דמי היתר - חישובם

1. מהו הערך המלא של הקרקע?
ב- ע"א 3089/11 {מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' עוגן נדלן מניב בע"מ, תק-על 2012(3), 7351 (2012)} נקבע מפי כב' השופט נ' סולברג:

"15. נתתי דעתי על טענות המינהל מזה ועוגן מזה, ודומני כי הדין עם המינהל. סעיף 3 לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 קובע כי מועצת מקרקעי ישראל היא אשר תקבע את המדיניות הקרקעית שלפיה תפעל הרשות.
מתוקף הסמכות הזאת ניתנות "החלטות מועצת מקרקעי ישראל", והריהן כהנחיות מינהליות אשר לפיהן נדרש המינהל לפעול בכל הנוגע למקרקעי המדינה {ע"א 4071/02 קיבוץ מפלסים נ' מינהל מיסוי מקרקעין באר שבע, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.06); ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4), 11, 22 (2002); גדעון ויתקון דיני מינהל מקרקעי ישראל (2004), 237}.
הנחיות מינהליות הן כללים שרשות מינהלית קובעת לעצמה על-מנת שידריכו אותה בהפעלת סמכותה. פרשנות ההנחיות המינהליות נעשית על-פי נוסחן, בהתאם לתכליתן, לאור הלכות המשפט המינהלי.
נקודת המוצא לפרשנות הוראתו של סעיף 4.1 להחלטה 933, היא לשונו, באשר זוהי המסגרת, "גבולות הגזרה" של מלאכת הפרשנות. ללשון יש את מובנהּ הטבעי, והפרשנות חייבת להעניק לה את משמעהּ המקובל והרגיל עבור דובריה (אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה, 82-81 (1993)).
בית-המשפט המחוזי קבע כי מבחינה לשונית שתי החלופות הפרשניות לגבי "הערך המלא של הקרקע" הן אפשריות: שווי זכות בעלות, כמו גם ערכּן המלא של זכויות החכירה.
כשלעצמי, דומני, כי בגישתו-זו הוציא בית-המשפט המחוזי את מוּבנוֹ של הביטוי "הערך המלא של הקרקע" מידי פשוטו. "מלא" הוא שלם (א' אבניאון מילה במילה, 322 (2000)), להבדיל מן החלקי או החסר. ה"מלא" - "מכיל בכל תוכנו, אין בו מקום פנוי ממנו" (מילון ספיר 549 (א' אבניאון עורך, 1997)).
ערכּה של זכות הבעלות בקרקע הוא 100% משוויה; זכות החכירה בקרקע משקפת שווי חלקי בלבד של הקרקע, 91% או פחות מכך. הביטוי "הערך המלא של הקרקע" אינו סובל פרשנות של ערך שהוא פחות מן השלם. ה"מלא" - "מכיל בכל קיבּולו, תפוס כולו, מחזיק בתוכו עד גדותיו" (מילון אבן שושן המרוכז, 520 (2006)).
רק בכוחה של בעלות 'לתפוס' את השווי המלא, מה שאין כן חכירה, אשר אינה מחזיקה בערך הקרקע 'עד גדותיו', אלא רק עד כדי 91% לכל היותר. פרשנות אשר לפיה משמעות הביטוי "הערך המלא של הקרקע" היא זכויות החכירה המהוונות, קרי, 91% משווי הקרקע או פחות מכך, אינה מתיישבת עם המשמעות הטבעית של הביטוי "מלא".
עוגן, לפי דרכה הפרשנית, ביקשה למעשה לתקן את הביטוי "הערך המלא של הקרקע", ולהעמידוֹ על "הערך המלא של זכויות החכירה בקרקע". בית-המשפט המחוזי נכון היה לאמץ פרשנות זו, אך לדעתי שגה בחריגה מן המובן הלשוני, ויצק בביטוי הנ"ל תוכן שאין בו.
17. אמת נכון הדבר, עניינה של החלטה 933 בזכויות חכירה, ולא בבעלות. ברם, שלא כפסיקת בית-המשפט המחוזי, אינני סבור כי עניין זה יכול לשמש כהנמקה להעדפת פרשנותה של עוגן לביטוי "הערך המלא של הקרקע" כמתייחס לשווי זכות החכירה.
בבסיס חישובי דמי החכירה הנעשים במינהל, עומד שווי הבעלות. ערכן של זכויות חכירה, זכויות חלקיות בקרקע, לעולם נגזר מן השלם, משווי הבעלות. אכן, על-אף שהחלטה 933 עוסקת כאמור בזכויות חכירה, הרי שכאשר ביקשה מועצת מקרקעי ישראל להתחשב בשווי זכות החכירה לצורך חישוב דמי ההיתר, נקטה בסעיף 4.1 בלשון מפורשת "הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית", דבר שהיה מיותר לעשותוֹ אילו צדקה עוגן בפרשנותה.
לפיכך, כאמור, עצם העובדה שעניינה של החלטה 933 באופן עקרוני בזכויות חכירה, ולא בבעלות, אין בה כדי ללמדנו ש"הערך המלא של הקרקע" הוא שווי הבעלות.
18. תימוכין נוספים לגישתו הפרשנית מצא בית-המשפט המחוזי כאמור בכך שזו מובילה לזהוּת בשני אגפי נוסחת חישוב דמי ההיתר שבסעיף 4.1, שבשניהם - הן לפני שינוי היעוד או שינוי הניצול, הן לאחר מכן - תוצב זכות חכירה.
כך תיווצר סימטריה, וכך יובטח שדמי ההיתר יוטלו רק על הזכויות הנוספות שבעקבות שינוי הייעוד או שינוי הניצול. ברם, מדובר בסימטריה מלאכותית שבין ערכי חישוב שנוסחם שונה. אין זה סביר ליתן פרשנות זהה לביטויים שונים שבנוסחת החישוב.
אילו חפצה מועצת מקרקעי ישראל בנוסחה סימטרית לחישוב דמי ההיתר, במובן זה שבשני אגפיה תוצבנה זכויות חכירה, כי אז לבטח היתה נוקטת לשון אחת ומינוח אחיד.
אלא, שלא כך עשתה מועצת מקרקעי ישראל, ולא לכך התכוונה בנסחהּ את סעיף 4.1, אלא בחרה במוּדע במינוח שונה. הנוסח השונה מחייב פרשנות שונה, הבחנה בין ערכי החישוב. זאת ועוד, גם לפי דרכו של בית-המשפט המחוזי, לא נוצר שוויון בין אגפי הנוסחה, משום שהערך המלא של זכויות החכירה בקרקע יעימוד תמיד על 91%, בעוד שהערך המהוון של זכויות החוכר לפי הסכם החכירה המקורי, לפני "עסקת שינוי יעוד וניצול", אינו חייב לעימוד על 91%.
לא אחת זכויות החכירה הן לתקופות קצרות מ- 49 שנים, ההיוון שונה, שיעורן מערך הקרקע נמוך מ- 91%, וממילא נוצרת אז א-סימטריה בין חלקי המשוואה, ודמי ההיתר לא יוטלו רק על הזכויות הנוספות שבעקבות שינוי הייעוד או שינוי הניצול.
פרשנות בית-המשפט המחוזי גם היא אינה יוצרת איפוא בהכרח "שוויון" בין ערכי החישוב. חתירת בית-המשפט המחוזי לסימטריה, לא הועילה איפוא בנסיבות העניין, לא הביאה לפרשנות נכונה, כשמלכתחילה גם לא היתה כוונה למינהל ליצור סימטריה שכזו בין ערכי החישוב בנוסחה שבסעיף 4.1 לחישוב תשלום דמי ההיתר."

לא רק הלשון מלמדת מהו "הערך המלא של הקרקע", אלא גם מדיניות המינהל וחיי המעשה. הלכה פסוקה היא כי בפרשנות הנחיות מינהליות יש להעניק משקל לנהוג ולמקובל אצל הרשות המופקדת על ביצוען, מחמת מיומנותה וניסיונה ביישום ההנחיה המינהלית, ובעיקר על יסוד חובתה לפעול על-פי הנחיותיה, הנגזרת מן החובה לנהוג בשוויון {ע"א 2512/93 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 252, 261 (1997)}.

אכן, במשך שנים רבות חישב המינהל את דמי ההיתר כנגזרת של ההפרש בין זכויות החכירה על-פי הסכם החכירה המקורי לבין ערך הבעלות בקרקע לאחר שינוי הייעוד או הניצול. פרקטיקה זו ידועה ומוכרת לחוכרי הקרקעות.

2. בקביעת ערכם של המקרקעין לאחר "עסקת שינוי יעוד וניצול" אין להביא בחשבון את עלות פיתוח השטחים הציבוריים אשר אינם נכללים בשטח החכירה. יש להפחית מערך המקרקעין רק את הוצאות הפיתוח האינהרנטיות לצורך "עסקת שינוי יעוד וניצול"
ב- ע"א 3089/11 {מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' עוגן נדלן מניב בע"מ, תק-על 2012(3), 7351 (2012)} נקבע מפי כב' השופט נ' סולברג כדלקמן:

בשנת 2005, לאחר אישורה של התכנית החדשה, פנתה עוגן אל המינהל בבקשה לערוך "עסקת שינוי יעוד וניצול", לנוכח כוונתה לבנות על המקרקעין בית חולים ומשרדים.

בהתאם להחלטה 933 פנה המינהל לשמאי מקרקעין, מר אמיר חופשי, וזה נדרש לקבוע את שווי זכות הבעלות במקרקעין, ללא פיתוח וללא מע"מ, בהתאם לשלוש חלופות: על-פי התכנית החדשה; על-פי הבקשה להיתר בניה שהגישה עוגן; על-פי יעוד הקרקע וקיבולת הבניה שנקבעו בהסכמי החכירה המקוריים.

על בסיס חוות-הדעת של השמאי חופשי חישב המינהל את שיעור דמי ההיתר שנדרשה המשיבה לשלם כתנאי לחתימה על הסכם החכירה החדש. המשיבה שילמה את דמי ההיתר, וביום 14.12.05 נחתם בינה לבין המינהל הסכם החכירה החדש ובו נקבעו יעוד המקרקעין וקיבולת הבניה בהתאם לתכנית החדשה.

המשיבה השיגה על שיעור דמי ההיתר בהתבסס על חוות-דעת של שמאי המקרקעין זרניצקי.

מחמת הפער בין חוות-הדעת של שני השמאים מינה השמאי הממשלתי שמאי מכריע, בהתאם לנהלי המינהל, וכמוסכם בהסכמי החכירה המקוריים, על-מנת לקבוע את ערך הקרקע לצורך חישוב דמי ההיתר, וכדי לבחון את המחלוקת בין שני השמאים הנ"ל.

בשומה המכרעת של השמאי המכריע נקבע כי, עמדת השמאי חופשי קרובה יותר לערך השוק מאשר זו של השמאי זרניצקי; לאור העובדה שההפרשים בין השומה המכרעת לבין שומתו של השמאי חופשי באשר לשווי זכות הבעלות במקרקעין על-פי התכנית החדשה אינם גדולים, יש לאמץ את שומת השמאי חופשי.

מכאן השאלה שבמחלוקת, האם בקביעת ערכם של המקרקעין לאחר "עסקת שינוי יעוד וניצול" יש אכן להביא בחשבון, כפי שעשו השמאי המכריע ושני קודמיו, את עלות פיתוח השטחים הציבוריים על-פי ההסכם הנ"ל שבין עוגן לבין עיריית תל אביב-יפו? בית-המשפט המחוזי השיב בפסיקתו על השאלה הזאת בחיוב.

בית-המשפט המחוזי ציין בפסק-הדין כי שלושת השמאים, ובראשם השמאי המכריע, היו תמימי דעים כי לצורך קביעת שווי המקרקעין לאחר שינוי הייעוד יש להפחית את עלויות פיתוח השטחים הציבוריים, סכום הכסף הנ"ל אשר אותו נדרשה עוגן לשלם לעיריית תל אביב-יפו.

על-פי סעיף ב(3) להחלטה 1 של מועצת מקרקעי ישראל "ערכה של קרקע עירונית הוא ערכה הריאלי, דהיינו, ערך הקרקע במכירה ממוכר ברצון לקונה ברצון על-פי הערכת השמאי הממשלתי".

התנגדותו של המינהל להפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים הועלתה לפני השמאי המכריע והוא דחה אותה באופן נחרץ. בית-המשפט המחוזי ראה לאמץ את גישתו של השמאי המכריע בהיותה מגובּה בעקרונות שמאיים, מוסכמת על שני השמאים הקודמים, ומבוססת על סכום הוצאות הפיתוח של השטחים הציבוריים אשר אותו התחייבה עוגן לשלם לעיריית תל-אביב-יפו כתנאי לקבלת היתר לבניה על המקרקעין על-פי התכנית החדשה.

בית-המשפט המחוזי ציין כי הוראה הקובעת כי השמאי הממשלתי הוא אשר ישום את ערך המקרקעין לצורך קביעת דמי ההיתר מעוגנת גם בהסכמי החכירה המקוריים. עקרון ההגינות ועקרון סופיות הדיון מחייבים את המינהל שלא להתעלם ולא לסטות מהחלטות המינהל, גם אם תוצאותיהן אינן לרוחו.

כיוצא בזה, הימנעות מאימוץ הכרעת השמאי המכריע צריכה להיבחן גם תחת הכללים החלים על סטיה מחוות-דעת של שמאי מכריע מוסכם. בית-המשפט המחוזי עמד על ההלכה שנקבעה בפרשת יפה נוף {ע"א 1168/07 יפה נוף - תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' הפלר, עו"ד, פורסם באתר האינטרנט נבו, (01.02.09)}, לפיה לא בנקל, ובעילות מסויימות בלבד, יסטה בית-המשפט מחוות-דעת של מומחה מוסכם.

עילת ההתערבות בחוות-דעת שמאית במצב של "שגיאה גסה" אשר הוכרה בפסיקה, צומצמה בפרשת יפה נוף למצבים חריגים "בהם השגיאה עולה מן הכתוב או מכוונתם הברורה של הצדדים".

בית-המשפט המחוזי לא מצא טעות, לא כל שכן "טעות גסה", בחוות-דעת השמאי המכריע. בית-המשפט המחוזי אימץ איפוא את עמדתה של עוגן {המשיבה בערעור}, וראה כמוצדקת את הפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים.

בערעורו טוען המינהל כי בית-המשפט המחוזי אישר בפסק-דינו את הפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים מבלי שנתן דעתו על ההסכם בין המשיבה לבין עיריית תל-אביב-יפו ולבעייתיות העולה ממנו, בין היתר בנוגע לשאלת חוקיות הטלת מימון פיתוח הפארק על יזם פרטי.

לטענת המינהל, עיריה רשאית לגבות תשלום מאת יזם פרטי רק בגין אגרות והיטלים שעליו לשאת בהם על-פי דין. הסכמי פיתוח אשר מתנים על הוראות הדין ומשיתים על היזם נטל כספי שמעבר לסכומי הכסף הללו, נוגדים את עקרון החוקיות.

ההסכם שנכרת בין עוגן {המשיבה בערעור} לבין עיריית תל-אביב-יפו אינו חוקי, ולפיכך אין ניתן להתבסס עליו לצורך הפחתת התשלומים מאת עוגן למינהל.

עוד טוען המינהל, כי בית-המשפט המחוזי שגה כשלא הבחין בין הוצאות פיתוח שהן אינהרנטיות לעצם עסקת שינוי הייעוד או שינוי הניצול, לגביהן המינהל אינו חולק כי יש להפחיתם מערך הקרקע לאחר השינוי, לבין הוצאות פיתוח אשר הושתו על עוגן במסגרת ההסכם עם עיריית תל-אביב-יפו, שעניינן בפיתוח גדות הירקון, וכלל לא בשטח החכירה. לטענת המינהל, השמאי לא היה מוסמך להפחית עלויות פיתוח של שטחים החורגים משטח החכירה, ולא היה מקום להפחתה של הוצאות הפיתוח מבלי לבחון את היקפן ומהותן.

המינהל מוסיף וטוען כי פיתוח השטחים הציבוריים נמצא באחריותה של הרשות המקומית, ואילו הפחתת הוצאות הפיתוח מערך הקרקע לאחר שינוי הייעוד, מטילה את ההוצאות הללו על קופת המדינה ועל הציבור הרחב. שגה איפוא בית-המשפט המחוזי במתן אישור הלכה למעשה למימון פרוייקט של עיריית תל אביב באמצעות המינהל.

מנגד טוענת המשיבה כי פסיקת בית-המשפט המחוזי, על יסוד נימוקיה, היא נכונה. כל השמאים היו תמימי דעים בעניין זה, ועל המינהל להרכין ראש ולקבל שומה זאת "בין אם הדבר מעשיר את קופתו הרבה ובין אם הוא מעשירה פחות".

חוות-הדעת של השמאי המכריע באשר להפחתת עלויות הפיתוח משווי ערך הקרקע לאחר שינוי הייעוד, מחייבת את המינהל, וזאת מכוח סעיף 9 להחלטה 933 ומכוח הסכמי החכירה שבין עוגן לבין המינהל, שבהם נקבע כי ערך הקרקע לצורך חישוב דמי ההיתר יקבע על-ידי השמאי הממשלתי או מי מטעימו.

בית- המשפט העליון קבע כי, הדין עם המינהל. מסעיף 7.2 להסכם מיום 18.10.04 שבין עוגן לבין עיריית תל-אביב-יפו עולה כי עוד בשנת 2000 הסכימו ביניהן על שיעור היטל ההשבחה, כשהתב"ע החדשה אושרה כאמור רק בשנת 2005.

ההסכם אכן נגוע לכאורה באי-חוקיות, בגביית תשלום-כסף ביתר, מעבר למתחייב מאגרות והיטלים שעוגן חייבת לשאת בהם על-פי דין {ע"א 7386/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.11); דנ"א 5547/11 גור אריה נ' דירות יוקרה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו, (04.01.12)}.

לבטח אין להעמיס עלויות פיתוח מעין אלה - בלתי חוקיות - על המינהל. לא על המדינה ולא על הציבור הרחב לשאת בעלויות הפיתוח של גדות הירקון, אלא על עיריית תל-אביב-יפו ועל תושבי העיר. כך מתחייב משורת הדין ומן הצדק.

אכן, כטענת עוגן, חוות-דעת השמאי המכריע מיוסדת על עקרונות שמאיים, כפי שפסק בית-המשפט המחוזי. ברם, השמאי לא פעל בהתאם לקווים המנחים של המינהל במה שנוגע למקרקעין שמחוץ לשטח החכירה.

והעיקר, נפל בחוות-דעתו פגם ממשי בכך שהשמאי הכריע בשאלה משפטית, בצורה שגויה, ובאופן שיש לו השלכה ניכרת על הקופה הציבורית {רע"א 6070/95 אבן זיו - חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מינהל מס רכוש וקרן פיצויים תל אביב, פ"ד נב(2), 337, (1998)}.

3. הפרשנות התכליתית והראויה למונח "זכויות החוכר לפי החכירה המקורית", כאמור בסעיף 4.1 להחלטה 933
ב- ת"א (חי') 13263-07 {ליברסקי דוד יזמות בניין 2004 בע''מ נ' מינהל מקרקעי ישראל-מחוז חיפה, תק-של 2009(1), 41139 (27.02.09)} היתה המחלוקת מהו: "הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית" כהגדרתו בסעיף 4.1 להחלטה 933 של מועצת מקרקעי ישראל. דהיינו, האם מדובר בזכויות הבניה שעמדו לזכותו של החוכר הראשון במקרקעין? ואם-כן, מה היקף הזכויות: קיבולת בניה של 160 מ"ר או קיבולת בניה בהתאם לתב"ע שהיתה בתוקף באותו מועד.

בדחותו את התביעה קובע בית-המשפט כי, הפרשנות התכליתית והראויה למונח "זכויות החוכר לפי החכירה המקורית", כאמור בסעיף 4.1 להחלטה 933, מובילה לחוזה החכירה שנחתם בשנת 2005, שהוא החוזה האחרון שהיה בתוקף ערב עסקת שינוי הניצול, דהיינו, החוזה האחרון שנחתם עם מי שממנו רכשה החברה את הזכויות במגרש, ולא לחוזה החכירה הראשון שנחתם בשנת 1940.

פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכלית האמור בהחלטה 933, והיא נלמדת מקריאת מלוא האמור בהחלטה. החוזה האחרון עליו חתמו המוכרים עם המינהל הוא, מבחינת החברה, החוזה המקורי - דהיינו החוזה הקודם והראשוני בהשוואה לחוזה החדש שחתמה החברה עם המינהל.

במקרה זה לא נחתם חוזה קודם בין המינהל לבין החברה, בטרם חתימת החוזה לשינוי ניצול, אלא החברה רכשה זכויות חכירה מהמוכרים, שהם בעלי חוזה החכירה המקורי - החוזה הקודם לחוזה שינוי הניצול.

החלטה 933 מסדירה את תשלום דמי ההיתר שיש לשלם למינהל תמורת הסכמתו להתיר לחוכר קרקע להפיק מהקרקע הנאה נוספת על זו שרכש: "ההחלטה מכוונת לקבוע אמות מידה למימוש זכויות חוכרים במצבים של השבחת ערך הקרקע" {בג"צ 4736/03 אלון נ' שר התעשיה והמסחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.06.08)}.

סעיף 2 להחלטה 933 קובע, כי המינהל יגבה דמי היתר עבור היתר שהוא נותן לחוכר: "בעל חוזה חכירה להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שרכש".

וכן ראה האמור בסעיף 3 להחלטה: "המינהל יגבה דמי היתר עבור הסכמתו לשינוי יעוד ו/או ניצול ופיצול מגרש. המינהל יגבה דמי היתר עבור תוספת בניה ליחידת מגורים אחת, אם שטחה המבונה של יחידת הדיור הקיימת יחד עם תוספת הבניה המבוקשת עולה על 160 מ"ר".

חוזה החכירה הקודם שהיה בתוקף, ערב הבקשה לשינוי ניצול, ושעליו חתמו המוכרים מהם רכשה התובעת את הבית, הגביל את קיבולת הבניה ל- 160 מ"ר (כאשר בפועל היה בנוי על המגרש בית בודד בשטח של 144 מ"ר).

מכאן, שהתובעת רכשה את זכויות המוכרים במגרש, מכח החוזה האחרון שחתמו המוכרים עם המינהל, ושלגבי תקפותו לא העלתה התובעת טענה כלשהי.

התובעת בנתה בניין דירות בן 8 דירות בשטח של כ- 875 מ"ר, תחת הבית הקיים, ומכאן שהפיקה מהמוחכר הנאה נוספת על זו שרכשה.

פירוש "זכויות החוכר לפי החכירה המקורית" כזכויות שהוגדרו בחוזה החכירה הקודם והאחרון שהיה בתוקף עובר לזה שנחתם בעקבות העסקה הנוכחית, מעניק משמעות אופרטיבית לחיוב החוכר לשלם למינהל תשלום עבור הזכות להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שרכש בטרם ביקש את שינוי הניצול.

זוהי הפרשנות התכליתית של הדברים, שמשמעה לברר את התכלית אותה נועד להגשים הטקסט {א' ברק פרשנות תכליתית במשפט, 136-132 (2003)}.

הטיבה לבאר זאת כב' השופטת נאות-פרי בפסק-דין שניתן על ידה בעניין דומה {ראה ת"א 12900/07 אי. אף. סי. נ' המינהל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.01.09)}.

בדברי ההסבר להחלטה 933 כלל לא נעשה שימוש בביטוי "חוזה חכירה מקורי" אלא ב"חוזה חכירה", מכאן שלא היתה כוונה להפנות לחוזה הראשון.

בהחלטה 402 הוסבר במפורש כי הביטוי: "החכירה המקורית" עניינו חוזה החכירה הקודם למתן ההיתר. ראה סעיף 1 של החלטה 402: "מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") יגבה תשלום (להלן: "דמי היתר") עבור היתר שהוא נותן לחוכר של קרקע עירונית להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שהיה זכאי לה לפי חוזה החכירה (להלן: "החכירה המקורית") קודם למתן ההיתר".

כלומר, פרשנות "החכירה המקורית" על-פי החלטה 402 הינה חוזה החכירה שקדם למתן ההיתר.

גם האמור בנוהל 31.23 של המינהל {מיום 09.04.06}, אשר מתייחס, בין היתר, להחלטה 933 ובכלל זה לעניין תשלום דמי ההיתר בגין שינוי יעוד או ניצול, תומך בפרשנות התכליתית האמורה לעיל.

נוהל זה {שעל-אף היותו בגדר מסמך פנימי המסדיר את עבודת המינהל} קובע כי "שינוי ניצול" הינו: "...הגדלת זכויות בניה מעבר למה שמקנה חוזה החכירה הקיים...".

דהיינו - לא חוזה החכירה הראשון וההיסטורי אלא החוזה האחרון שהיה בתוקף, שהוא חוזה החכירה הקיים. החוזה האחרון {החוזה השלישי משנת 2005} - חוזה החכירה המעודכן, הקובע את קיבולת הבניה המקסימאלית על 160 מ"ר. מחוזה זה גם עולה זכות המינהל לדרוש תשלום דמי היתר.
אשר-על-כן, על החוכר לשלם דמי היתר עבור תוספת ההנאה שהוא מפיק בעקבות השינוי. התוספת תיבחן על-ידי השוואה בין המצב הקודם, דהיינו, המצב שהיה ערב החתימה על חוזה החכירה הנוכחי, ובין המצב שלאחר שינוי הניצול.

על החוכר לשלם עבור הזכויות הנוספות שניתנו לו מעבר לאלו שהיו לו קודם לשינוי הייעוד או הניצול. העדפת פניה לזכויות שהיו על הקרקע בשנות ה- 40 על פני פניה לזכויות האחרונות שהיו על הקרקע לפני השינוי, אינה מתקבלת על הדעת על-ידי בית-המשפט, שכן התשלום הוא בגין התוספת על הזכויות הקיימות ולא בגין תוספת ביחס למה שהיה לפני שנים רבות.

בחוזה החכירה שנחתם בשנת 2005, אשר בו הוגבלה במפורש קיבולת הבניה ל- 160 מ"ר, נכתב כי תקופת החכירה הרלוונטית היא התקופה החל מ- 1937 ועד 2035, מכאן שניתן לומר כי הצדדים {המינהל והמוכרים מהם רכשה התובעת את הזכויות אשר יש לראות את החברה כנכנסת לנעליהם} הסכימו להחיל ולקרוא לתוך חוזה החכירה המקורי משנת 1940 את קיבולת הבניה של 160 מ"ר.

יתרה-מזו, את שתיקת חוזה החכירה הראשון יש להשלים באמצעות פרשנות המבוססת על נסיבות העניין: קריאת מלוא החוזה על תנאיו, החלטות המינהל, הנוהג הקיים וכוונת הצדדים.

בחינת חוזה החכירה הראשון משנת 1940, במקרה דנן, מלמדת כי הוא לא הקנה לחוכר את הזכות לבנות את מלוא קיבולת הבניה על-פי התב"ע, אלא דמי החכירה נקבעו על-פי הבנוי בפועל וכל תוספת בניה שאינה לצורכי שיכון משפחתו של החוכר, חוייבה בתוספת דמי חכירה.

בית-המשפט מצא כי, אין צורך לדון בטענת המינהל לסילוק התביעה על-הסף. מנגנון ההשגה הוא מנגנון פנימי של המינהל שאין בו כדי לחסום את התובעת לפנות לערכאות, מה גם שמדובר במחלוקת באשר לפרשנות ויישום החלטת המינהל {ככל שהדבר נוגע לקביעת השווי לזיכוי}, לגביה נדרשת הכרעה שיפוטית, על-כן אין בהיעדרה של מחאה כדי לחסום הדרך לבית-המשפט בשאלת פרשנות.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דמי היתר - חישובם