובת המכרזים. האמור אינו בגדר דין חדש. כבר לפני למעלה מעשור פסקה כך כב' השופטת פרוקצ'יה, בשבתה בבית-משפט זה, בהתייחס לקק"ל עצמה (עניין ל.נ.ע, 351). בנוסף, אך לאחרונה הגיע בית-המשפט העליון לתוצאה זהה באשר לסוכנות היהודית לארץ ישראל, בקובעו כי חוק חובת המכרזים אינו חל עליה וכי הסמכות העניינית אינה מצויה בבית-המשפט לעניינים מינהליים (עניין הסוכנות). כמדומני כי הדימיון בין הסוכנות היהודית לקק"ל, מבחינת תפקידם ההיסטורי בארץ, פעילותם עוד בטרם הקמת המדינה והתאגדותם שלא מכח חוק, ברור לכל. אביא מדברי כב' השופט רובינשטיין בעניין הסוכנות , היפים לענייננו:
הגם שאת המערערת מעניינת בראש וראשונה סוגיה ארצית, קרי, הדרישה לקיום מכרז - אין מנוס מהתייחסות להיבט ההיסטורי והמשפטי של מעמד הסוכנות היהודית מכבר, משזה עלה על הפרק. כפי שנראה, נגיע למסקנה כי הסוכנות היא גוף sui generis, בעל יחוד לעצמו. (...) אף שהסוכנות היהודית ממלאת תפקיד ציבורי רם מעלה בנושאי עליה, חינוך בתפוצות ועוד, וקשורה קשר אמיץ לממשלה בעניינים שונים, כפי שגם נראה בהמשך, אין היא מהווה "תאגיד שהוקם בחוק" במשמעו של מונח זה בחוק חובת המכרזים, שכן לא הוקמה בחוק. (...) מסקנתו איפוא מן המקובץ, כי בדין קבע בית-המשפט לעניינים מינהליים שהוא נעדר סמכות עניינית לדון בעתירה שבאה לפניו (פסקאות ט' ו- יד')."

6. בג"צ או בית-המשפט לעניינים מינהליים
ב- ע"א 5796/08 {ארגון פועלים להתיישבות שיתופית בנווה ימין נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2011(4), 4244 (2011)} נפסק מפי כב' השופט ח' מלצר:

"13. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ועיון בחומר הרב שהוגש על ידם, הגעתי למסקנה כי דין הערעור - להידחות. אפרט עתה את נימוקיי למסקנה זו.
14. בית-המשפט הגבוה לצדק הוא כידוע בעל הסמכות לדון בעניינים שמתחום המשפט החוקתי והמינהלי, אשר לא הועברו לסמכותו של בית-משפט, או בית-דין אחר, לרבות בית-המשפט לעניינים מינהליים, וזאת מכוח סעיפים 15(ג) ו- (ד) לחוק יסוד: השפיטה. לבית-המשפט המחוזי, לעומת-זאת, מסורה סמכות שיורית לדון בכל עניין אזרחי או פלילי, שאיננו בסמכותו של בית-משפט, או בית-דין אחר, וכן נתונות בידיו סמכויות ספציפיות - הכל כמפורט בסעיף 40 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. במקרה זה, אנו נדרשים לבחון את קו הגבול שבין שתי הוראות אלו, ולהכריע בשאלה, האם תובענה, שהוגשה בנסיבות שתוארו לעיל, נכנסת לגדרי סמכויות בית-המשפט הגבוה לצדק, או שמא עליה להידון בפני בית-המשפט המחוזי.
מהן אמות-המידה הרלבנטיות לבחינת השאלה הנ"ל? הסוגיה היא מורכבת, ואנליטית היא עדיין לא תוחמה סופית. יחד-עם-זאת ב- ע"א 9379/03 {צ'רני נ' מדינת ישראל (06.12.06) נעשה ניסיון להציע מסגרות לתשובה והשופטת א' פרוקצ'יה אמרה שם כך:
'סיווגו הענייני של נושא התובענה אינו תמיד קל. הוא מצריך בחינה החורגת מניסוחן הטכני של עילות התביעה והסעדים המבוקשים בתובענה, ומחייב לא אחת ירידה למהות הסכסוך בין הצדדים, ועמידה על התכלית שלשמה מתבקשת ההכרעה השיפוטית. מלאכת הסיווג עשויה להצריך, לעיתים, בירור נתונים עובדתיים בעלי אופי אובייקטיבי וסובייקטיבי כאחד. בצד הנתונים האובייקטיביים של העניין, נודעת חשיבות גם לפן הסובייקטיבי, הבוחן את התייחסות הצדדים עצמם לסכסוך שביניהם...
סיווגה של תובענה כעניין אזרחי המצוי בסמכות בית-משפט מחוזי, או כעניין מינהלי, שאז מקומה בבית-משפט לעניינים מינהליים או בבג"צ, עשויה להיות מורכבת מקום שמשתלבים בה יסודות מזה ומזה. במצב כזה נדרש להכריע מה מבין היסודות המשולבים בתובענה הוא הדומיננטי, ובהתאם לכך לאתר את הערכאה המוסמכת.'
החלת אמות-מידה אלו וכן יישום מבחנים נוספים שנקבעו בפסיקה לענייננו מביאים אותנו למסקנה, כי לבית-המשפט המחוזי אין סמכות עניינית לדון בתובענה, וזאת חרף העובדה, כי ההתייחסות ה"סובייקטיבית" של המערער לסכסוך, כפי שהיא משתקפת בכתב התובענה, היא כאל סכסוך בעל אופי הסכמי. נבהיר הדברים להלן.
16. מקריאת התובענה והסעדים שהתבקשו בה, כפי שאלה תוארו בקיצור בפסקה 10 שלעיל, עולה כי גם הטענות שנוגעות ל"רובד ההסכמי" מכילות בתוכן רכיב הכורך בחובו סוגיות מתחום המשפט המינהלי. עובדה זו באה לידי ביטוי בעיקר בכך שהמערער מבקש למעשה לבטל את תוקפה של החלטה מינהלית שהתקבלה בעניינו (ההחלטה המאוחרת), שהרי לא ניתן להיעתר לבקשותיו ה"חוזיות" של המערער, ולהצהיר כי רק ההחלטה המקורית מחייבת את הצדדים, מבלי שתבוטל ההחלטה המאוחרת.
הנה-כי-כן, כפי שצויין בנושא דומה בפרשת צ'רני: "גם אם הסעדים המבוקשים בתובענה אינם מכוונים ישירות אל הרשות המוסמכת בבחינת "צווי עשה", משמעותם ותכליתם המעשית היא לשמש הכרעה פסוקה, אשר תשפיע, ואפשר אף תחייב, את השר בקבלת החלטותיו בעניינים הנתונים לסמכותו. תובענה זו היא תחליף מובהק לתקיפה ישירה של שיקול-דעת המינהלי שעניינה ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל" (שם, פסקה 25). דברים אלה יפים גם לכאן, ובמיוחד מאחר שבנוסף לקבוצת הסעדים שברובד ה"ההסכמי", המערער ציין, בגדרי התובענה, גם סעדים ברורים מתחום המשפט המינהלי, כגון הבקשה כי בית-המשפט יצהיר שהוא עומד בתנאי החלטה 972, או הבקשה המפורשת להצהיר כי ההחלטה המאוחרת איננה תקפה - ואלה תופסים מקום נכבד בתובענה.
17. זאת ועוד: גם "מהות הסכסוך" שבין הצדדים - היא מתחום המשפט המינהלי. כפי שניתן לראות מתיאור השתלשלות הפרשה המובא בפסקאות 10-5 שלעיל, המערער מבקש ליהנות מן היתרונות שמציעות החלטות 717 ו- 727, למרות ביטולן של אלה בפרשת עמותת שיח חדש - אם בדרך של הכרה בהחלטה המקורית (שבה, כאמור, לא נכתב הביטוי: "או כל החלטה אחרת"), ואם בדרך של קביעה פוזיטיבית של בית-המשפט, לפיה המערער עומד בתנאי החלטה 972. הווה אומר: המערער מבקש להחיל על עצמו החלטות מינהליות שייטיבו עימו, ואילו המשיב, אשר אחראי כאמור על יישומן של ההחלטות הנ"ל, מסרב לעשות כן, מסיבות שונות. זוהי בפועל מהות המחלוקת שהתעוררה פה.
סכסוך שכזה, דינו להיות מוכרע בגדרי המשפט המינהלי, ולא במישור דיני החוזים, משורה של טעמים: ה"מסלולים" שנוצרו בעקבות החלטות 717 ו- 727 הם "מסלולים" שמתחום המשפט הציבורי. הם נוצרו מכוחן של החלטות מינהליות.
יתר-על-כן החלטות אלו בוטלו בבג"צ, בפרשת עמותת שיח חדש, בעקבות פגמים שנמצאו בהן בתחום המשפט החוקתי והמינהלי, ו"הוראות המעבר", המאפשרות לחוכרים מסויימים להנות מהן בתנאים מסויימים חרף הביטול, נקבעו אף הן בבג"צ ובהחלטה מינהלית נוספת (החלטה 972 הנ"ל).
השגותיו של המערער מכוונות, אם-כן, לא רק למערכת היחסים ההסכמית ששררה בין הצדדים, אלא למעשה לבירור של המצב הנורמטיבי החל ולבדיקת תוקף ההחלטות המינהליות שהתקבלו בעניינו: ההחלטה המקורית, ולאחריה ההחלטה המאוחרת, וכן לנפקותה של החלטה 972 לגביו.
במצב דברים זה נראה כי תכליתה "האמיתית" של התובענה היא לעקוף את מסלול "התקיפה הישירה", שהיא הדרך הראויה לביקורת השיפוטית על מעשי, או מחדלי המינהל במכלול זה. "עקיפה" שכזו - אין לה מקום (השוו: ע"א 524/98 מדינת ישראל, משרד האוצר נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(2), 145 (1998); החלטתי ב- רע"א 3354/08 המטה למען ארץ ישראל ע"ר נ' ניצב אהרון פרנקו (17.04.2008)}.
18. באשר לטענתו של המערער, לפיה קיום הדיון במכלול בבית-המשפט הגבוה לצדק על דרך של עתירה עלול לפגוע במהות ובהיקף טענותיו, כפי שהן באו לידי ביטוי בתובענה - קשה להלום גישה זו, שכן הטענה האמורה איננה עולה בקנה אחד עם המציאות הפסיקתית שנוצרה לאחר פרשת עמותת שיח חדש.
אסביר: ביטולן של החלטות 717 ו- 727 הניב שורה ארוכה של התדיינויות משפטיות בעלות מאפיינים דומים לזו שעלתה בתובענה שלפנינו, ואלה כולן נידונו והוכרעו על-ידי בית-המשפט הגבוה לצדק {ראו לדוגמה: בג"צ 9910/04 בית יצחק שער חפר אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, (01.06.05); בג"צ 9151/07 חגי טל נ' מינהל מקרקעי ישראל (06.01.10); בג"צ 2770/07 ברקת - מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (10.04.11)}. לא מצאתי כי המקרה שלפנינו שונה בסיסית מן המקרים שכבר נבחנו והוכרעו על-ידי בג"צ, ועל-כן אין מקום לחשש כי ענייני התובענה שהגיש המערער יזכו לטיפול חלקי בלבד בבג"צ.
יתר-על-כן, העובדה כי קיים דמיון בין המקרה שלפנינו לבין מקרים דומים אחרים שהתעוררו בעבר והוכרעו בפני בג"צ - יוצרת סיבה נוספת לדחיית הערעור שבפנינו בשל האחידות והיציבות המתבקשות מהנתיב הנוהג (עיינו בהקשר זה לאמור בהחלטתי בעניין המטה למען א"י).
19. טעם נוסף להצדקת אותה תוצאה ניתן לדלות גם מדבריו של חברי השופט א' גרוניס ב- רע"א 5664/04 {מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל נ' יואב בן גרא, מנהל עזבון המנוחה שרה לוי ז"ל, פ"ד נט(6), 193, 199 (2005)}, שדרש כך:
'הבחנה בין שני סוגי התקיפה ("תקיפה ישירה" ו"תקיפה עקיפה" - ח"מ) אינה רצויה מטעמים פרקטיים. תוצאתה של הבחנה כאמור תהא שתקיפה מן הסוג הראשון תתברר בפני בית-המשפט הגבוה לצדק, ואילו תקיפה מן הסוג השני תתברר, דרך כלל, בפני בית-המשפט המחוזי. מצב עניינים זה אינו רצוי, שכן יש בו כדי לסבך את תיחום הסמכויות בעניין זה יתר על המידה.'
הגיונם של הדברים תקף גם כאן. בהתחשב בכך שהאופי הדומיננטי של התובענה הינו מתחום המשפט המינהלי - אין טעם מעשי בהפניית חלק מן ההליכים המשפטיים שנוצרו בעקבות פרשת עמותת שיח חדש לבית-המשפט המחוזי (על דרך של התקפת עקיפין), מה גם שכאמור מרביתם של הליכים דומים מסוג זה נידון כבר בעבר ממילא בפני בית-המשפט הגבוה לצדק, על כל היבטיהם.
20. נוכח כל האמור לעיל - הנני מציע לחבריי לדחות את הערעור, בלא צו להוצאות. למותר לציין כי אין בדחיית הערעור כדי להביע דעה או לנטוע מסמרות בטענותיו של המערער לגופן, ככל שהן יעלו בשנית במסגרת עתירה לבג"צ."

7. דוקטרינת "היעדר בשלות"
דוקטרינת היעדר בשלות היא תנאי-סף, פרי הורתו של המשפט האמריקאי, לפיה רשאי בית-המשפט להימנע מלדון בסוגיות או בשאלות שאינן אקטואליות ובשאלות שטרם בשלו להכרעה שיפוטית, אם עקב היעדר תשתית עובדתית קונקרטית וברורה, אם מאחר שהפגיעה הנטענת היא בגדר השערה שעשויה שלא להתממש.

דוקטרינה זו תפסה שבת אף בפסיקה הישראלית {ראו, לדוגמה: בג"צ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוכסי בחיפה נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.01.12) (הידוע גם כעניין חוק הנכבה ולהלן יכונה בשם זה); בג"צ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.06); בג"צ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.02.12)}.

בכל שלושת המקרים הנ"ל עמדה לביקורת חקיקה ראשית, אך הדוקטרינה של היעדר בשלות "נזכרת הן בעתירות הנוגעות לעניינים מינהליים ולעיתים גם בעתירות הנוגעות לעניינים חוקתיים" {עניין חוק הנכבה, בפסקה 26; וראו: יואב דותן "עתירה כללית ופוליטיקה שיפוטית בבית-המשפט הגבוה לצדק" עיוני משפט כ 93 (1996)}.

הדוקטרינה של היעדר בשלות מהווה פיתוח של הכלל לפיו בתי-משפט אינם נוהגים לדון בסכסוך שאינו בר-קיימא או בשאלות שאינן נחוצות להכרעה (עניין איגוד הנאמנים, בפסקה 13), או בשאלות בעלות אופי כללי או תיאורטי, או מקום בו קיים סעד חלופי. בית-המשפט יימנע מלדון בעניינים שטרם בשלו להכרעה, טרם התגבשה הנורמה "וקודם שהשפעתה הורגשה בהתרחשות קונקרטית, בפועל", וזאת מטעמים המבוססים על עקרונות של שמירה על הפרדת רשויות, כיבוד הדדי של רשויות, יעילות שיפוטית, הקצאת משאבים ושמירה על אמון הציבור בבית-המשפט.

כללו של דבר, שבית-המשפט אינו מכריע לצורך צדק צופה פני עתיד בטרם בשלה העת להכרעה. בפסיקה הודגש כי אין המדובר בדוקטרינה שייעשה בה שימוש בכל עת - בין היתר נוכח החשש ל"אפקט מצנן" עקב עצם קיומה של הנורמה הנתקפת או מקום בו המתנה ל"בשלות" של העתירה תגבה מחיר כבד מהעותר - וכל מקרה ייבחן לגופו בהתאם לנסיבות הקונקרטיות ולשיקול-דעתו של בית-המשפט {פסק-דינו של השופט ע' פוגלמן בעניין איגוד הנאמנים; וראו, לדוגמה, בג"צ 4797/07 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' רשות שדות התעופה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.12)}.

אף מבלי להידרש לדוקטרינת הבשלות, נקבע בפסיקה כי יכול שיישומו של המעשה המינהלי יהיה כרוך בשאלת מידתיותו, ושאלת ישומו של חוק תהא בעלת השפעה לצורך קביעה האם הוא מקיים את מבחני המידתיות {בג"צ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.12)}.

מכאן, שלעיתים, וכחריג לדרך המלך, רשאי בית-המשפט על-פי שיקול-דעתו להמתין לבחינת יישומה "בשטח" של ההחלטה המינהלית הנתקפת, על-מנת לבחון את השלכותיה ואת מידת פגיעתה. דהיינו, שאלת החוקיות של האקט המינהלי יכול ותיבחן על רקע יישומו של האקט המינהלי. אף רשאי בית-המשפט להביע עמדה עקרונית בשאלת חוקיות מעשה המינהל מבלי לקבוע קביעה קונקרטית-מחייבת.

8. שיהוי
שלושה יסודות שיהוי הם: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי והפגיעה בשלטון החוק. לא אחת עמד בית-המשפט העליון על יסודות אלה:

שיהוי בפניה לבית-המשפט עלול להקים בפני העותר מחסום דיוני של השתק ומניעות. בחינתה של טענת שיהוי מורכבת משלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי - הבוחן אם היה ניתן להסיק מהתנהגותו של העותר כי הוא החליט לוותר על זכותו לפנות לערכאות; שיהוי אובייקטיבי - שעניינו בפגיעה בצד שלישי תם-לב אם תתקבל העתירה, וביסוד נוסף בגדרו נבחנת השאלה האם במידה ותתקבל טענת השיהוי ובית-המשפט יימנע מלדון בעתירה לגופה, עלולים להיפגע עקרונות היסוד של שלטון החוק (עע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.12)}.

יש להוסיף כי מבין שני יסודותיו הראשונים של השיהוי, ניתן משקל רב יותר לשיהוי האובייקטיבי. על-כן גם בהיעדר שיהוי סובייקטיבי, עשויה עתירה להידחות אם מתקיים שיהוי אובייקטיבי {ראו למשל: בג"צ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.13)}.
ב- עע"מ 1659/09 {מ' נ' א', תק-על 2013(4), 5831 (2013)} נקבע כי:

"כידוע, לצורך הקמת טענת שיהוי במשפט הציבורי נדרש, על-פי ההלכה הפסוקה, כי יתקיימו במצטבר הן שיהוי סובייקטיבי - המתמקד בהתנהלותו של העותר, והן שיהוי אובייקטיבי - המתמקד במידת השינוי שחל במצב, והכל תוך התחשבות בחומרת הפגיעה בשלטון החוק (ראו: עע"ם 2273/03 אי התכלת נ' החברה להגנת הטבע (07.12.06)}.
ביחס לשיהוי הסובייקטיבי (אשר בית-משפט קמא קבע כי הוא מתקיים כאן), הודגש בעבר כי מדובר "בצד החלש" של טענת השיהוי, וכי אין ליתן לו משקל רב, אלא במקרים בהם הוא מצביע בבירור על כך שהעותר ויתר על זכותו (ראו: בג"צ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח תקווה, פ"ד מח(5), 630, 641-640 (1994)}.
השיהוי האובייקטיבי נחשב לרכיב החשוב יותר לביסוס טענת שיהוי, כיוון שהוא נוגע לתוצאות שנגרמו עקב השיהוי הסובייקטיבי {ראו: עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון, פ"ד נח(6), 728, 735-734 (2004)}. השיהוי האובייקטיבי מתקיים במקום בו חלוף הזמן עד להגשת העתירה גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי (ראו: עניין נחום, 641)."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שיקול-דעת הרשות והתערבות בית-המשפט