"חוזה חכירה" - תנאים מקפחים

ב- ח"א (יר') 2016/01 {גרנות אגודה שיתופית חקלאית מרכזית בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2010(4), 21604 (2010)} נדון המקרה הבא:

המבקשת, גרנות אגודה שיתופית חקלאית מרכזית בע"מ הינה תאגיד שבעלי מניותיו הם כ - 40 קיבוצים ומושבים המצויים במישור החוף ובשרון. ביום 13.01.01 הודיע שר המשפטים דאז, מר יוסי ביילין, כי הוא מכיר בגרנות כארגון לקוחות - כמשמעותו בסעיף 16 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 - לצורך פניה לבית-הדין בנוגע לביטול תנאים מקפחים ב"חוזה חכירה לקיבוץ" של משיב 3, מינהל מקרקעי ישראל.

ביום 14.03.01 פנתה גרנות לבית-הדין בבקשה לביטול תנאים מקפחים בחוזה הנושא את הכותרת "חוזה חכירה לקיבוץ". מדובר בחוזה המסדיר את היחסים המשפטיים שבין הקיבוץ לבין המינהל, בכל הקשור לתנאי החכירה של "משבצת" הקרקע עליה יושב הקיבוץ, לרבות השטחים עליהם בנויים מבני המגורים של חברי הקיבוץ, השטחים עליהם בנויים המבנים הציבוריים והקהילתיים של הקיבוץ, השטחים החקלאיים אותם מעבד הקיבוץ וכן שטחים עליהם בנויים המפעלים השונים השייכים לקיבוץ.

נוסח החוזה כפי שהובא בפני בית-המשפט גובש בראשית שנות ה- 90', וקדמו לו נוסחים קודמים. כפי שהוברר, כלל היקפם של המקרקעין המוקצים על-ידי המינהל למטרות התיישבות חקלאית עולה כדי 3 מיליון דונמים.

על-פי הנטען בבקשת גרנות, התנאים המקפחים שבחוזה עוסקים בנושאים הבאים:

"א. שינוי חד-צדדי של דמי החכירה - בהקשר זה מפנה גרנות לסעיפים 6(א)(1), 6(ב)(1), 6(ב)(3), 6(ב)(8), 6(ב)(9) סיפא, 30(ג) סיפא ו- 30(ה) לחוזה;
ב. הקטנה חד-צדדית של השטח המוחכר - בהקשר זה מפנה גרנות לסעיף 2(ב) לחוזה;
ג. שינוי חד-צדדי בחלק ממטרות החכירה (אותו חלק המאפשר שימוש במוחכר למטרת "מפעל") וזאת בכפוף להחלטות מועצת מקרקעי ישראל (להלן גם - מועצת המינהל או המועצה) - כאן מפנה גרנות להגדרת המונח "מפעל" בסעיף 1(ה) לחוזה;
ד. זכותו של המינהל לסיים את תקופת החכירה, במקרה של שינוי ייעוד, במשולב עם חובת הקיבוץ לפנות את השטח במקרה כזה - לעניין זה מפנה גרנות לסעיפים 18(א) ו- 19(א) לחוזה;
ה. זכותו של המינהל לקביעת התנאים שיחולו בעת חידוש החכירה, אם יממש הקיבוץ את זכותו להארכת תקופת החכירה - כאן מפנה גרנות לסעיף 3(ב) לחוזה."

לטענת גרנות, ההוראות הנ"ל מקפחות ואף מקימות חזקות קיפוח, הן לפי סעיף 4(2) לחוק {"תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשעות או לדחות את ביצוע החוזה, או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה"}, והן לפי סעיף 4(4) לחוק {"תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, זולת אם השינוי נובע מגורמים שאינם בשליטת הספק"}.

טוענת גרנות כי על בית-הדין לבטל תניות אלו, משום שמתקיימים בהן תנאי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, ומדובר בתניות שיש בהן - בשים-לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או יתרון בלתי-הוגן של הספק, העלול להביא לידי קיפוח לקוחות.

המשיבים מצידם טוענים שלל טענות בתשובה לבקשה, והעיקרית שבהן היא, כי ניתוחה של גרנות לוקה בחסר, משום שמתעלם הוא מאופיה המיוחד של ההתקשרות שבין המינהל לקיבוצים.

לטענת המשיבים אין מדובר בהתקשרות מסחרית רגילה, אלא בכזו אשר נועדה לממש את המדיניות הקרקעית של ממשלת ישראל.

לגישת המשיבים, משעניינו של החוזה במדיניות הקרקעית של מדינת ישראל, שוב אין מקום לביקורתו של בית-דין זה על תניות החוזה, וככל שיש למבקשת השגה על המדיניות הקרקעית, מקומה בעתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק, ולא בבית-הדין.

מוסיפים המשיבים וטוענים, כי משמדובר בתניות שנועדו ליישום מדיניות קרקעית, שוב אין מדובר בקיפוח לקוחות, אלא במימוש מטרות לגיטימיות בגדרי תניות החוזה.

עוד טוענים המשיבים, כי אין מדובר כלל בחוזה אחיד, על שום שתנאיו של החוזה לא "נקבעו מראש", כהגדרת המונח חוזה אחיד בסעיף 2 לחוק, אלא מדובר בתנאים שנקבעו לאחר משא ומתן עם הקיבוצים ונציגיהם.

מאפיין דומה ומשותף לכל התניות שלגביהן טוענת המבקשת טענת קיפוח, הוא הכוח הנתון על-פי החוזה למינהל או למועצת מקרקעי ישראל, לשנות חלק מזכויותיו ומחובותיו של החוכר לאחר כריתת החוזה.

לטענת המבקשת מדובר הן בחיובי מחיר {דמי-חכירה} והן בחיובים מהותיים אחרים שבחוזה החכירה {שטח המוחכר, מטרות החכירה, תקופת החכירה, ותנאי החכירה בעת חידושה}.

גרנות טוענת כי התניות הללו מקפחות על-פי מהותן, וזאת לאור שורה של נימוקים שפורטו על ידה. בין היתר היא טוענת בעניין זה את הטענות הבאות:

"(א) בחוזה דנן מתקיימים יסודות שונים, אשר הוכרו הן בפסיקה והן בספרות המשפטית כמצדיקים הפעלתו של מבחן קיפוח קפדני יותר. בין היסודות הללו מונה גרנות את עובדת היותו של המינהל מונופול בתחום החכרת מקרקעין בישראל, העובדה שהחוזה עוסק באספקתו של "מוצר" חיוני, העובדה שמדובר בחוזה ארוך-טווח וכן עובדת קיומם של פערי כחות משמעותיים בין הצדדים.
(ב) התניות בהן מדובר עלולות לאיין את תכליתו העיקרית של חוזה החכירה. מטרת החוזה - כך לטענת גרנות - היא לאפשר הקמתו של קיבוץ וביסוסו לדורות רבים, תוך מתן אפשרות לתושביו לגור בו ולהפיק ממנו את פרנסתם.
הכוח לשנות בכל עת את גודל המוחכר, מטרות החכירה, תקופת החכירה ותנאיה מעמיד את תושבי הקיבוץ במצב תמידי של חוסר ודאות והוא עלול, לפיכך, לסכל את מטרת החוזה.
(ג) ניסוח התניות הוא רחב וגורף והוא מעניק למינהל שיקול-דעת בלתי-מוגבל לשינוי תנאי החכירה, באופן החורג מההיקף הנדרש לצורך הגנה על האינטרסים של המשיבים.
(ד) במשפט הישראלי זכות החכירה לדורות היא זכות קניינית. תנאים המקנים למינהל כוח לשנות את תנאי החכירה פוגעים לפיכך בזכות קניינית-חוקתית של החוכרים ועל-כן יש לראותם כמקפחים.
(ה) בנוסף לטענות הללו טוענת גרנות גם טענות בעלות אופי כללי יותר: ראשית, הטענה (המבוססת על חוות-דעתו של המומחה מר מנחם פרלמן, שהוגשה לבית-הדין) לפיה החוזה, במתכונתו הקיימת, מביא לידי כך שהמגזר החקלאי "שבוי" בידי המינהל וכי הדבר פוגע, בין היתר, ביעילות הכלכלית, באינטרס הציבורי וברווחת המשק כולו.
שנית, הטענה לפיה יש לשנות או לבטל את התניות הנדונות, בהיותן מנוגדות לתפיסות חברתיות וכלכליות עכשוויות בישראל. בהקשר זה מצביעה גרנות על המגמה להגביר את התחרותיות בשוק המקרקעין ולצמצם את המעורבות הממשלתית בו, כפי שבאה לידי ביטוי, בין היתר, בחוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון מס' 7), התשס"ט-2009.
שלישית, המבקשת טוענת כי שאלת הקיפוח צריכה להיבחן גם על רקע התובנה לפיה על המדינה, כצד לחוזה, חלות חובות הגינות מוגברות."

בנוסף לטענות האמורות לעיל, טוענת גרנות כי התניות הנדונות אף מקיימות את חזקות הקיפוח המנויות בסעיפים 4(4) או 4(2) חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, ולפיכך הנטל להוכיח כי התניות הללו אינן מקפחות בשים-לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות, מוטל על כתפי המשיבים {לכך שעם התקיימותה של חזקת קיפוח עובר הנטל לסתירתה אל הספק ראה, למשל: גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה 2, 2005), 632; רע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.04.10)}.

על-אף שבבסיס טענת הקיפוח הנטענת כנגד התניות השונות עומד, כאמור, מאפיין דומה {הכח הנתון למינהל לשנות מתנאי החוזה לאחר כריתתו}, ועל-אף שהמבקשת מעלה סדרה של טענות משותפות כנגד התניות הללו, אנו סבורים כי הן אינן עשויות מעור אחד וכי לא ניתן לדון בהן בצוותא חדא.

סעיף 1ה לחוזה כולל הגדרת "מפעל", המהווה אחת מתוך מטרות החכירה. הסיפא להגדרת "מפעל" מכפיפה את השימוש בשטח מתוך המוחכר למטרת מפעל להחלטות מועצת מקרקעי ישראל. כנגד הכפפה זו יצא קצפה של גרנות.
גרנות מציינת כי הסיפא להגדרת "מפעל" לא נכללה בנוסח הראשון של "חוזה חכירה לקיבוץ" אלא הוספה לנוסח, כפי שנקבע בשנת 1991.

לטענתה, משהוסף התנאי האמור, ניתנת למינהל האפשרות להגביל, ואף למנוע לחלוטין, את השימוש בשטח המוחכר למטרות "מפעל" וזאת "עד כדי ריקונה של הזכות מכל תוכן וביטולה הלכה למעשה".

בהקשר זה טוענת גרנות כי לקיבוצים זכות "הקיימת מימים ימימה" להקמת מפעלים בשטח המוחכר וכי עדות לזכות זו ניתן למצוא, בין היתר, בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 25 מתאריך 04.07.67.

שלילתה המוחלטת או אף הגבלתה של הזכות לעשות שימוש בשטחי המוחכר להקמת "מפעל" יוצרת - כך לטענת גרנות - חשש לקיפוח.

יתר-על-כן, גרנות מוסיפה וטוענת כי החשש לקיפוח הגלום בסיפא להגדרת "מפעל" אינו חשש בעלמא, שכן החלטות המועצה לאורך השנים מלמדות על כרסום נמשך בזכות הקיבוצים להקמת מפעלים.

להמחשת טענה זו מציינת גרנות כי בעוד שבעבר לא חלה מגבלה כלשהי על היקף השטח מתוך משבצת הקיבוץ אשר עליו ניתן להקים מפעלים, הרי בהחלטה 717 של מועצת מקרקעי ישראל, מתאריך 20.06.95, נקבעה מגבלה של 250 דונם ליישוב במרכז הארץ.

בהחלטה 949, מתאריך 04.02.03, הוחרפה המגבלה ונקבע כי השטח הכולל שיוקצה למפעלים במשבצת הקיבוץ, כולל שטחים המשמשים לתעסוקה לפי אישור שימוש חורג שניתן כדין, לא יעלה על 75 דונם ברוטו במרכז הארץ.

גרנות טוענת כי כרסום נמשך זה בהיקף השטחים להקמת מפעלים התאפשר רק בשל העובדה שחוזה החכירה מכפיף את השימוש למטרת "מפעל" להחלטות מועצת מקרקעי ישראל.

עוד טוענת גרנות, כי הסיפא להגדרת "מפעל" רחבה בניסוחה בהרבה מהדרוש לשם השגת המטרה לשמה הוספה.
משכך, טוענת גרנות, כי גם אם לא תתקבל הטענה הכללית לגבי הקיפוח הגלום בסעיף זה, הרי למצער יש להגביל את הסיפא להגדרת "מפעל" באופן שיובהר כי החלטות מועצת מקרקעי ישראל אינן יכולות לאיין את עצם הזכות להקמת מפעל, אלא אך לקבוע את התנאים למימושה.

בנוסף, גרנות טוענת כי הסיפא להגדרת "מפעל" מקיימת את חזקות הקיפוח המנויות בסעיפים 4(2) ו- 4(4) לחוק החוזים האחידים.

המשיבים מצידם טוענים שתי טענות עיקריות. טענה אחת היא, כי עצם התרת השימוש במקרקעין המוחכרים למטרה שאינה חקלאית נועדה להיטיב עם הקיבוצים, ולפיכך אין מניעה ששימוש כזה יוכפף למגבלות ולסייגים.

עניין זה לא הובהר דיו בסיכומי המשיבים, אך משתמע ממנו הטיעון הבא: המינהל כלל אינו חייב לאפשר שימוש במקרקעין המוחכרים למטרות שאינן חקלאיות.

משכך, אם הוא מאפשר שימוש כזה, הוא רשאי ממילא להגבילו ולסייגו כרצונו {שהרי - כך טוען המינהל - מבחינת הקיבוצים טובה האפשרות להקמת מפעל שסייג בצידה מאי-מתן אפשרות כזו כלל}.

טענה זו, אשר במבט ראשון מושכת את העין, היא טענה מוכרת. המלומד Richard Epstein כתב, בהקשר שונה:

"If I needn’t convey at all, than I can convey subject to whatever restrictions I choose." }Richard A. Epstein, Past and Future: The Temporal Dimension in the Law of Property, 64 Wash. U. L.Q. 667, 705 (1986)}.

אולם, ככל שמדובר בחוזה אחיד טענה זו עשויה להיות מתעתעת. כך, לדוגמה, סעיף 4(2) לחוק החוזים האחידים קובע כי מתקיימת חזקת קיפוח לגבי תנאי המקנה לספק זכות בלתי-סבירה לבטל, להשעות, לדחות או לשנות את חיוביו המהותיים על-פי החוזה.

לכאורה ניתן היה לטעון, כי אם הספק רשאי לא להתחייב בחוזה כלל {ובמקרים רבים זה אכן המצב}, ממילא יש לאפשר לו להתחייב בחיוב שלצידו סייגים, כגון הסייג המאפשר לו להשעות או לדחות את חיובו.

שהרי, יטען הטוען, טוב חיוב מסוייג מהיעדר חיוב כלל. אלא שבכך היה ניתן לרוקן את חזקת הקיפוח האמורה מכל תוכן. העובדה שלספק נתון החופש לא לספק כלל מוצר או שירות כלשהו, אינה מוליכה למסקנה לפיה הוא רשאי לספקו תוך התניית החוזה בתנאים מקפחים {לדיון מעניין בהקשרים קרובים ראה: Daphna Lewinsohn-Zamir, "More Is Not Always Better than Less: An Exploration in Property Law", 92 Minn. L. Rev. 634 (2008)}.

בית-המשפט סבור, לפיכך, כי אף אם היה נתון למינהל מלכתחילה הכוח למנוע כליל שימוש שאינו חקלאי, הרי משהותר שימוש כזה בחוזה כשלצידו סייגים, יש לבחון את שאלת הקיפוח לגבי סייגים אלו לגופה, ולא על יסוד ההנחה המוטעית, לפיה אם המינהל רשאי שלא להתיר כלל שימוש למטרת "מפעל" הוא זכאי ממילא לסייג שימוש כזה בכל דרך שתיראה לו.

טענתם השניה והמרכזית של המשיבים היא, כי הכפפת האפשרות להקים מפעל להחלטות מועצת מקרקעי ישראל מתחייבת, על-מנת לאפשר למועצה לממש את סמכותה בקביעת המדיניות.

יצויין כי במסגרת קביעת המדיניות הקרקעית של המועצה אכן התקבלו במהלך השנים ההחלטות שנזכרו לעיל, שעניינן קביעת תנאים לשימוש בשטחי המוחכר למטרת הקמת מפעלים. לאור זאת טוענים המשיבים כי אין בסעיף זה כל קיפוח.

לאחר שנשקלו טענות הצדדים, בית-המשפט סבור כי יש ממש בטענה זו של המשיבים. הסיפא להגדרת "מפעל" נועדה בעיקרה לשרת מטרה לגיטימית של הפעלת מדיניות קרקעית באמצעות החלטות מועצת מקרקעי ישראל.

עמדנו לעיל על אופיו הדו-מהותי של חוזה החכירה: הן כמסדיר את מערכת היחסים החוזית-ממונית שבין הצדדים והן כמכשיר חשוב ליישום המדיניות הקרקעית של ממשלת ישראל ומועצת מקרקעי ישראל.

בהקשר זה לא ניתן להתעלם מהעובדה שהקרקעות החקלאיות מהוות עתודה קרקעית חשובה של מדינת ישראל ומהעובדה שהחוזה בו עסקינן הוא חוזה לתקופה ארוכה.

במהלך תקופה זו עשויים לחול שינויים רבים שיחייבו את התאמת המדיניות הקרקעית למציאות המשתנה. התנאי אשר מכפיף את השימוש במוחכר למטרות "מפעל" להחלטות של מועצת מקרקעי ישראל, שייך במובהק לסוג התנאים שתכליתם העיקרית היא קביעת מדיניות.

הוא נועד להגשים אינטרס ציבורי חשוב. כפי שהובהר לעיל, שיקולים אלה הם שיקולים רלבנטיים בעת בחינתה של סוגיית הקיפוח.

לפיכך, אף אם הסיפא להגדרת "מפעל" היתה נחשבת כתנאי מקפח לגבי ספק רגיל - שהרי לכאורה מתקיימות בתנאי זה חזקות הקיפוח שבסעיפים 4(2) ו- 4(4) לחוק החוזים האחידים - כאשר מטרת הסעיף איננה קידומם של אינטרסים מסחריים-כלכליים, אלא הגשמת תכליות ציבוריות של ניהול המשאב הלאומי של מקרקעי ישראל.

אשר לטענתה של גרנות בדבר תחולתה של חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק, גורסים המשיבים כי יש להבחין בין המינהל, שהוא בענייננו ה"ספק", לבין מועצת מקרקעי ישראל, שלהחלטותיה מכפיף החוזה את אפשרות השימוש במקרקעין למטרת "מפעל".

חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק מתייחסת לספק המותיר בשליטתו המלאה {"על דעתו בלבד", כלשון החוק} את האפשרות לשנות חיובים מהותיים בחוזה לאחר כריתתו.

לעומת-זאת, החזקה אינה מתקיימת כאשר השינוי בתנאים נובע מגורם שאינו בשליטת הספק {סעיף 4(4) סיפא}. המשיבים טוענים כי המועצה היא גורם עצמאי לחלוטין ונפרד מהמינהל ולפיכך אין מתקיימת חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק.

האמנם יש מקום להבחין - לצורך סעיף 4(4) לחוק - בין המינהל לבין מועצת מקרקעי ישראל? התשובה לשאלה זו עשויה להשליך גם על סעיפים נוספים בחוזה, שאף בהם שינויים מאוחרים מסויימים {כגון שיעור דמי החכירה} כפופים להחלטות המועצה.

דומה כי העניין אינו נקי מספקות. מחד גיסא, לא ניתן להתעלם מהזיקה ההדוקה הקיימת בין המינהל לבין מועצת מקרקעי ישראל. המינהל הוא זרוע הביצוע של המועצה והוא הממונה על יישום החלטותיה {ראה סעיף 3 לחוק רשות מקרקעי ישראל, תש"ך-1960 (שעד לתיקון תשס"ט היה שמו: חוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960)}.

אף שהמינהל הוא הצד הישיר לחוזה האחיד, הוא פועל למעשה כשלוחה וכעושה דברה של המועצה. מבחינה עניינית קשה לקבל לפיכך טענה בדבר הפרדה מוחלטת בין המועצה לבין המינהל.

מאידך גיסא, בית-המשפט אינו סבור כי מועצת מקרקעי ישראל מצויה "בשליטת" המינהל. ההפך מכך הוא הנכון. המועצה היא גוף סטטוטורי שהרכב חבריו נקבע בחוק. המועצה איננה "עושת דברו" של המינהל. היא עצמאית בהרכבה ובשיקוליה והיא הממונה על קביעת המדיניות הקרקעית שלפיה פועל המינהל.

בהקשר דומה כתבה פרופ' גבריאלה שלו את הדברים הבאים: "ניתן לומר כי פעולות ומעשים שעשתה הרשות כריבון אינם בשליטתה כצד לחוזה או לחילופין, כי פעולת רשות ציבורית אחרת אינה בשליטת הרשות הציבורית שהיא צד לחוזה האחיד" {גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999), 111}.

סיכומו-של-דבר, ספק האם בנסיבות הללו חלה כלל חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק. אולם, מכל מקום, אף אם נקבל את טענת גרנות לתחולה עקרונית של החזקה - וזאת בשל הזיקה ההדוקה שבין המינהל למועצה - בית-המשפט סבר כי חזקה זו נסתרה בנסיבות העניין.

ההפרדה המוסדית הקיימת בין שני הגופים הללו והעובדה שהמועצה, כרשות סטטוטורית, מפעילה את כוחותיה ומקבלת את החלטותיה במסגרת הסמכויות הנתונות לה בחוק, כל אלה מקהים במידה רבה את החשש מפני קיפוח.

יתר-על-כן, לחששה של גרנות - שמא שיקולי המועצה, בעת הפעלת סמכותה לפי הסיפא להגדרת "מפעל", עלולים להיות שיקולים מקפחים, או כאלה שאינם נובעים מהתכלית של התוויית מדיניות קרקעית - ניתן להשיב בשניים: במישור ה"מלכתחילה" מוחזקת הרשות הציבורית כמי שפעולותיה תקינות.

במישור ה"בדיעבד", כפופות החלטותיה של מועצת מקרקעי ישראל - ככל רשות ציבורית - לביקורתו השיפוטית של בג"ץ.

לאור האמור לעיל, בית-המשפט קבע כי הסיפא להגדרת "מפעל" איננה מקפחת. יתר-על-כן, בית-המשפט גם אינו סבור כי - כפי טענתה החלופית של גרנות - כי הסיפא מנוסחת באופן רחב מהדרוש.

מהחלטות 717 ו- 949 של מועצת מקרקעי ישראל משתמע, כי התווית המדיניות הקרקעית נוגעת גם לעצם הזכות להקים מפעלים ולהיקפה של זכות זו. לאור זאת, בית-המשפט לא מצא לנכון כי יש מקום לשנות את הניסוח שבחוזה או לסייגו.

סעיף 3(ב) לחוזה קובע כדלקמן:

"בתום תקופת החכירה הראשונה חייב המינהל, לפי בקשת הקיבוץ, לחדש את חוזה החכירה לתקופה נוספת של 49 שנים (להלן: "התקופה הנוספת") לפי התנאים שיהיו נהוגים אז אצל המינהל לגבי החכרת קרקע לקיבוצים, למטרות חכירה דומות לאלו שבסעיף 4 לחוזה זה."

גרנות טוענת כי בעוד שלכאורה ניתנת לחוכר הזכות להאריך את החכירה לתקופה של 49 שנים נוספות, הרי בפועל, עם תום תקופת החכירה הראשונה, מותיר המינהל בידיו את הכוח לקבוע מחדש, באופן חד-צדדי, את כל תנאי החכירה.

לטענת גרנות תנאי זה מקיים את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(2) ו- 4(4) לחוק החוזים האחידים. גרנות אף מוצאת סיוע לטענת הקיפוח בדברים שכתב בשעתו המלומד פרופ' יהושע ויסמן:

"... הנוסח המופיע ברבים מהחוזים הוא שתנאי החכירה בתקופה החדשה יהיו על-פי מה שיהיה מקובל אצל מינהל מקרקעי ישראל. שוב נתקלים אנו באותה תופעה שתנאי החכירה של מקרקעין אינם ידועים לחוכר מראש והוא תלוי לחלוטין בראות עיניהם של רשויות מינהל מקרקעי ישראל.
לחוסר הודאות באשר לתנאים להארכת החכירה תוצאות מרחיקות לכת..." {יהושע ויסמן "מקרקעי ישראל" משפטים כא (1991) 79, 120}.

כנגד טענתה זו של גרנות, מעלים המשיבים מספר טענות:

ראשית, המינהל, כבעלים של המקרקעין, כלל אינו חייב ליתן לשוכר אופציה לתקופת חכירה נוספת. החכירה במהותה היא לתקופה של 49 שנה ומתן אופציה לחידוש החכירה אינו מתחייב מתקופת החכירה המקורית. מכיון שהמינהל כבעלים זכאי לקבוע את עצם הזכות לחידוש החכירה, ממילא הוא אף רשאי לקבוע את תנאיה וסייגיה.

שנית, המשיבים טוענים כי מדובר בחוזה לתקופה ארוכה - 49 שנים. חידושו של חוזה החכירה אינו יכול להיעשות, לפיכך, מבלי להתחשב בשינויים שעשויים לחול במהלך השנים. שמירת האפשרות לקבוע תנאי חכירה חדשים אף נובעת מחובתם של המשיבים לשמור על האינטרס הציבורי.

שלישית, לגישת המשיבים יש להתחשב בעובדה שבקביעת תנאי החכירה החדשים כפופים המינהל ומועצת מקרקעי ישראל לדיני המינהל הציבורי ולביקורת בג"ץ, עובדה שיש בה כדי להשליך על "פוטנציאל הקיפוח".

כאמור, טענתם הראשונה של המשיבים היא, שזכותו של המינהל לקבוע תנאים וסייגים לחידוש החכירה כרצונו, נובעת מכך שמלכתחילה לא מוטלת עליו כל חובה לאפשר את חידוש החכירה.

טענה זו אינה משכנעת ובטעות יסודה. העובדה שלספק נתון החופש לא לספק כלל מוצר או שירות כלשהו, אינה מוליכה למסקנה לפיה הוא רשאי לספקו תוך התניית החוזה בתנאים מקפחים. לפיכך, בית-המשפט דחה טענה זו.
לעומת-זאת, בית-המשפט סבור כי, צודקים המשיבים בטענותיהם האחרות. חוזה החכירה הוא לתקופה של 49 שנים. התאמת תנאי החכירה לאחר עשרות שנים למציאות המשתנה היא מתבקשת ואף הכרחית. בפרט נכונים הדברים לגבי קרקע חקלאית, המהווה עתודת קרקע חשובה ועיקרית של המדינה {על היקפם הגדול של המקרקעין המוחכרים לחקלאים לעומת ההחכרה של קרקע עירונית ראה: בג"צ הקשת המזרחית, 39; על האינטרס הציבורי המוגבר בנוגע לקרקע חקלאית ראה, למשל: בג"צ 4736/03 אלון חברת הדלק לישראל בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.06.08), בפסקה 27; על ההבחנה בין החכרתה של קרקע חקלאית להחכרה של מקרקעין אחרים ראה גם: בג"צ 3209/05 גולדרייך נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.01.07), שם נקבע: "ההבחנה בין מקרקעין המוחכרים למטרה חקלאית לבין מקרקעין שמוחכרים למטרות אחרות הינה הגיונית, סבירה ועניינית..."}.

משום כך ברור, כי תכליתו העיקרית של סעיף 3(ב) לחוזה לא נועדה לקדם אינטרסים כלכליים או מסחריים של המינהל. תכליתו היא לאפשר למינהל לנהל את מקרקעי ישראל תוך יישום המדיניות הקרקעית המותווית על-ידי ממשלת ישראל ומועצת מקרקעי ישראל.

התשובה לחששה של גרנות, שמא ינצל המינהל את הכח הנתון בידיו לשנות את תנאי החוזה בעת חידוש החכירה באופן שיש בו כדי לקפח את הקיבוצים, או למטרה שאיננה נובעת מהתכליות הציבוריות שלשמן נועד הסעיף, זהה לזו שניתנה על-ידי בית-המשפט בעניין הגדרת "מפעל": מלכתחילה, עומדת לטובת המינהל, כרשות ציבורית, החזקה בדבר תקינות פעולותיו והחלטותיו.

בדיעבד, אם יעלה החשש כי המינהל עשה שימוש לא ראוי בכח שניתן בידיו על-פי החוזה, הרי פעולותיו והחלטותיו כרשות ציבורית נתונות כולן לביקורת שיפוטית {ובהקשר זה אף רלבנטית טענתה של גרנות בדבר חובת תום-הלב המוגברת החלה על המינהל כרשות ציבורית}.

לפיכך, בית-המשפט דחה את טענת גרנות כי התנאי שבסעיף 3(ב) לחוזה הוא תנאי מקפח.

סעיפים 6(א)(1), 6(ב)(1), 6(ב)(2), 6(ב)(3), 6(ב)(8), 6(ב)(9) סיפא, 30(ג) סיפא ו- 30(ה) לחוזה, קובעים את זכותו של המינהל לשנות מדמי החכירה באורח חד-צדדי.

כך, סעיף 6(א) לחוזה עוסק בשטחי המוחכר המשמשים כמשק חקלאי, וקובע כי דמי החכירה השנתיים של אלו יקבעו מדי שנה, בהתאם להחלטות המועצה שתהיינה בתוקף בתחילת כל שנת חכירה; סעיף 6(ב) עוסק בשטחי המוחכר המשמשים למפעל וקובע בסעיף-קטן (1), כי דמי החכירה עבור שטחים אלו יקבעו מעת לעת בהתאם לנהוג אצל המינהל לגבי מפעל מאותו סוג.

בסעיף-קטן (2) נקבע, כי דמי החכירה הראשונים או המהוונים במקרה כזה יהיו כפי שייקבע מפעם לפעם בידי המועצה.

בסעיף-קטן (3) נקבע, כי דמי החכירה השנתיים יהיו בשיעור של 5% מערך הקרקע או בשיעור אחר, כפי שייקבע מפעם לפעם על-ידי המועצה.

בסעיף-קטן (8) נקבע, כי לגבי מפעל קיים ישולמו בהמשך דמי חכירה ראשוניים או מהוונים בהתאם להחלטות המועצה.

בסעיף-קטן (9) נקבע, כי היוונם של דמי חכירה, ביחס לקרקע שייעודה שונה למפעל לאחר מועד החוזה, ייעשה על-פי כללי ההיוון שיחולו במינהל בעת התשלו.

סעיף 30(ג) קובע, כי דמי החכירה השנתיים לנחלה יהיו ניתנים לשינוי בידי המינהל, לפי החלטות המועצה.

סעיף 30(ה) קובע, כי גם דמי החכירה עבור קרקע עודפת המוחכרת לקיבוץ עשויים להתעדכן לפי החלטות המועצה.

על-פי סעיף 4(4) לחוק, הוראה המאפשרת לספק לקבוע חד-צדדית מחיר עתידי מוחזקת כתנאי מקפח בחוזה אחיד. הדברים אמורים במשנה-תוקף כאשר חופש הבחירה של הצרכן, שלא להיזקק לנכס או לשירות נושא החוזה, קטן {ראה, לדוגמה: תח"א 21/87 מעונות מכבי (טרם פורסם)}.

על רקע זה, רצונו של הקיבוץ לדעת בבירור את שיעור דמי החכירה שיחול על חלקותיו לסוגיהן עד לתום תקופת החכירה הוא מובן ולגיטימי. עמד על כך פרופ' ויסמן במאמרו "מקרקעי ישראל", באומרו כנגד חוזי המינהל המשמרים בידי המינהל את החופש לשנות מדמי החכירה, כך {יהושע ויסמן "מקרקעי ישראל", משפטים כא (תשנ"א) 79, בע' 118}:

"גישה זו, המתנה את זכותו של אדם במשקו החקלאי בטוב-ליבו של המחכיר והמשתיתה את היחס של מחכיר-חוכר על בסיס של פטרון מיטיב מול מקבל חסדים, לא עוררה עד כה את הביקורת הנוקבת שהיא ראויה לה, משום שדמי החכירה הנגבים הם למעשה אכן סמליים.
ואולם בסיס השיטה פסול גם אם נוהגים לפי שעה בחסד כלפי החוכרים. אין זה סביר שחוכר לא ידע מראש את זכויותיו וחובותיו על-פי הסכם החכירה, ושהן יהיו נתונות לשינוי במהלך תקופת החכירה, על-פי רצונו החד-צדדי של המחכיר, ואפילו המחכיר הוא גוף ציבורי."

עקרונית, עמדה זו הגיונה בצידה. נראה כי ככלל הותרת שינויים בדמי החכירה לשיקול דעתו החופשי של המינהל, לרבות של מועצת המינהל, עד כמה שאלה אינם נחוצים לצרכי יישום מדיניות, מעוררת חשש לקיפוח.

אמנם, אין להפריז במידתו של חשש זה, שהרי למינהל אין אינטרס רכושי משל עצמו בקביעת דמי החכירה. כלשונה של פרופ' שלו: "הרשות הציבורית פועלת כנאמן של הציבור ולכן היא נטולת אינטרס חומרי של התעשרות ושל הפקת רווחים כספיים על חשבון הפרט המתקשר, שהוא חלק מן הציבור" {גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999), 107}.

ואכן, הסכימה גרנות, כי עד כה לא היה מצב של עלייה קיצונית בשיעור דמי החכירה. אולם, גם אם אינטרסים רכושיים ישירים אינם מכתיבים את השינוי, וגם אם ניסיון העבר הראה כי בפועל התנהלו הדברים למישרין, אין בכך כדי לבטל את החשש לאפשרות הקיפוח הגלומה בתניה חוזית, אשר מנקודת מבטו של הלקוח יש בה אי-ודאות באשר לשיעור דמי החכירה בעתיד.

כיצד אם כן יתוקן החוזה לשם מניעת הקיפוח שבשינוי חד-צדדי של דמי החכירה? בקביעה בדבר אופן מניעת הקיפוח בהקשר זה לא ניתן להתעלם מרצונו הלגיטימי של המינהל לשמר בידיו חופש פעולה בקביעת המחיר בחוזה ארוך טווח.

בהקשר זה מטעים המינהל, כי דמי החכירה שמשלמים הקיבוצים הינם דמי חכירה סמליים, אשר נקבעו כפי שנקבעו משיקולים ציבוריים, כדי לאפשר גידולים חקלאיים גם במצבים בהם דמי חכירה ריאליים אינם מאפשרים זאת.

בכך מסביר המינהל את רצונו לשמר בידיו את החירות לשנות את שיעורם המופחת של דמי החכירה, כאשר הנסיבות תצדקנה זאת, על-מנת ליישם את המדיניות המשתנה מעת לעת על נסיבות שבשטח המשתנות גם הן.

הכלל בדבר איזון בין צרכיו של הלקוח, לדעת את גבולות המחיר בפניו הוא עומד לטווח ארוך, לבין צרכיו של הספק לשנות ממחיר זה במשך השנים בחוזה לתקופה ארוכה, כפי שהוצע בידי המלומדות לוסטהויז ושפניץ בספרן חוזים אחידים, ואשר אומץ בפסיקת בית-הדין לא אחת, הוא: "צמצום מרווח שיקול הדעת של הספק - ככל שניתן - לשימוש בזכותו לשנות את המחיר" {ורדה לוסטהויז וטניה שפניץ, חוזים אחידים, 340 (1994)}.

ברוח זו, בפסקי-דין רבים הורה בית-הדין לחוזים אחידים על מנגנוני הצמדה חיצוניים, כאלו ואחרים, למחיר, בהסכמים לתקופות ארוכות, שאינם מותירים את שינוי המחיר לשרירות ליבו של הספק, אלא מעדכנים אותו בהתאם לתנאי השוק {ח"א 704/05 איגוד בתי אבות בישראל נ' מדינת ישראל - משרד הרווחה, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.09), בפסקה 8}.

אלא, החלה פשטנית של פתרון מעין זה בעניין דנן, אינה הולמת. כאמור, אין חולק כי דמי החכירה המשולמים למינהל בגין החוזה אינם משקפים את שווי השוק {גרנות טוענת, אמנם, כי גם בקרקעות עירוניות דמי החכירה אינם ריאליים, אך אין היא חולקת על כך שדמי החכירה שמשלמים הקיבוצים אינם משקפים שווי שוק}.

ברי, כי מאחורי הקצאת קרקעות כנגד דמי חכירה מופחתים, ולעיתים אף סימליים, מצויים שיקולי מדיניות, כגון - הרצון לאפשר ליישוב להתפרנס מקרקעותיו החקלאיות, לאור היקף ההכנסות האפשרי מקרקעות אלו בתנאי השוק הקיימים במועד ההתקשרות; או הצורך בתפיסת קרקעות בהיקף מסויים לצורך חקלאות באזור מסויים, לפי תנאיו וצרכיו. בהחלת מנגנון הצמדה חיצוני לשיעור דמי החכירה יהיה משום כבילת שיקול-דעתו של המינהל שלא לשנות מן ההטבה הניתנת בדמי החכירה הנמוכים, והנצחתה של סובסידיה בהסדר חוזי מחייב.

פתרון זה איננו ראוי לדעת בית-המשפט, ואף נדרש פתרון אשר יאפשר למינהל את הגמישות הנדרשת לצורך יצירת התאמה בין דמי החכירה המשולמים עבור המקרקעין לבין התנאים המשתנים והמדיניות המשתנה, לאור שנותיו הרבות של החוזה הנדון.

כל עוד דמי החכירה נמוכים משווי השוק, שינוי בדמי החכירה אינו מבטא אלא שינוי בגובה הסובסידיה המוענקת לחוכרים החקלאיים.

סובסידיה כזו, על-פי מהותה, היא מכשיר מוניטרי ליישום מדיניות, הנתון לשיקול דעתה של הרשות המוסמכת {ולמותר לציין כי שימוש לא ראוי בכלי זה - כגון שימוש מפלה - נתון לביקורתו השיפוטית של בג"ץ}.

אין לחוכר זכות מוקנית לכך שגובה הסובסידיה יישאר ללא שינוי לאורך כל תקופת החכירה. לפיכך, אין פסול בכך ששינוי כזה בדמי החכירה ייעשה על-פי שיקול-דעתם של המינהל או של המועצה ואין לראות תנאי כזה כמקפח.

שונה המצב כשמדובר בהעלאה חד-צדדית של דמי החכירה אל מעבר לשווי השוק. אף שעקרונית גם העלאה כזו עשויה להתבצע משיקולים של יישום מדיניות, הרי שכאן גובר החשש שמא מדובר בניסיון להפיק רווח ממוני גרידא, ומכל מקום, העלאת דמי השכירות אל מעבר לשווי השוק מהווה פגיעה משמעותית בחוכר באופן היוצר קיפוח.

לאור זאת בית-המשפט קבע כי, בנוסחם הקיים של סעיפים 6(א)(1), 6(ב)(1), 6(ב)(2), 6(ב)(3), 6(ב)(8), 6(ב)(9) סיפא, 30(ג) סיפא ו- 30(ה) לחוזה יש חשש לקיפוח.

התיקון הדרוש לשם הסרת חשש זה הינו בהוספת תנאי, אשר יגביל את כוחו של המינהל להעלות את דמי החכירה, כך ששיעור דמי החכירה החדשים לא יעלה על שווי השוק, במועד השינוי, של דמי חכירה למקרקעין דומים.

יובהר כי אף אם עשויים להיות לעיתים חילוקי-דעות לגבי שווי השוק, מדובר במדד אובייקטיבי, שניתן לקבעו באמצעות שמאים מומחים לדבר. עוד יצויין, כי בית-הדין כבר הגיע בעבר לתוצאה דומה לזו אליה הגיע בית-המשפט בעניין דנא.

ב- תח"א 6/86 {הסוכנות היהודית (לא פורסם)}, עסק בית-הדין בחוזה בדבר העמדת דיור מוזל לרשות עולים חדשים, וזכותה של הסוכנות היהודית לשנות את דמי השכירות בחוזה זה.

באותו עניין הוגבלה הסוכנות היהודית בידי בית-הדין בשינוי דמי השכירות כך שלא יעלו על מחיר השוק, ובכך נמנע יסוד הקיפוח שבתניה המאפשרת לסוכנות שינוי חד-צדדי של דמי השכירות המופחתים שהוחלו באותו עניין.

כאמור, בית-המשפט סבור כי פתרון זה יפה גם לעניין דנן. אף שעד עתה טרם נתקלו קיבוצים בקשיים של העלאת דמי חכירה אל מעבר למחיר השוק, משביקשו הם מזור לחשש מפני קיפוח שבמנגנון המותיר את קביעת שיעור דמי החכירה לשיקול-דעתו החופשי של המינהל, כזה יימצא להם בפתרון האמור, אשר יוחל על תניות המחיר החד-צדדיות האמורות לעיל.

בית-המשפט קבע כי, המינהל יתקן את החוזה בהתאם להחלטתו. התיקון יכול להתבצע באמצעות הוספת תניה כללית כדלקמן:

"על-אף האמור בסעיפים 6(א)(1), 6(ב)(1), 6(ב)(2), 6(ב)(3), 6(ב)(8), 6(ב)(9) סיפא, 30(ג) סיפא ו- 30(ה) לחוזה, מוסכם כי בעת קביעתם או שינויים של דמי החכירה האמורים בסעיפים הנ"ל, לא יעלו דמי החכירה שייקבעו על שווי השוק, באותו מועד, של דמי חכירה למקרקעין דומים המיועדים לשימושים דומים."

עם-זאת, בית-המשפט אינו מכתיב למינהל את הנוסח המדוייק של התנאי {ראה דברי הנשיא שמגר ב- ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1), 187, 210 (1989)}, הקובע כי כאשר מדובר ב- "ניסוח הסעיף בחוזה מדעיקרא... אין זה ראוי, כי בית-הדין ינסח עבור הספק את חוזהו".

המינהל רשאי לפיכך לקבוע בעצמו את האופן בו יתוקן החוזה - בין באמצעות תניה כללית ובין באמצעות תיקונו של כל אחד מהסעיפים האמורים בנפרד - ובלבד שהתיקון יבטא נאמנה את רוח החלטתנו.

הערת השלמה: מירבית הסעיפים המאפשרים למינהל לשנות את דמי החכירה מכפיפים שינוי כזה להחלטות מועצת מקרקעי ישראל. בהקשר זה מתעוררת כמובן שוב השאלה, האם יש לראות את המועצה והמינהל כגופים עצמאיים ונפרדים, שאז ייתכן שאין מתקיימת כלל חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק, או שמא אין לגרוס כך, וזאת לאור הזיקה ההדוקה שבין שני הגופים הללו.

בהנחה שחלה חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק, חזקה זו נסתרה, ככל שהדברים אמורים בשינויים בדמי החכירה שאינם עולים על שווי השוק.

לעומת-זאת, שינויים המעלים את דמי החכירה אל מעבר לשווי השוק במועד השינוי, נראים כמקפחים הן מכוחה של החזקה שבסעיף 4(4) לחוק והן מכוח ההוראה הכללית שבסעיף 3 לחוק, ואין בהפרדה שבין המינהל לבין המועצה כדי לבטל את חשש הקיפוח בהקשר זה.

סעיף 2(ב) לחוזה קובע כי "גודל השטח המוחכר נקבע בהתחשב במספר הנחלות כפי שצויין בסעיף 30(ב) לחוזה זה ועל-פי החלטות המועצה".

לטענת גרנות, סעיף זה מאפשר למינהל לשנות את שטח המוחכר במהלך תקופת החוזה ובכך הוא מקפח.

אלא, שנראה כי בעניין זה מנהלים גרנות והמינהל דו-שיח של חרשים. בסיכומיו הבהיר המינהל את עמדתו באשר לפרשנות סעיף זה, פרשנות אשר לטעמנו עולה בקנה אחד עם פשט לשון הסעיף.

לפי עמדת המינהל, סעיף 2(ב) איננו עוסק כלל ועיקר בתחימת שטח המוחכר ושינויים ממנו לאחר כריתת החוזה, אלא, כלשון בא-כוח המינהל בסעיף 279 לסיכומיה: "הסעיף מבהיר לפי איזה כללים נקבע גודל המוחכר בעת חתימת החוזה".

הסיפא לסעיף 2(ב), המבהירה כי קביעת השטח המוחכר נעשתה גם על-פי החלטות המועצה, הוספה לנוסח החוזה משנת 1991 בעקבות החלטה 361 של מועצת מקרקעי ישראל, שבמסגרתה ניתנה האפשרות להגדיל את שטח המוחכר במאות דונמים מעבר למכסה המתוכננת.

מכל מקום, וזה העיקר, אין מדובר בהסדר חוזי המאפשר לשנות את שטח המוחכר לאחר כריתת החוזה, אלא אך בהבהרת הכללים שעמדו ביסוד קביעת היקף השטח שהוחכר בחוזה. הבהרה כזו איננה מהווה קיפוח כלל ועיקר.

אדרבא, מדובר בהבהרה ראויה מבחינה ציבורית. על-כן בית-המשפט דוחה את הטענה כי סעיף 2(ב) לחוזה הינו בגדר תנייה מקפחת בחוזה אחיד.

סעיף 18(א) לחוזה קובע כדלקמן:

"אם ישתנה יעודו של המוחכר או כל חלק ממנו על-ידי תכנית בעלת תוקף או עלפי כל דין, למעט שינוי יעוד לפי סעיף 9(א) לחוזה זה, יהיה המינהל זכאי להביא את החכירה שלפי חוזה זה לסיומה לגבי אותו חלק שייעודו שונה, אף אם לא תמה תקופת החכירה או כל תקופה נוספת ולהחזיר לעצמו את החזקה באותו שטח.
המינהל יתן לקיבוץ הודעה מוקדמת על מועד סיום החכירה כאמור. אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מהאמור בסעיף 9(ד) סייפא."

סעיף זה עומד בלב המחלוקת שבין הצדדים. בקליפת האגוז, אלה הן טענותיה של גרנות ביחס לקיפוח הגלום, לדבריה, בסעיף:

ראשית, הסעיף מקפח משום שהוא מאפשר למינהל להביא את החכירה {כולה או חלקה} לידי סיום, בהתקיים תנאי שכלל אינו בשליטתו של החוכר, וזאת לאחר שהקיבוץ השקיע במוחכר עשרות שנות עבודה ומשאבים רבים.

הקיפוח שבסעיף זה אף מועצם לאור העובדה שמדובר בחוזה שנועד לאפשר הקמת יישוב וביסוסו לעד.

שנית, גרנות טוענת כי הסעיף ראוי להיחשב כמקפח אף אילו היה חל רק במקרה של שינוי ייעוד שנגרם בשל נסיבות חיצוניות-אוביקטיביות שאינן בשליטת המינהל.

אלא, שהקיפוח חריף עוד יותר לאור העובדה שהמינהל עצמו רשאי ליזום את שינוי הייעוד, שבעקבותיו תסתיים החכירה והחוכר ייאלץ להשיב את המוחכר לידי המינהל.

שלישית, לטענת גרנות הסעיף מקפח גם לאור העובדה שלחוכר לא ניתנת לפחות זכות-קדימה לגבי המקרקעין בייעודם החדש.

רביעית, סעיף 18(א) לחוזה מאפשר למדינה לבצע פעולה שהיא במהותה הפקעת מקרקעין וזאת במסלול "עוקף הפקעה", ללא המגבלות והסייגים הכלולים בדיני ההפקעה.

לטענות האמורות מוסיפה גרנות את נדבך הטענות הכלליות {הטענה בדבר מעמדו המונופוליסטי של המינהל; הטענה בדבר היות המקרקעין "מוצר חיוני"; טענת פערי הכוחות; הטענה לפיה החוזה בכללו והוראת סעיף 18(א) בפרט פוגעים ביעילות הכלכלית וכתוצאה מכך ברווחת המשק כולו; וכן הטענה לפיה הוראות אלה מנוגדות לתפיסות החברתיות והכלכליות הרווחות כיום בישראל, בפרט למגמה להגביר את התחרותיות בשוק המקרקעין ולצמצם את המעורבות הממשלתית בו}.

טענה נוספת, העוברת כחוט השני לאורך סיכומי גרנות, היא הטענה לפגיעה בזכות הקניין - זכות הזוכה להגנה חזקה לא רק במישור של המשפט הפרטי, אלא אף במישור החוקתי.

חרף "ארסנל" הטענות הכבד שבפי גרנות, בית-המשפט הגיע לכלל מסקנה שהסעיף בעיקרו אינו מקפח.

אין לכחד כי בסעיף 18(א) גלומה אפשרות לפגיעה ממשית בזכויות החוכר, על-ידי קיצור תקופת החכירה בשל שינוי יעוד.

אלא, שאל מול פגיעה אפשרית זו עומד אינטרס ציבורי כבד משקל, שאותו נועד הסעיף להגשים. המקרקעין החקלאיים נמסרו לחוכרים למטרה העיקרית של עיבוד חקלאי, מתוך ראיה לאומית של צרכי ההווה והעתיד גם יחד.

מדינת ישראל איננה משופעת בעתודות קרקע. המקרקעין החקלאיים הם חלק מעתודות הקרקע החשובות של המדינה וקיים אינטרס ציבורי עליון לאפשר לממשלה ולמועצת מקרקעי ישראל להתאים את השימוש במקרקעין לצרכים הלאומיים המשתנים לאורך השנים {לתפקידו של המינהל בעניין זה ראה, למשל, בג"צ 244/00 הקשת המזרחית, בפסקה 36}.

יתר-על-כן, לא רק ייעוד המקרקעין ואפשרויות השימוש בהם, אלא גם אופן חלוקתם של המקרקעין - בהיותם משאב לאומי שכמותו מוגבלת - מהווה חלק משיקולי המדיניות הקרקעית הלאומית: "... החובה לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלק בלתי-נפרד מסמכותה של רשות מינהלית, אשר בסמכותה להחליט על הקצאת משאבים מוגבלים" {בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש נ' ש. התשתיות, פ"ד נו(6), 25 (2002), פסקה 39).

תכליתו של סעיף 18(א) היא איפוא, לשמש כלי בידי המינהל, שנועד לאפשר את הגשמת המדיניות הקרקעית האמורה. בנסיבות אלה, חרף הפגיעה האפשרית בזכויותיו של החוכר, אין לראות את הסעיף כמקפח.

בהקשר זה יצויין כי הפגיעה האפשרית בזכויות החוכר מאוזנת במעט באמצעות מנגנון הפיצויים הקבוע בחוזה. הפיצויים הללו נקבעים בידי ועדה, אשר למינהל אין בה נציג {סעיף 18(ג) לחוזה}.

יתר-על-כן, הקיבוץ אינו חייב לקבל את החלטת הפיצויים והוא רשאי לפנות לבית-המשפט שיקבע את סכום הפיצויים המגיע {סעיף 18(ה) לחוזה}.
קביעתו של בית-המשפט היא, לפיכך, שסעיף 18(א) אינו מקפח. לצד קביעה זו, ולשם שלמות התמונה, נתייחס בקצרה לחלק מטענותיה של גרנות.

כאמור, גרנות טוענת כי הקיפוח הגלום בסעיף מועצם, משום שהיוזמה לשינוי היעוד יכולה לבוא מצד המינהל עצמו. טענה זו לאו טענה היא, שהרי זו בדיוק מטרתו של הסעיף: לאפשר לרשויות השונות ליישם את המדיניות הקרקעית הלאומית.

מאליו מובן, שרשויות אלה כוללות גם {ואולי בראש ובראשונה} את הרשות שזהו עיקר תפקידה - קרי, מועצת מקרקעי ישראל - באמצעות הזרוע המבצעת שלה: קרי, המינהל.

גרנות טוענת טענת קיפוח לאור העובדה שלא ניתנת לחוכר זכות-קדימה בעת שינוי ייעוד. כאמור, אופן חלוקתו של משאב לאומי מוגבל היא סמכות הנתונה בידי הרשות. על פניו, קביעת מדיניות גורפת מראש, לפיה פיתוח של מקרקעין חקלאיים שייעודם שונה ייעשה אך ורק בידי החוכרים החקלאיים, משמעה למעשה שהרשות שומטת מידה את סמכותה ואת חובתה לקבוע מדיניות.

ספק אם קביעה כזו תעמוד במבחן הביקורת השיפוטית המינהלית. מכל מקום, מדובר בשאלה מובהקת של מדיניות, שאינה בתחום סמכותו או תפקידו של בית-הדין לחוזים אחידים.

גם טענותיה הנוספות של גרנות, שעניינן בקביעת מדיניות, אינן נושא לביקורתו של בית-דין זה. כך הטענה הנוגעת לשיקולי היעילות הכלכלית וכך גם הטענה הנוגעת להגברת התחרותיות בשוק המקרקעין וצמצום המעורבות הממשלתית בו.

כל אלה עניינים מובהקים של מדיניות, גם כאשר מנסים להלבישם בלבוש של דיני החוזים האחידים. האופן שבו עושה הממשלה שימוש במקרקעי-ישראל, תוך צמצום המעורבות הממשלתית בשוק המקרקעין או תוך הגברתה, כמו גם השאלה אם המדיניות הקרקעית של הממשלה ממקסמת את היעילות הכלכלית של המקרקעין, אם לאו, כל אלה אינם שיקולים לקביעת מידת הקיפוח שבחוזה האחיד.

ייתכן שהממשלה מפעילה מדיניות נכונה וייתכן שלאו, שאלה זו עומדת בעיקרה למבחן ציבורי ולא למבחן משפטי, ובוודאי שלא למבחן בית-הדין לחוזים אחידים.

כאשר הממשלה מפעילה מדיניות החורגת מגדרי סמכותה או מדיניות מפלה, עומדות החלטותיה לביקורת שיפוטית בפני בג"ץ. אולם כל אלה אינם נוגעים לשאלה: האם סעיף 18(א) לחוזה הוא מקפח?

טענה נוספת שעולה היא, טענת הפגיעה בקניין. כאמור, טענה זו עוברת כחוט השני בטיעוניה של גרנות. לטענה זו כמה פנים. בין היתר, משתמעת מדברי גרנות הטענה כי בידי הקיבוצים זכות קניינית חזקה או רחבה יותר מזו הנחזית מתוך חוזה החכירה עצמו.

לא הובהר די על מה נסמכת טענה זו, אך מבין הטענות שנטענו עולה, לכאורה, כי טענה זו מבוססת, בין היתר, על נדבכים הסטוריים. הטענה היא שזכויות הקניין בחלק מהמקרקעין הוקנו לחלק מהקיבוצים עוד בטרם היות המינהל וכי זכויות אלה רחבות וחזקות מזכות החכירה המגולמת בחוזה הנוכחי.

מבין השורות עולה גם טענה כי ברבות השנים, כתוצאה מהעובדה שהקיבוצים החזיקו במקרקעין המוחכרים, שמרו עליהם מפני צר ואוייב והשקיעו בהם את הונם ואונם, חל בזכויות הללו מעין "תהליך אבולוציוני", שכתוצאה ממנו זכות הקניין של הקיבוצים במקרקעין המוחכרים שודרגה והיא למעשה חזקה ורחבה יותר מזו הנחזית מתוך תנאי החוזה.

טענות מעין אלה - הן כאלה המבוססות על נימוקים היסטוריים והן כאלה המבוססות על נימוקים "אבולוציוניים" - כבר עלו בעבר בהליכים משפטיים שונים. ב- בג"צ 244/00 {עמותת שיח חדש נ' ש. התשתיות, פ"ד נו(6), 25 (2002)} קבע בית-המשפט:

"... המשיבים טוענים שזכויותיהם בקרקע עולות על אלה להן טוענת המדינה. בהקשר זה הם מזכירים שבמקרים מסויימים חוזי החכירה אינם כוללים תנאי בדבר חובת השבת הקרקע בעת שינוי ייעוד.
הם גם מזכירים שבעבר היו מקרים שהמתיישבים ביישובים שונים, או התנועות ההתיישבותיות, השתתפו בתשלום התמורה עבור הקרקע אשר בסופו-של-דבר נרשמה על-שם הקרן הקיימת לישראל, וזו החכירה להם אותה.
לחלק מהמשיבים יש גם טענה שבזכות היות חלק מהיישובים כובשי הקרקע אותה החכירו להם ולאור פעולותיהם בקרקע - טיובה, שמירה עליה במשך תקופה ארוכה - זכויותיהם אינן מתמצות באלה הנובעות ממילותיו של חוזה החכירה.
לטענתם, בנסיבות אלה זכויותיהם בקרקע עולות על מה שעולה מהנוסח "הייבש" ו "הפורמלי" של חוזי החכירה..."

ברי, כי טענה כזו מחייבת הנחת תשתית ראייתית נרחבת שאינה מצויה בפני בית-המשפט. יתר-על-כן, טענה זו קשורה מן הסתם בנסיבות ההיסטוריות הייחודיות של כל קיבוץ וקיבוץ.

בירור עובדתי פרטני שכזה אינו אפשרי במסגרת בית-הדין לחוזים אחידים, העוסק בשאלת הקיפוח שבחוזה באופן כללי ולא בהתייחס לנסיבות עובדתיות ייחודיות של קיבוץ זה או אחר.

כאמור, מסקנתו העקרונית של בית-המשפט היא, שסעיף 18(א) לחוזה אינו מקפח, משום שתכליתו המובהקת היא לאפשר את מימוש המדיניות הקרקעית של ממשלת ישראל ומועצת מקרקעי ישראל.

למרות-זאת, מתעורר בכל זאת הצורך לערוך בסעיף תיקון מסויים. כפי שהובהר על-ידי המשיבים עצמם, השיקול לפיו יש להותיר בידי המינהל את הכוח ליישם את המדיניות החקלאית של ממשלת ישראל ומועצת מקרקעי ישראל, נוגע, ביסודו, לשטחי המקרקעין החקלאיים.

צודקת המבקשת בטענתה, כי שיקולים אלה אינם רלבנטיים לגבי חלק המוחכר עליו בנויים בתי המגורים של הקיבוץ. בעוד שהפסקת החכירה במקרקעין החקלאיים עקב שינוי יעוד היא תנאי, שאף אם יש בו חשש מפני פגיעה אפשרית בחוכר, ניתן להצדיקו לאור תפקידו של המינהל ביישום המדיניות הקרקעית הלאומית, איננו סבורים שהצדקה דומה קיימת בנוגע לשטחים עליהם בנויים בתי המגורים של הקיבוץ.

מקרקעין אלה נועדו לאפשר מגורים לחברי הקיבוץ מתוך כוונה שהיישוב יעמוד על תילו לדורות {השווה: ה"פ (ת"א) 484/06 פרנק יהודה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.07)}.

דומה כי הבחנה בסיסית זו מקובלת אף על המשיבים. המשיבים אף הבהירו במפורש כי: "... אין ולא היתה כל כוונה לפנות בתי מגורים. העניין עולה גם מן ההחלטות המאפשרות לחתום על חוזה למטרת מגורים, ללא כל סעיף שינוי יעוד...".

דא עקא, שלדברים אלה אין עיגון כלשהו בחוזה החכירה בעניין דנן. לאור זאת, בית-המשפט קבע כי, על-מנת להסיר כל חשש לקיפוח, על המינהל לסייג את האמור בסעיף 18(א) לחוזה החכירה, באופן שיובהר כי הוראות סעיף זה אינן חלות על שטחי המוחכר עליהם בנויים בתי המגורים.

התיקון יכול להתבצע באמצעות הוספת המשפט הבא בסופו של סעיף 18(א) לחוזה: "הוראות סעיף זה לא יחולו על שטחי המוחכר עליהם בנויים בתי המגורים של הקיבוץ". בדומה לאמור בפסקה 68 לעיל, איננו מוצאים לנכון להכתיב למינהל את הנוסח המדוייק של התנאי ובלבד שהתיקון יבטא נאמנה את רוח החלטת בית-המשפט.

גרנות טוענת גם כנגד הקיפוח המצוי, לדעתה, בסעיף 19(א) לחוזה. סעיף זה קובע {בחלקו הראשון} כך: "לא חודשה החכירה בתום תקופת החכירה או בתום התקופה הנוספת, וכן עם סיומה המוקדם של החכירה לגבי המוחכר או כל חלק ממנו בשל ביטול החכירה או מכל סיבה אחרת, הכל לפי העניין, יהיה על הקיבוץ לפנות את המוחכר או את החלק שלגביו נסתיימה החכירה כאמור בתוך 90 יום מכל אדם וחפץ...".

גרנות טוענת כי בנסיבות של סיום חכירה עקב שינוי ייעוד, הדרישה לסילוק ידו של החוכר בתוך 90 ימים בלבד היא מקפחת. המשיבים סבורים, לעומת-זאת, כי זהו פרק זמן סביר בהתחשב בעובדה שמדובר בפינוי של קרקע חקלאית.

תחילה, יש לציין כי במהלך הדיון שהתקיים בפני בית-הדין בתאריך 21.01.08, הבהירו באי-כוח המשיבים כי לגישתם הוראות סעיף 19(א) כלל אינן חלות על פינוי המוחכר בעקבות סיום החכירה שנובע משינוי ייעוד במסגרתו של סעיף 18(א) לחוזה.

הסכמה כזו של הצדדים היתה עשויה לייתר את הצורך לדון בטענת הקיפוח. עם-זאת, כאשר נתבקשה בא-כח המשיבים להצהיר כי זו עמדתם הסופית והמחייבת של המשיבים, על-מנת לחסוך את הצורך בהכרעה שיפוטית בסוגיה זו - סייגה עורכת-דין אהרוני את דבריה בכך שעליה לבדוק את העניין תחילה.

ואכן, במסגרת סיכומיהם חזרו בהם המשיבים מעמדתם הקודמת, לפיה סעיף 19(א) אינו חל על פינוי שנובע מהוראת סעיף 18(א) לחוזה. על כך יצא קצפה של גרנות בסיכומי תשובתה.

בית-המשפט סבור כי, אין להלין בעניין זה על המשיבים, שהרי באי-כוחם הבהירו מפורשות - עלי פרוטוקול - כי עמדתם הפרשנית איננה סופית.

יתר-על-כן, עיון בלשונו הגורפת של סעיף 19(א) לחוזה {"... בשל ביטול החכירה או מכל סיבה אחרת..."} עשוי ללמד כי הסעיף אכן חל בכל מקרה של סיום החכירה, לרבות סיומה המוקדם מכל סיבה שהיא, מבלי להוציא מכלל זה את סיומה המוקדם של החכירה בנסיבות שבהן דן סעיף 18(א) לחוזה.

כפי שנקבע לעיל, סעיף 18(א) לחוזה, הקובע את סיום החכירה במקרה של שינוי ייעוד, אינו מקפח בעיקרו {בכפוף לתיקון עליו הורה בית-המשפט}.

עם-זאת, ראוי לקחת בחשבון כי לעיתים מדובר במקרקעין המוחזקים שנים רבות מאוד בידי הקיבוץ. הפסקת חכירה טרם זמנה מחייבת לאפשר לחוכר להיערך לקראת הפינוי. גם מקרקעין חקלאיים מחייבים היערכות והתארגנות לקראת פינויים {כגון פינוי של ציוד חקלאי, התאמת תכניות העיבוד של המקרקעין שנותרים בידי הקיבוץ ועוד}.

בנסיבות הללו אנו סבורים כי תקופה של 90 ימים היא פרק זמן קצר מדי, שאינו מאפשר לחוכר התארגנות נאותה. מתעורר לפיכך חשש כי הסעיף במתכונתו זו עלול לקפח.

בהערת אגב יש להעיר, כי סעיף 19(א) הוא דוגמה מובהקת לסעיף בחוזה החכירה שתכליתו איננה הפעלת מדיניות אלא הסדרה חוזית "רגילה", ומשום כך אין לראות כל מניעה להתערב בתוכנו של סעיף כזה כאשר אנו סבורים שיש בו חשש לקיפוח.

בית-המשפט קבע, לפיכך, כי על-מנת להסיר את החשש מפני קיפוח, סעיף 19(א) לחוזה יתוקן באופן שייכתב בו כי כאשר פינוי המקרקעין נובע מהפסקה מוקדמת של החכירה עקב שינוי ייעוד כאמור בסעיף 18(א) לחוזה, יהיה על הקיבוץ לפנות את המקרקעין שלגביהם הסתיימה החכירה בתוך 180 ימים.

התיקון יכול להתבצע באמצעות הוספת המשפט הבא בסופו של סעיף 19(א) לחוזה: "על-אף האמור לעיל, במקרה שבו סיומה המוקדם של החכירה נובע מהוראות סעיף 18(א) לעיל, יהיה על הקיבוץ לפנות את חלק המוחכר שלגביו הסתיימה החכירה כאמור בתוך 180 ימים".

בדומה לתיקונים הקודמים עליהם הורה בית-המשפט, נותר בידי המינהל לנסח במדוייק את התיקון, ובלבד שבעשותו כן יקיים נאמנה את החלטת בית-המשפט.

שאלה נוספת המתעוררת בהקשר זה נוגעת להחלתם של השינויים עליהם הורה בית-המשפט על חוזים שנכרתו לפני מועד מתן הפסק.

גרנות לא טענה בבקשתה בשאלת תחולתו הרטרוספקטיבית של הביטול לו עתרה, וממילא אף לא לתחילת תחולת שינוי התניות עליו הורה בית-המשפט.

עניין זה אף לא נדון בסיכומי הטענות של הצדדים. למרות-זאת, בית-המשפט סבר כי שומה עלינו להחליט בעניין זה. סעיף 18(ב) לחוק החוזים האחידים מקנה לבית-הדין את הסמכות להחיל את הביטול או השינוי של תנאי מקפח גם על חוזים שנכרתו לפני מועד מתן ההחלטה.

הסעיף אמנם אינו מבהיר מהם השיקולים שעל בית-הדין לשקול בעניין זה, אולם, המקרה הנדון מצדיק החלה רטרוספקטיבית של התיקונים עליהם הורה בית-המשפט.

על-פי סעיף 18(א) לחוק החוזים האחידים, נקודת המוצא היא, שהחלטות בית-הדין יחולו רק על חוזים שנכרתו לאחר מועד מתן ההחלטה.

יש לציין, בהערת אגב, כי נקודת מוצא זו עשויה להשתנות בעתיד. בהצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4), התשע"א-2010, ה"ח התש"ע 294, מוצע לתקן את סעיף 18 לחוק {ראה סעיף 8 להצעת החוק}.

לפי המוצע, ביטול או שינוי של תנאי על-ידי בית-הדין יחול בדרך-כלל גם על חוזים שנכרתו לפני מועד ההחלטה {סעיף 18(א)(2) המוצע}.

כחריג לכלל קובעת ההצעה {ראה סעיף 18(ב)(2) המוצע} שבית-הדין רשאי לקבוע כי הביטול או השינוי יחולו רק על חוזים שיכרתו לאחר מועד מתן ההחלטה.

הנה-כי-כן, בעתיד נקודת המוצא עשויה להיות הפוכה לזו הנוהגת כיום. מכל מקום, יש לפעול במסגרתו של החוק הקיים, לפיו הכלל הוא העדר תחולה על חוזים שנכרתו בעבר.

עם-זאת, בית-הדין רשאי לקבוע תחולה רטרוספקטיבית בהתאם לאמור בסעיף 18(ב) לחוק. הסעיף אינו מחייב קיומם של "טעמים מיוחדים" להפעלת החלופה הקבועה בו, אלא מותיר זאת לשיקול-דעתו של בית-הדין.

כאשר יפעיל את שיקול-דעתו, על בית-הדין לשקול זו מול זו שתי פגיעות אפשריות.

מהצד האחד, מונחת על כפות המאזניים הפגיעה הצפויה באינטרס ההסתמכות של הספק אם יורה בית-הדין על תחולה רטרוספקטיבית.

מן הצד האחר, מונחת הפגיעה הצפויה בציבור הלקוחות, שבחוזיהם ימשיכו להתקיים תנאים מקפחים בהעדר תחולה רטרוספקטיבית של פסק-הדין {להלן: "לקוחות העבר"}.

אם הפגיעה הצפויה באינטרס ההסתמכות של הספק {אם יפעיל בית-הדין את סעיף 18(ב) לחוק} היא, חמורה יותר מהפגיעה הצפויה באינטרס של לקוחות העבר {אם ימנע בית-הדין מהפעלתו של הסעיף האמור}, כי אז ייטה בית-הדין להימנע מהפעלת הסמכות הנתונה לו בסעיף 18(ב).

אם, לעומת-זאת, מתקיים מצב דברים הפוך, לפיו הפגיעה הצפויה בלקוחות העבר היא חמורה יותר, אזי ייטה בית-הדין לפעול בהתאם להוראת סעיף 18(ב) לחוק.

אם סבור בית-הדין כי כפות המאזניים מאוזנות, נראה כי יגבר ההסדר הקבוע בסעיף 18(א) לחוק, בהיותו "ברירת מחדל".

הקביעה איזו משתי הפגיעות היא חמורה יותר מחייבת לבחון את כלל הנסיבות הרלבנטיות לאותו מקרה. בין היתר, ראוי להתחשב באורך חיי החוזה. ככל שמדובר בחוזים הנמשכים זמן רב יותר, כך העדר תחולה רטרוספקטיבית עלול להביא למצב שבו תנאים מקפחים ימשיכו "לשרוד" עוד זמן רב לאחר מתן הפסק, תוך פגיעה מתמשכת וארוכת טווח בלקוחות העבר {ראה ח"א 8002/02 המפקח על הבנקים נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.05.09), פסקאות 39-35; ח"א 8006/02 טלקום זהב 2001 (שותפות מוגבלת) נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.07), בפסקה 34}.

לעניין זה ראה גם את הנוסח המוצע של סעיף 18(ב)(2) לפי הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4), התשע"א-2010, לפיו בעת קביעת מועד התחולה של ביטול או שינוי של סעיף בחוזה האחיד "יביא בית-הדין בחשבון, בין היתר, את סוג ההתקשרות, את תקופת ההתקשרות ואת עוצמת הקיפוח".

בעניין דנא, מדובר בחוזה שמשכו עשרות שנים. אם בית-המשפט לא יורה על החלה רטרוספקטיבית של התיקונים, ימשיך החשש לקיפוח לעמוד בעינו עוד זמן רב, לגבי כל הקיבוצים החתומים כבר על "חוזה החכירה לקיבוץ" בנוסח שנדון בפניו.

מנגד, החלה רטרוספקטיבית של התיקונים עליהם הורה בית-המשפט תביא לפגיעה משמעותית באינטרס ההסתמכות של הספק-המינהל.

ראשית, מדובר בתיקונים שאינם נוגעים ל"ליבת" חוזה החכירה אלא לעניינים המצויים ב"מעטפת" החוזה.
שנית, ביחס לשניים מבין שלושת התיקונים עליהם הורינו, נוהג המינהל בפועל באופן התואם ממילא את התיקון.

כך, קביעתו של בית-המשפט כי סעיף 18(א) לא יחול על שטח המוחכר עליו בנויים בתי המגורים של הקיבוץ משקפת, גם את עמדתו של המינהל.

גם התיקון המגביל את שינוי דמי החכירה לכאלה שלא יעלו על שווי השוק, משקף את דרך התנהלותו למעשה של המינהל {שבמהלך כל השנים מחייב בפועל את החוכרים החקלאיים בדמי חכירה הנמוכים משווי השוק}.

השינוי היחיד שלמעשה נכפה על המינהל הוא שינוי מינורי, הנוגע להארכת משך הזמן שנקצב לפינוי המוחכר במקרה של הפסקה מוקדמת של החכירה בשל שינוי יעוד.

בנסיבות אלה, הפגיעה העלולה להיגרם לקיבוצים אם בית-המשפט יימנע מלהורות על תחולה רטרוספקטיבית, עולה בהרבה על זו העלולה להיגרם למינהל אם יוחלו התיקונים גם על חוזי העבר.

לאור זאת נקבע על-ידי בית-המשפט כי, בהתאם להוראת סעיף 18(ב) לחוק החוזים האחידים, כי התיקונים עליהם הורה בפסק-הדין יחולו גם על חוזים שנכרתו לפני מועד מתן פסק-הדין וזאת בסייגים הקבועים בסעיף 18(ב) לחוק; דהיינו, כי התיקונים יחולו רק על חוזים שטרם בוצעו במלואם והם לא יחולו על מה שכבר בוצע לפי החוזה לפני יום מתן פסק-הדין.

ב- בש"א (יר') 3531/08 {עמינדב - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' ציון ועקנין, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.04.09)}, נקבע כדלקמן:

המשיב הגיש כנגד המבקש, מושב עמינדב {להלן: "המושב"}, בקשה לפי פקודת בזיון בית-המשפט, עקב הפרת פסק-דין משנת 1978 {ה"פ 522/78}, במסגרתו אושר פסק-בוררות שהתקיים בין המושב לבין אביו המנוח של המשיב, מר יוסף ועקנין, ז"ל {להלן: "המנוח"}, לפיו, כך נטען, היה על המושב למסור משק חקלאי למשיב.

מנגד, הגיש המושב בקשה לסילוק בקשת המשיב על-הסף.
המושב טוען כי לא מתקיימת יריבות בינו לבין המשיב, משום שפסק הבוררות ניתן בהתדיינות שהמשיב כלל לא היה צד לה, אלא המנוח בלבד. לגופה של הבקשה טוען המושב כי יש לסלקה על-הסף.

מנגד, המשיב טוען כי קיימת יריבות בינו לבין המושב, שכן הטענות שהעלה אביו המנוח כנגד המושב במהלך כל ההתדיינות ביניהם, עסקו בסירוב המושב להקצות למשיב משק כפי שהקצה לשאר בניו של המנוח.

עוד טוען המשיב כי מאחר שפסק-הדין משנת 1985 טרם בוצע, לא קם מעשה בית-דין לגביו. לעניין ההתיישנות, טוען המשיב כי, טרם חלפה תקופת ההתיישנות ממועד בו ניתן פסק-הדין האחרון, בשנת 1982, וכי המושב הציג מצג בפני המשיב, לפיו הוא מתעתד לקיים את פסק-הדין.

באשר לטענת השיהוי, טוען המשיב כי לא הוכחו שלושת התנאים החלופיים לתחולתו: לא נתקיים מצג ברור לפיו המשיב זנח את זכותו, המושב לא שינה מצבו לרעה במשך הזמן והשיהוי נגרם כתוצאה מממעשיו ומחדליו של המושב.

עוד טוען המשיב, כי מעולם לא ויתר על זכותו, וכי "הסכם הויתור" אינו אלא הסכם עליו חתם המשיב ביחד עם אימו, המתייחס לחלוקת מגרשים בהרחבת המושב מכוח זכויותיה של אם המשיב במשק 31, ולפיכך, אין להסכם זה אין כל נגיעה לזכותו של המשיב לקבל בית ומשק בהתאם להוראות פסק-הדין.

יתרה-מזו, לשיטת המשיב, הסכם זה מעולם לא בוצע, ואין בו כדי להשפיע על העניין נשוא הבקשה לפי פקודת בזיון בית-המשפט.

בפסק-הבוררות נקבע כי המושב ימסור לאביו המנוח של המשיב, "בית למגורים לפני קבלת משק". עוד נקבע כי המושב "יביא את החבר ציון ועקנין להצבעה באסיפה על קבלת משק מתוך רצון טוב".

בנוגע עם פסק-הדין הגיש המנוח שתי בקשות לבזיון בית-משפט. האחת, בשנת 1979, בה ביקש כי המושב ימסור לבנו, המשיב, בית מגורים במושב. בדיון שהתקיים בבקשה, הצהיר המושב כי הוא מוכן להכיר במשיב כ"בן ממשיך" למנוח ומסכים לבנות לו בית מגורים בחצר משקו של בית המנוח.

המנוח התנגד וטען כי בפסק-הבוררות נקבע כי הוא זכאי למשק משלו. זאת ביקש המנוח ללמוד מההוראה בפסק-הבוררות הקובעת כי המושב יעמיד לו בית מגורים עד לקבלת משק.

בית-המשפט דחה טענה זו ודחה את הבקשה כולה לאור הצהרת המושב, לפיה הוא מוכן לבנות למשיב בית מגורים בחצר בית המנוח.

הבקשה השניה, הוגשה בשנת 1982. בית-המשפט מפי כב' השופט א' נועם סקר את פסק-הבוררות והבקשה הקודמת לבזיון בית-משפט, וקבע כי פסק-הבוררות לא קויים מטעמים הנעוצים במנוח ובבנו, המשיב, משום שהם, כאמור לעיל, התנגדו להכרה במשיב כבן ממשיך, וכי המושב היה נכון לקיים את פסק-הבוררות.

עוד קבע בית-המשפט כי בזמנים הרלבנטים לבקשה, לא ניתן לאכוף את המושב לקיים את פסק-הבוררות, משום שאין במושב קרקעות פנויות לחלוקה.

במקרה דנן, דין טענת המושב להיעדר יריבות בינו לבין המשיב - להידחות. כל ההתדיינות, הן בהליך הבוררות והן בשתי הבקשות לפי פקודת בזיון בית-המשפט, התקיימה כשהמנוח פועל עבור בנו ובשמו.

באופן זה, גם החלטות בית-המשפט התייחסו באופן מפורש למשיב כמי ששאלת זכותו לבית מגורים או משק חקלאי עומדת במרכז המחלוקת בין הצדדים.

בדומה, נדחית גם טענת המושב בדבר היעדר עילה.

בקשת המשיב לפי פקודת בזיון בית-המשפט זהה לבקשה שהגיש אביו המנוח לבית-המשפט בשנת 1982. בשתיהן התבקש בית-המשפט לכוף את המושב לקיים את פסק-הבוררות על המושב.

כמו-כן, בשתיהן נטען כי המושב הבטיח לתת למשיב משק חקלאי. בית-המשפט בחן את פסק-הבוררות, את פסק-הדין שאישר אותו ואת ההחלטה משנת 1979 בבקשה הראשונה לבזיון בית-משפט, וקבע כי בפסק-הבוררות נקבע כי למשיב ינתן בית מגורים זמני עד שיובא עניינו להצבעה בפני האסיפה הכללית, ולפיכך, יש לדחות את טענת המנוח והמשיב, לפיה מגיע לו משק חקלאי ולא רק בית מגורים זמני.

עוד קבע בית-המשפט כי המושב היה נכון לקיים את פסק-הבוררות, אולם לא היה בכוחו לעשות כן כתוצאה מסירובם של המנוח והמשיב להשתתף באסיפה הכללית, ודרישתם כי המושב ימסור למשיב משק חלקאי ולא בית מגורים זמני, בניגוד להסכמתם בהליך הבוררות: "מפסק-הבוררות עולה בבירור כי הכוונה היתה לתת לציון ועקנין בית, ללא משק, באופן זמני, עד שיובא עניינו בפני האסיפה במושב להצבעה."

מן המקובץ לעיל עולה כי פסק-דינו של בית-המשפט משנת 1982 מקים מעשה בית-דין, מכוחו יש את הבקשה דנן, במסגרתה נתבקש בית-המשפט לאכוף את פסק-הבוררות על המושב. בנסיבות אלה מתייתר הצורך להידרש להכרעה ביתר הטענות שהעלה המושב, ובכלל זה, בשאלת ההתיישנות ובשאלת ויתור של המשיב על זכויותיו.

בית-המשפט דחה את הבקשה.

ב- ע"מ (ת"א) 1100/05 {פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.04.09)} נפסק מפי כב' השופט שאול שוחט כדלקמן:

בפני בית-ההמשפט עומד ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה, בו התקבלה התנגדות המשיבה לתביעת המערער לקיום צוואת המנוחה א.ל. ז"ל - אמם של הצדדים {להלן: "המנוחה/האם"}, צוואה בפני רשות מיום 15.06.94 {להלן: "הצוואה"}.

המנוחה נפטרה ביום 10.09.98, בהיותה כבת 58 שנים והותירה אחריה את הצדדים, שני ילדיה מבעלה שנפטר לפניה. ביום 15.06.94, בהיותה כבת 54 שנים, ערכה המנוחה את הצוואה בה זיכתה את המערער בכל עזבונה.

לצוואה קדמה צוואה בפני עדים אותה ערכה המנוחה ביום 24.03.94, שאף בה זיכתה את המערער בכל עזבונה.

הצוואה קויימה לבקשת המערער, על-ידי הרשם לענייני ירושה, אך בעקבות פניית המשיבה, ביטל הרשם לענייני ירושה את צו הקיום והיפנה את הצדדים לבית-המשפט לענייני משפחה.

טענת המשיבה היא, שהאם רצתה לשנות את הצוואה הראשונה, בה הורישה את הרכוש לבן, ולערוך צוואה בפני רשות בה העזבון יועבר גם לבן גם לבת.

לטענתם, היתה החלפה של הצוואה בין השלב שבית-המשפט אישר את הצוואה לבין השלב שהצוואה הופקדה במזכירות בית-המשפט.

בנוסף, טוענת המשיבה שבשלב שהמנוחה ירדה מלשכת השופטת, לאחר אישור הצוואה, למזכירות בית-המשפט, כדי להפקיד את הצוואה, הצוואה הוחלפה.

ביום 03.02.05 נתן בית-המשפט את פסק-דינו - קיבל את ההתנגדות והורה על בטלות הצוואה.

מכאן הערעור.

המשיבה טוענת כי המערער דאג שהאם תעביר את שתי דירותיה על שמו, וכן החתימה על הסכמה למינויו כבן ממשיך במשק - הכל בשנת 1993, בסמוך לפטירת המנוחה, כאשר אין מי שישגיח על האינטרסים שלה בתקופה שהיתה תלותית ונתונה בקלות למניפולציות.

הממצאים העובדתיים שפורטו בפסק-הדין כמו גם המסקנות המשפטיות שהוסקו מהם, לא הושפעו משאלת נטל השכנוע. בית-המשפט קמא השתכנע, על-פי הראיות שהונחו בפניו, בעיקר אלה שהוצגו על-ידי המשיבה, כי המשיבה היתה זו אשר עמדה בנטל השכנוע להוכיח כי הצוואה נחתמה תחת השפעה בלתי-הוגנת שהפעיל המערער על המנוחה, והורה על פסלותה.

מנגד, טוען המערער כי, טעה בית-המשפט קמא בניתוח יסודות ה"השפעה הבלתי-הוגנת", כמו גם ביישום ההלכה הפסוקה הנוגעת לפגם זה על הראיות שנפרשו בפניו, תוך שהוא מתעלם מגרסת המשיבה, שעמדה בבסיס ההתנגדות - החלפת דף הצוואה - גרסה ששוללת לחלוטין קיומה של השפעה בלתי-הוגנת.

המשיבה טענה כי, הונחו בפני בית-המשפט קמא ראיות מהימנות משכנעות למכביר בדבר קיומה של השפעה בלתי-הוגנת במקרה שהונח לפניו, השפעה שהביאה לעריכת צוואה שאינה משקפת את רצון המנוחה בחייה לחלק את עזבונה בין שני ילדיה.

מה שכן מצווה בית-המשפט לעשות, הוא לבחון, ככל שהראיות המוצגות בפניו מאפשרות לו לעשות כן, מה טיבה האמיתי של אותה צוואה, כיצד באה לעולם והאם היא תוצר של רצון חופשי ואמיתי של המנוח.

ההכרעה תיפול על-פי הכללים שנקבעו בחוק הירושה ועל בסיס ההלכות שסבבו כללים אלה בפסיקה.
ב- ע"א 4902/91 {שדמה גודמן ואח' נ' ישיבת ש"ס בית מדרש גבוה להוראה ודיינות ע"ש הרב שלמה מוסיוף זצ"ל בירושלים, פ"ד מט(2), 441 (1995)}, מבחין בית-משפט העליון בין ההשפעה כשאלה עובדתית, אם היתה כזו אם לאו, ובין אי-ההגינות שבהשפעה, כשאלה ערכית נורמטיבית הנקבעת על-פי מושגים של מוסר אישי או חברתי.

אין בנמצא, בפסיקה הישראלית, רשימה סגורה של מבחנים לקביעת קיומה של השפעה בלתי-הוגנת. ב- ע"א 2500/93 {שטיינר נ' ארגון עולי מרכז אירופה, פ"ד נ(3), 338 (1998)}, קובעת כב' השופטת בייניש כי על קיומה של השפעה בלתי-הוגנת ניתן ללמוד מגורמים שונים ומשתנים: מצבו הפיזי של המצווה, מצבו המנטאלי והנפשי, מידת חולשתו וסוג התלות שהוא תלוי בזולת, בדידותו וניתוקו מאנשים אחרים, מערכת הקשרים בינו לבין האדם שהוא נזקק לו וקשריו עם אחרים.

כל אלה יש בהם, לדבריה, כדי להשפיע על מידת השתעבדות רצונו ואובדן השליטה בו או על חשש מפני קיומו של מצב שכזה.

על-פי העדויות שהונחו בפני בית-משפט קמא והערכתן על-פי הכללים שנקבעו בחוק הירושה ועל בסיס ההלכות שסבבו כללים אלה, מובילות למסקנה, כי טענת ההשפעה הבלתי-הוגנת לא הוכחה.

במצב בו קיימת עצמאות פיזית, קיימת עצמאות שכלית הכרתית, אין תלות, יש סיוע במינון מתאים כשצריך, אין ניתוק ואין בידוד ובידול, גם לא מהיורשים "הנפגעים" - והכל מפי המשיבה ובעלה ומפי עדים חיצוניים בלתי-תלויים, ספק אם ניתן לטעון להשפעה בלתי-הוגנת.
מבחינה זו אין בצו המניעה שניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי בשנת 1988, מבלי שנתבקשה הסכמת המנוחה לו, כדי לשנות. הצו שניתן, גם כלפי המשיבה ובעלה, אסר על העברת זכויות המנוחה בנחלה בעודה בחיים. בית-משפט לא סייג בדרך כלשהי את יכולתה של המנוחה להעביר זכויות בנכסים אחרים בחייה {הדירות} או להעביר זכויותיה בנחלה לאחר פטירה באמצעות צוואה.

בית-המשפט גם לא מנע ממנה להעביר את זכויותיה, כולל בנחלה, לכל אדם אחר. מבחינה זו, גם הגשת הבקשה למינויו של המערער כבן ממשיך לא היה בה משום סתירה לצו המניעה באשר מדובר בהענקת זכויות לאחר המוות בהתאם להסכם המשבצת מכוחו נתקבלו הזכויות במשק.

גם אם ראה בית-המשפט קמא לנכון לקבוע, כי המנוחה היתה אישה בעלת אישיות תלותית ונוחה להשפעה - קביעה שאינה עולה בקנה אחד עם העדויות החיצוניות כפי שפורטו בפני בית-המשפט - אין בכך כדי להוות הוכחה לקיומה של השפעה בלתי-הוגנת.

לצורך כך יש להוכיח כי המנוחה היתה תלויה דווקא במערער, כי התלות היתה ברמה שהביאה לשיעבוד רצונה לרצונו וכי הוא ניצל תלות זו והשפיע עליה השפעה בלתי-הוגנת שהביאה לעשיית הצוואה.

ודוק! בית-המשפט קמא דוחה את טענת המעורבות כמשמעות סעיף 35 לחוק הירושה, ואף לא קובע כי נסיבות עריכת הצוואה היו כאלה שיש בהם כדי להוות ראיה לכאורה לקיומה של השפעה בלתי-הוגנת או שיקול רלוונטי להקמתה.

במקרה דנן, הונחה בפני בית-המשפט קמא תשתית עובדתית ברורה שיש בה -נוכח הכללים שנקבעו בחוק הירושה וההלכות שסבבו כללים אלה בפסיקה -כדי לשלול קיומה של השפעה בלתי-הוגנת.

בית-המשפט קמא התעלם לחלוטין מתשתית עובדתית זו כאילו לא קיימת, ונמנע מלבחון ולשקול אותה אל מול הממצאים עליהם בחר לבסס את פסק-דינו.

בית-המשפט קבע כי, מכלול הראיות מצביע על תשתית עובדתית השוללת קיומה של השפעה בלתי-הוגנת.

אשר-על-כן, הערעור התקבל.

ב- ה"פ (מרכז) 3814-04-08 {ירון יעקב כץ נ' דליה שני, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.11)} נקבע על-ידי בית-המשפט:
בפני בית-המשפט עומדת תובענה לאכיפת הסכם מכר שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה אשר במסגרתה עותרים המבקשים, מר ירון יעקב כץ {להלן: "הרוכש"} וגב' גאולה כץ {להלן: "הרוכשת"} כנגד המשיבים, הגב' דליה שני {להלן: "המוכרת"} מר שמעון שני {להלן: "המוכר"} ומר מוריס ניסן {להלן: "המעקל"}, למתן פסק-דין המצהיר כי הרוכשים הינם בעלי זכויות של בר-רשות במשק ובנחלה חקלאית הידועים במספר 7 במושב ניצני עוז {להלן: "המשק"}, וזאת, על-פי זכרון-דברים מיום 05.01.89 {להלן: "זכרון הדברים"} וחוזה מכר מיום 18.06.89 {להלן: "חוזה המכר"} שנחתמו בין הרוכשים לבין באי-כוחם של המוכרים.
בנוסף, מתבקש בית-המשפט להצהיר כי זכויותיהם של הרוכשים במשק נקיות וחופשיות מכל חוב, שיעבוד או עיקול לטובת צד שלישי.
כמו-כן, מתבקש בית-המשפט לבטל את העיקול שהטיל המעקל על זכויותיהם של המוכרים במשק, ואת הליך כינוס הנכסים אשר ננקט על-ידי המעקל בלשכת ההוצאה לפועל לגבי זכויות המוכרים במשק.
המוכרים "רשומים כבעלי הזכויות אצל המוסדות המיישבים, היינו, בספרי מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית ומושב ניצני עוז - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, להלן: "האגודה", ביחידה משקית הידועה כמשק מס' 7".
עסקינן בזכויות בר-רשות על-פי הסכמים הנעשים מעת לעת בין מינהל מקרקעי ישראל לבין הסוכנות היהודית ובין מושב ניצני עוז - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ {להלן: "המושב"}.
בדיון שנערך בתיק מעמד אישי בבית-המשפט המחוזי בתל אביב בפני כב' השופט א' כהן, במסגרת הליכים שהתנהלו בין המוכרים, הסכימו המוכרים כי המשק ימכר למרבה במחיר על-ידי באי-כוחם דאז, עורך-דין אמנון פרידמן מטעם המוכר ועורך-דין יהודה זרצקי מטעם המוכרת {להלן: "הנאמנים" או "באי-כוח המוכרים"}.
כן הוסכם כי המוכרים יתנו לנאמנים ייפויי-כוח מטעמם להעברת זכויותיהם במשק לרוכשים. הסכמת הצדדים קיבלה תוקף של החלטת בית-משפט.
בסעיף 3 לזיכרון-הדברים הוצהר על-ידי המוכרים, באמצעות הנאמנים, כי "אין שיעבודים ו/או זכויות צד ג' בנחלה, למעט זכויותיהם של המוסדות המיישבים, המינהל והמושב (אשר כלפיו קיים חוב של המוכרים), עובר לחתימת זיכרון-דברים זה".
בסעיף 4 בזיכרון-הדברים נקבע כי, "בכפוף למילוי התחייבויות הקונים שלעיל ושלהלן מתחייבים בזה המוכרים לפנות את הנחלה ולמסור את החזקה בה לידי הקונים כשהיא ריקה כל אדם וחפץ, וכשהיא נקיה מכל חוב ו/או עיקול ו/או שיעבוד ו/או משכנתא ו/או זכויות צד שלישי כלשהן, למעט האמור בסעיף 3 לעיל...".
ביום 18.06.89 נחתם בין המוכרים, באמצעות הנאמנים, לבין הרוכשים חוזה מכר שהוראותיו דומות בעיקרן להוראות זיכרון-הדברים.
הרוכשים טוענים כי רכשו את כל זכויותיהם של המוכרים במשק בהתאם למפורט בזיכרון-הדברים ובחוזה המכר כשהן נקיות מכל שיעבוד עיקול או חוב או זכויות אחרות של צד ג', כי "התקבלו כחברים במושב ניצני עוז... שילמו את מלוא התמורה על-פי ההסכם וקיבלו את החזקה במשק ובנחלה", וכי לצורך תשלום התמורה אף נטלו משכנתא מהבנק לאחר שהוכיחו לבנק למשכנתאות זה כי המשק נקי מזכויות של צד ג'.
בנוסף, טוענים הרוכשים כי במסגרת הסכם הפשרה הסכימה המוכרת כי אין לה טענות מכל מין וסוג שהוא ביחס למשק, ומכל מקום - כל טענותיה של המוכרת, לרבות טענתה בדבר אי-תשלום מלוא התמורה, התיישנו.
כן נטען כי העובדה שטענות אלה לא נטענו במשך כל התקופה ממועד רכישת המשק "מדברת בעד עצמה".
לעניין העיקול שהוטל על המשק טוענים הרוכשים כי הם בעלי הזכויות במשק, ולא המוכר, ומשכך - למעקל "אין זכות להיפרע מהמשק".
לגרסת הרוכשים אין המעקל זכאי למנוע את רישום המשק על-שם הרוכשים, והוא אף פועל בחוסר תום-לב, שכן הוא מבקש למכור את המשק באמצעות כונסי הנכסים בהוצאה לפועל על-אף שידוע לו היטב כי העיקול שהוטל על-ידו נמחק בהסכמתו לצורך השלמת ביצוע המכר על-ידי הרוכשים.
בית-המשפט התיר לרוכשים להמציא את כתב המרצת הפתיחה אל מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל ולהמציאו למוכר המתגורר בקנדה.
המוכר, לא הגיש כתב הגנה מטעמו, על-אף שלכל המאוחר ביום 16.12.03 נמסר לו כתב המרצת הפתיחה.
המוכרת, טוענת כי חוזה המכר לא יצא אל הפועל והוא חסר תוקף. לטענתה, הרוכשים לא שילמו את מלוא התמורה, לא קיימו את כל התחייבויותיהם על-פי חוזה המכר ואף אין בידיהם כל אסמכתאות בדבר התשלומים שכביכול שילמו עבור רכישת המשק.
לדבריה, בא-כוחה בעבר, הודיע לה לאחר המועד בו היה על הרוכשים לשלם את מלוא התמורה על-פי חוזה המכר כי התמורה לא שולמה על-ידי הרוכשים, וכי עקב כך לא נפרעו החובות שהוטלו על המשק, ולא נמסרו לרוכשים ייפוי-הכוח שהופקדו בידי עורכי-הדין.
כן טוענת המוכרת כי, הרוכשים פלשו למשק כתוצאה מהיעדרותה ממנו, וכי, ככל הנראה, עשו יד אחת עם המוכר להשתלט על המשק ולהותירה חסרת כל.
לגרסת המוכרת, בגין פלישה מוקדמת זו של הרוכשים אל המשק טרם תשלום מלוא התמורה ובניגוד לתנאי חוזה המכר היא הגישה את תביעת הפינוי לבית-המשפט השלום בנתניה.
לעניין זה טוענת המוכרת כי על הבקשה שהוגשה לבית-המשפט השלום בנתניה לאישור הסכם הפשרה חתום עורך-דין מטעם הרוכשים בלבד, וכי נודע לה על הסכם פשרה זה רק עם המצאת המרצת הפתיחה הנוכחית לידיה.
השאלות העיקריות הדורשות הכרעה בדיון בתובענה שלפני בית-המשפט הינן אלו:
השאלה הראשונה היא, האם בין הרוכשים לבין המוכרים נכרת הסכם מכר אמיתי ותקף או שמא זכרון הדברים וחוזה המכר הינם חלק מקנוניה שנרקמה בין הרוכשים לבין המוכר מתוך כוונה לנשל את המוכרת ואת המעקל מזכויותיהם?
השאלה השניה היא, האם הרוכשים קיימו את כל התחייבויותיהם על-פי חוזה המכר ושילמו את מלוא התמורה בגין המשק?
השאלה השלישית היא, האם זכותו של המעקל גוברת על זכותם של הרוכשים או שמא זכותם של הרוכשים גוברת על זכותו של המעקל, וזאת - בין אם הרוכשים השלימו את תשלום מלוא התמורה בהתאם לחוזה המכר ובין אם לאו?
הרוכשים טוענים כי משתיקתה של המוכרת במשך כשני עשורים, על-אף מגוריהם במשק במשך תקופה ממושכת כזו, ניתן להסיק כי מלוא התמורה החוזית אכן שולמה על ידם.
מנגד, המוכרת טוענת כי ייפויי-הכוח שניתנו לבאי-כוח המוכרים לשם רישום הזכויות במשק על-שם הרוכשים לא הוסבו לטובת הרוכשים על-אף האמור בחוזה המכר, וכי במשך כשני עשורים הרוכשים אף לא דרשו מהמוכרים או מבאי-כוחם כי ימסרו להם ייפויי-כוח אלה.
המוכרת טוענת כי מהתנהגות זו ניתן להסיק שהרוכשים לא שילמו את מלוא התמורה עבור רכישת המשק. באופן דומה, אף המעקל לא פעל למימוש העיקול שלטענתו הטיל על המשק על-אף שתיק ההוצאה לפועל כנגד המוכר נפתח על ידו עוד בשנת 1990, וזאת - מבלי שהמעקל נתן טעם משכנע לעיכוב של למעלה מ- 17 שנה במימושו של עיקול זה.
בית-המשפט לא מצא לנכון לקבל את טענותיהם של הצדדים בנושא המשמעות שיש ליחס לחלוף הזמן מאז קרות האירועים נושא התובענה.
אין ספק כי מוטב היה שכל הצדדים היו פועלים למימוש זכויותיהם בסמוך להתרחשות האירועים. ראוי להדגיש כי במועד קרות האירועים היו כל הצדדים, לרבות המוכר שלא התייצב לדיון בהליך זה, מיוצגים על-ידי עורכי-דין.
אך משכל הצדדים לא פעלו למימוש זכויותיהם בזמן אמת או בסמוך לכך, אלא רק לאחר חלוף שנים רבות, בית-המשפט קבע כי, אין להסיק מסקנות בלתי-מבוססות ממחדליהם אלה של כל הצדדים, והדיון בתובענה יעשה בהסתמך אך ורק על-סמך העדויות שהושמעו והמסמכים שהוגשו כראיות במהלך בירורה של התובענה הנוכחית.
בית-המשפט אף דחה את טענת ההתיישנות שנטענה על-ידי הרוכשים כנגד המוכרת ובהתייחס לטענתה של המוכרת, בדבר הכספים המגיעים לה, לגירסתה, מהרוכשים בגין מכירת חלקה במשק.
כאמור, המעקל טוען כי זיכרון-הדברים וחוזה המכר נעשו למראית עין בלבד, ומדובר בקנוניה שנרקמה בין הרוכשים לבין המוכר {שהוא אחי אימו של הרוכש}. המעקל ציין מספר נימוקים אשר לדבריהם תומכים בטענתו זו:
עסקת המכר לא דווחה כלל לרשויות המס, לא שולמה למוכרים כל תמורה על-ידי הרוכשים, הרוכשים לא נטלו משכנתא לשם מימון מחיר רכישת המשק נושא העסקה, ומחיר המכירה שנקבע בחוזה המכר אינו ריאלי.
בסיכומיהם מוסיפים המוכרת והמעקל וטוענים כי במהלך בירור התובענה הוברר כי טענת הקנוניה נשענת אף על העובדה שחלק ניכר מהתשלום עבור המשק עוקל על-ידי הוריו של הרוכש.
בענייננו, זיכרון-הדברים וחוזה המכר נחתמו על-ידי הנאמנים, באי-כוחם של המוכרים באותו מועד, אשר קיבלו ייפוי-כוח מהמוכרים למכור את המשק ולהעבירו על-שם הרוכשים, ואף מונו כנאמנים לקבלת תמורת המכירה על-פי החלטת בית-המשפט המחוזי בתל אביב.
הנאמנים חתמו על זיכרון-הדברים למכירת המשק לרוכשים לאחר שפורסם על ידם מכרז להגשת הצעות לרכישת המשק, ונוהל על ידם משא-ומתן עם המציעים.
יודגש כי זיכרון-הדברים וחוזה המכר נחתמו גם על-ידי בא-כוח המוכרת, אשר כלל לא נטען כלפיו כי היה מעורב בקנוניה.
לנוכח האמור לעיל, בית-המשפט קבע כי, חוזה המכר לא נעשה למראית עין בלבד, וכי לא הוכחה קיומה של "קנוניה" בין המוכר, לבין הורי הרוכש או הרוכשים ביחס למשק או ביחס לעיקולים שהוטלו על-ידי הורי הרוכש, על הכספים שהגיעו למוכרים מהרוכשים בהתאם למפורט בזיכרון-הדברים ובחוזה המכר.
שלוש מחלוקות עיקריות עמדו לפתחו של בית-המשפט לצורך ההכרעה בתובענה זו.
בהיעדר ביסוס עובדתי לטענתם, בית-המשפט הגיע לכלל מסקנה כי המוכרת והמעקל, לא הרימו את נטל השכנוע המוטל עליהם להוכיח כי חוזה המכר הינו בגדר הסכם למראית עין, וכי בין הרוכשים, המוכר והורי הרוכש נרקמה קנוניה שמטרתה נישול המוכרת והמעקל מזכויותיהם.
מנגד, אף הרוכשים, לא עמדו בנטל השכנוע הנדרש מהם לשם הוכחת טענתם לפיה הם שילמו את מלוא התמורה עבור רכישת המשק, וזאת על-אף העדויות והראיות שהוצגו מטעמם.
בנוסף, נקבע על-ידי בית-המשפט כי, במועד החתימה על זיכרון-הדברים טרם הטיל המעקל עיקול על המשק. משכך - העיקול שהטיל המעקל על המשק נסוג מפני זכותם המעין קניינית של הרוכשים ואין להמשיך בהליכים למימוש עיקול זה בהוצאה לפועל.
אשר-על-כן, בית-המשפט קבע כי, יש לאכוף את הוראות זיכרון-הדברים וחוזה המכר אך להתנות אכיפה זו בתשלום מלוא יתרת התמורה החוזית למוכרת.

ב- ת"א (נצ') 814/05 {נעם לויט ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2008(4), 14538 (2008)} נקבע כדלקמן:

המדובר בתביעה לפסק-דין הצהרתי ותביעה כספית, בה עתרו התובעים להצהיר כי הם זכאים כי תועברנה לבעלותם ולהחזקתם החלקות נשוא פסק-הדין.

בנוסף, לטענת התובעים הם זכאים לדמי שימוש ראויים לתקופה של 7 שנים האחרונות, וזאת תמורת החלקות שנמסרו.
כן זכאים התובעים לפיצוי בגין הנזק שנגרם להם כתוצאה מן השיהוי בביצוע מסירת הקרקעות החלופיות.

כמו-כן, זכאים התובעים כי הנתבעים ישאו בכל עלות כספית מכל מין וסוג הכרוכה בחילופי הקרקעות עם הנתבעים, לרבות כל מס היטל או תשלום חובה הנובע מן החילופין.

התובעים הינם היורשים הבלעדיים של המנוחה אסתר לויט ז"ל אשר היתה הבעלים הרשומים של החלקות.

בתאריך 18.03.56, ובהתאם לבקשת הנתבע מס' 2 {להלן: "קק"ל"}, מסרה המנוחה לקק"ל את חלקה 12 בגוש 13215 לצרכי הרחבת ההתיישבות במושבת מטולה, ועל-פי המוסכם, היתה אמורה המנוחה לקבל חלקה שוות-ערך וגודל במושבת מטולה.

בשנת 1969 ובנסיבות דומות, מסרה המנוחה לקק"ל לצורך הקמת גדר הביטחון וכביש המערכת חלק מחלקה 4 בגוש 13217 בשטח של 1444 מ"ר.

גם במקרה זה סוכם בין הצדדים, כי בתמורה לאדמות שנמסרו, תקבל המנוחה חלקות שוות-ערך וגודל במטולה.

בשנת 1981 ועל-פי בקשת קק"ל, מסרה המנוחה את החזקה בחלקה 24 בגוש 13213 לקק"ל לצורך הקמת הרחבה "ה" במושבת מטולה.

גם הפעם התחייב קק"ל למנוחה כי כנגד הקרקע הנמסרת, תקבל המנוחה חלקה שוות-ערך וגודל במושבת מטולה.

התובעים טענו עוד, כי בשנת 1998 נמסר להם כחלק מן התמורה, חלק מחלקה 5 בגוש 13217 בשטח של 8178 מ"ר (להלן: "חלקה 5"), המשמש את התובעים לצורך שימוש חקלאי, אולם הבעלות בחלקה לא נרשמה בשם התובעים.

עוד טענו התובעים, כי המנוחה ויורשיה פנו מספר רב של פעמים לנתבעים בדרישה לקיים את התחייבותם ולמסור לחזקתם ולבעלותם חלקות חלופיות, אולם הנתבעים התנערו מהתחייבותם, חזרו והבטיחו להסדיר את העברת הקרקעות החלופיות לתובעים.

הנתבע מס' 1 (להלן: "המינהל"), הכחיש את טענות התובעים, וחזר על השתלשלות העניינים בין התובעים לבין קק"ל.

המינהל טען, בין היתר, כי יש לתת תוקף משפטי להסכם שנערך בתאריך 26.11.76, מאחר והסכם זה לטענתו הינו ההסכם היחיד שמחייב את הצדדים.

המינהל טען עוד, כי המנוחה חתמה בתאריך 23.10.85 על ייפוי-כוח נוטריוני, אשר על פיו העבירה את חלקה 24 לבעלות המינהל או קק"ל, לפי דרישת הסוכנות היהודית, ועם מתן אישור סופי שנכדה - תובע מס' 3 - הוא אחד המועמדים של הרחבה "ה" במטולה.

נכדה של המנוחה, התקבל כמועמד להרחבה "ה", וקיבל זכויות לנחלה במטולה, משק 164.

בהתאם לייפוי-הכוח, אין כל התחייבות מצד המינהל ליתן למנוחה קרקע שוות-ערך וגודל במטולה.

המינהל טען עוד, כי לאורך השנים התנהל משא-ומתן עם המנוחה, בנה זלמן לויט ז"ל {להלן: "המנוח זלמן ז"ל") והתובעים, במהלכו נדרש המינהל לשינויים כאלה ואחרים בעסקת החליפין שרובן לא התגבשו לכלל הסכם.

המינהל טען, כי חלקה 5 בשטח של 9.492 מ"ר, נמסרה והוחזקה על-ידי המנוחה ובנה או מי מטעמם בשנת 1976 או לפני כן, וכי בשנת 1976 היתה חלקה זו נטועה במטעי עצי תפוחים שננטעו על-ידי המנוח זלמן ז"ל או מי מטעמו.

מאז ועד היום השטח מוחזק על-ידי משפחת לויט, והיא נוהגת בו מנהג בעלים.

המינהל טען עוד, כי בינו לבין המנוחה או מי מטעמה התנהלו מגעים לאורך עשרות שנים, מדי שנים אחדות עלתה בקשה של המנוחה או מי מטעמה לשנות את זהות הקרקע הנמסרת על-ידי המינהל, דבר שהצריך בחינה מחודשת של הבקשה ובדיקתה, לרבות חוות-דעת שמאיות ואישורן בהתאם לנוהלי המינהל וקק"ל.

המינהל הוסיף וטען, כי החוק הקנה למינהל סמכות בדין לנהל את אדמות המדינה, לרבות אדמות קק"ל, אך אין לו את הסמכות להעביר זכויות באדמות קק"ל וכי הסמכות נותרה בידי קק"ל בלבד.

משכך, כל עסקת חליפין הקשורה לאדמות בבעלות קק"ל, מחוייבת לקבל את אישור והסכמת קק"ל מראש.

המינהל טען עוד, כי הוא פעל במסירות לסיום עסקת החליפין, ופעל למילוי מלא של רצון המנוחה, בנה ונכדה.

המינהל פעל מעבר לחובתו, ובא לקראת התובעים כברת דרך רבה.

עוד טען המינהל, כי אין כל בסיס חוקי ומשפטי לטענת התובעים לדמי שימוש ראויים, ויש לדחות הטענות לדמי שימוש מכוח דיני היושר ועשיית עושר שלא במשפט.

המינהל טען, כי לא נגרמו לתובעים כל נזק נטען, והכחיש קיומו של קשר סיבתי בין הנזקים הנטענים, לבין המעשים אשר לכאורה ביצע המינהל, לדידו הנזק הלכאורי אינו ראוי לפיצוי, והמינהל אינו חב בנזיקין בנסיבות העניין.

המינהל טען עוד, כי כל הוצאה כספית שתיווצר כתוצאה מעסקת החליפין, החובה לתשלום תחול על שני הצדדים יחד בחלקים שווים, למעט החליפין שנובעים מההסכם שנחתם בשנת 1956 בין קק"ל לבין יוסף לויט והמנוחה.

בקשר לחליפין אלו, ישא המינהל בהוצאות הנובעות ממנה, הכל בהתאם לאמור בהסכם.

קק"ל טענה בהגנתה, כי היא עמדה בהתחייבותה כלפי המנוחה, והשקיעה במרוצת השנים זמן רב לגיבוש ולסיום העסקה ברישום, אלא שגורמים רבים שלא בשליטתה, לרבות בקשות של יורשי המנוחה לשינוי ולהתאמת העסקה לימינו, גרמו לעיכובים רבים ולהגשת התביעה.

קק"ל טענה עוד, כי שינויים שחלו במרוצת השנים, חייבו התאמת העסקה, מתן חזקה כנגד חזקה בוצעה עוד בשנות ה- 50, לכן הגשת התביעה והסעדים הנתבעים בה, אינה הוגנת, ולחילופין נעשית בחוסר תום-לב ושלא בדרך מקובלת, ודינה להידחות.

קק"ל טענה עוד, כי היא מוכנה לנסות ולגבש חילופי קרקעות עם התובעים, תוך הדגשה כי אין לבטל את ההסכם. קק"ל תשקול כל הסדר ראוי ככל שיוצע לפי הקריטריונים שנהוגים אצלה, ועל בסיס שמאויות ולא מתחייב לשאת בתשלומי המסים כולם או מקצתם, אלא אם תסכים לכך מרצונה, ובכפוף לאישור ההנהלה.

עוד טענה, כי התובעים אינם זכאים להתעשר שלא כדין על חשבון קק"ל, וודאי לא זכאים לתשלום איזון כלשהו. קק"ל חלקה על חוות-הדעת השמאיות של התובעים, כמו-כן חלקה על דרישת התובעים לתשלום דמי שימוש ראויים.

לחילופין טענה, כי התובעים מחזיקים בקרקע חילופית גם על-פי גרסתם בשווי זהה. התובעים בהסכמתם לקבלת קרקע חילופית, וויתרו על זכותם לתשלום דמי שימוש.

התובעים פועלים בחוסר תום-לב ובחוסר הגינות בדרישה זו, שווי דמי השימוש מופרז. קק"ל הוסיפה וטענה, כי בעסקאות חליפין, כל צד משלם את מיסיו.

כידוע, בעקבות חקיקת חוק יסוד: מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960, נחתמה אמנה בין מדינת ישראל לבין קק"ל ביום 07.06.68 (ילקוט פרסומים תשכ"ח מס' 1456 ע"מ 1597), על פיה נמסרו כל המקרקעין שבבעלות קק"ל לניהול המינהל.

מאז מנהל המינהל את מקרקעי קק"ל. במקרה של חילופי מקרקעין או העברות של מקרקעין אשר בבעלות קק"ל, נדרש המינהל לאישור הדירקטוריון של קק"ל.

השאלה הראשונה, המתעוררת במקרה דנן, אם קק"ל עמדה בהתחייבותה ומסרה באותו מועד למנוחים או ליורשיהם שטח זהה באותו גוש.

מבחינת חילופי קרקעות על-פי הסכם החליפין הראשון, התובעים קיבלו לחזקתם שטח זהה לשטח שמסרו לקק"ל בחלקה 12.

בית-המשפט קבע כי, בשנת 1956 נערכה בין המנוחים לבין קק"ל עסקת חילופין של קרקעות, ולפיה מסרה המנוחה לקק"ל שטח של 2500 מ"ר בחלקה 12 לצורך הרחבת המושבה מטולה.

בשלב מאוחר יותר, בין השנים 1956 - 1968 מסרה המנוחה לחזקת קק"ל את יתרת השטח אשר בחלקה 12, גם הפעם לצורך הרחבת המושבה מטולה, בתמורה לכך קיבלה המנוחה תחילה חזקה בשטח זהה בחלקה 22, אולם לאחר מכן הוחזר שטח זה לקק"ל לצורך הרחבה במושבה מטולה, בתמורה הוצע למנוחה לקבל שטח זהה בחלקה 5, ובפועל היא אכן קיבלה שטח זהה בחלקה 5.

מחומר הראיות שעמד בפני בית-המשפט עלה כי במהלך השנים הורחבה עסקת החליפין לחלקות נוספות, ומדי פעם חלו אף שינויים בעסקה והוספו תנאים שונים, כאשר בחלקם של השינויים וההוספות שחלו בעסקה, לא התגבשו לידי הסכם מחייב, ובחלקן האחר נחתמו הסכמים על-ידי שני הצדדים.

נוכח האמור, בית-המשפט סבור כי, הסדר החליפין הראשון אשר נחתם על-ידי הצדדים, מסדיר אך ורק את העברת 2500 מ"ר בחלקה 12 לחזקת קק"ל, ובתמורה התחייבות קק"ל למסור קרקע בשטח זהה באותו גוש בו מצויה חלקה 12, וכי כל המיסים והמדידות שיחולו בגין עסקה זו, ישולמו על-ידי קק"ל.

מצד התובעים, בית-המשפט קבע כי, ההסכם משנת 1976 נחתם כדת וכדין, והוא מחייב את המנוחה ויורשיה אחריה, ומאחר והסכם זה נחתם גם על-ידי המינהל, לכן הוא מחייב גם את המינהל וכן את קק"ל.

בנסיבות אלה, בית-המשפט סבור כי, הסכם החליפין הראשון משנת 1956, נבלע והוטמע למעשה בהסכם החליפין השני משנת 1976, בפרט שחלקה 12 אשר התייחס אליה הסכם החליפין הראשון, נכללה בהסכם החליפין משנת 1976.

משמעות הדבר, כי הסכם זה הפך להיות מחייב ותקף כלפי הנתבעים, רק עם אישורו על-ידי המינהל בשנת 1985.

השאלה השניה שעולה היא, מדוע הסכם החליפין השני אשר אושר על-ידי הנתבעים בשנת 1985, לא בוצע על-ידי הצדדים, והאם אי-ביצועו נבע בעטיים של הנתבעים כטענת התובעים ובאם לאו?

התובעים לא הביאו אף ראיה המסבירה את אי-ביצועו של ההסכם משנת 1976.

בית-המשפט קבע כי, האשמה לאי-ביצועו של הסכם החליפין השני משנת 1976, נופלת לפתחם של שני הצדדים.

השאלה המתעוררת כעת הינה, האם מאז שאושר הסכם החליפין השני בשנת 1985 על-ידי הנתבעים ועד למועד הגשת התביעה, הבשילו המשאים ומתנים שהתנהלו בין הצדדים לידי הסכם מחייב?

בית-המשפט הגיע לכלל מסקנה כי, משאים ומתנים אלה, לא הבשילו לידי הסכם מחייב.

תחילה, בסעיף 11 להסכם החליפין השני נאמר במפורש כי: "הסכם זה יכנס לתוקפו עם אישור הנהלת מינהל מקרקעי ישראל", משמעות הדבר, כי עת שחתמה המנוחה על הסכם זה, ידעה היטב כי כל הסכמה או הסדר אשר מתגבש בינה ובין פקידי מי מהנתבעים, לא יחייב את מי מהנתבעים אלא לאחר אישור על-ידי הנהלת המינהל, כך שעצם חתימתה על הסכם כלשהו ללא אישורה של הנהלת המינהל, אין בה כדי לחייב את מי מהנתבעים.

נראה כי, עיקרון זה היה בבסיס כל המשאים-ומתנים שניהלה המנוחה ובעלה עם פקידי הנתבעים, וניתן להניח כי יורשיה של המנוחה שהמשיכו לנהל משא-ומתן עם פקידי הנתבעים, היו מודעים לעיקרון זה.

התובעים אכן ידעו כי כל משא-ומתן אשר יתנהל בינם לבין פקידי הנתבעים, ואף אם יגובשו הסכמות, הרי הסכמות אלה יחייבו את הנתבעים רק לאחר שיאושרו הן על-ידי הנהלת המינהל והן על-ידי הדירקטוריון של קק"ל.

שאלה נוספת שניצבה בפני בית-המשפט הינה, האם המשכות ההליכים נבעה בעטיים של הנתבעים או של התובעים?

האשמה להתמשכות ההליכים בעניינם של התובעים היתה נעוצה בשני הצדדים.

השיהוי לאישורו של ההסכם על-ידי קק"ל, נבע בעטיה של קק"ל.

בתאריך 29.02.87 אושרה עסקת חליפין על-ידי הנהלת המינהל ואושרה על-ידי
הדירקטוריון של קק"ל ביום 05.07.87, אולם לא הבשילה לידי הסכם חליפין, וזאת עקב טענתו של המנוח כי בעסקה זו מופר העיקרון הבסיסי עליו סוכם חליפין ביחס דונם תמורת דונם.

באשר לקיומה של עסקת חליפין, המסקנה העולה על-ידי בית-המשפט מחומר הראיות בהרחבה הינה, כי כל המגעים והמשאים-ומתנים שהתנהלו בין הצדדים, לא הבשילו לידי הסדר חליפין מחייב, למעט ההסכם משנת 1956 וכן ההסכם משנת 1976, אשר כלל בחובו את ההסכם משנת 1956, הסכמים אלה כאמור מחייבים את הצדדים.
עם-זאת, בשל השינויים שחלו מאז אישורם, וכן בשל חלוף הזמן הרב מאז אישורם, לא ניתן כיום לבצעם, ואין כל מקום לפעול על פיהם, בפרט כאשר התובעים לא עתרו בתביעתם לסעד של ביצוע בעין להסכם החליפין השני משנת 1976.

המסקנה הסופית אליה הגיע בית-המשפט היא, כי יש לדחות את התביעה, עם-זאת, אך אינו עושה זאת נוכח הסכמת קק"ל, וכן נוכח טענות המינהל בסעיף ראוי להורות על קיומו של הסדר זה.

ב- בש"א 9907/07 {גזוז מרדכי נ' בית חנן - מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.08)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

בשנות ה- 80 רכשו המשיבים 5-3 זכויות במשקים בבית חנן, שכללו זכויות רשומות בשטח העולה על שטחי יתר המשקים, ובין היתר בחלקות 15,14.

הסיבות למצב זה היסטוריות, אולם האגודה לא השלימה עם מצב זה ודרשה את השוואת שטחיהם של המשיבים לשטחי יתר החברים במושב.

האגודה טענה כי על המשיבים 5-3 להשיב לה זכויות חכירה על שטחים אלה שבגינם נתקבלה קרקע חלופית. המשיבים סרבו להיענות לדרישות האגודה, והמחלוקת בעניין הזכויות הרשומות על חלקות 15,14 שהמבקש מחזיק בהן נמסרה להכרעת בורר- הוועדה המשפטית של תנועת המושבים בישראל {להלן: "הוועדה"}.

ביום 24.10.99 ניתן על-ידי הוועדה פסק-בוררות מלא ומנומק {להלן: "פסק-הבוררות"}. טענות המבקש התקבלו, ופסק-הבוררות הורה על העברת הרישום על הזכויות בשטחים העודפים הרשומים על-שם המשיבים 5-3 על-שם האגודה.

הבקשה שעמדה בפני בית-המשפט נסבה בעיקר על סעיף 2 לפסק-הבוררות שקובע כדלקמן: "2. האגודה תדאג להסיר את רישומן של זכויות החכירה של חלקות 14 ו- 15 על-שם החברים חזן וקרן, ותעביר רישומן על שמה", הקובע כי יש לבטל את רישום הזכויות בחלקות 15,14 הרשומות על-שם המשיבים 5-3, ולרשום אותן על-שם האגודה.

ביום 13.04.00 אישרה כב' השופטת שטרנברג-אליעז את פסק-הבוררות במסגרת התיק העיקרי - לאחר שדחתה את בקשת המשיבים 4 ו- 5 לביטולו.

המבקש טען, כי בנסיבות העניין יש לעשות שימוש בסמכויות בית-המשפט לפי הפקודה ולכוף על המשיבים 5,4 את פסק-הדין המאשר את פסק-הבוררות, וזאת על-מנת למנוע את המשך המצב שבו זכויות החכירה על חלקה 14 שבהחזקתו תישארנה רשומות על-שם חזן.

המבקש טען, כי להעברת רישום הזכויות על-שם האגודה חשיבות רבה מפאת גילו המתקדם, שכן הוא מבקש להוריש לבני משפחתו, רעייתו וצאצאיו את נחלתו, ועל-כן הוא מבקש למנוע מצב שבו יהא על יורשיו להתמודד עם טענות עתידיות של המשיבים 5,4 בדבר זכויותיהם בחלקה 14 וכן עם סירובם לבטל את רישום הזכויות בחלקה זו על-שמם והעברתן על-שם האגודה.

המבקש ציין כי חלפו קרוב לעשר שנים מיום מתן פסק-הבוררות המורה על העברת רישום הזכויות על חלקות 15,14 על-שם האגודה, ולאחר שכבר הגיש בקשה לפי פקודת בזיון בית-המשפט עובר לבקשה זו.

המבקש טען, כי מחדל מתמשך זה של המשיבים 5,4 בביצוע הצו השיפוטי, פוגע הן בו כבעל-דין הזכאי לביצועו, הן בבית-המשפט, מאחר שזכותו של בעל-דין הזוכה על-פי הצו השיפוטי, מקימה חובת הכלל או חובתם של אדם מסויים או של בני אדם מסויימים לכבדה.

הצו השיפוטי מגדיר זכויות וחובות, שיש להן תוקף משפטי מחייב, ואשר על-כן ראוי לו למשפט לדאוג לאכיפתן {ראה משה קשת, עו"ד, בזיון בית-משפט - דיני אכיפת צווים שיפוטיים, 103}.

המשיבים 4,5 טענו כי את פסק הבוררות יש לבצע כמקשה אחת, כאשר סעיף 3 לפסק-הבוררות קובע כי על האגודה להסדיר את זכויות החזקה והעיבוד שלהם בחלקות המצטרפות ל- 31 דונם, וסעיף 5 קובע כי יש לפתור את בעיית חוסר השוויון ברישום הקרקעות של 3, 4 ו- 5, דהיינו השוואת מעמדם למעמד יתר החברים במושב ורישום זכויות חכירה של כ- 15 דונם באיזורי המגורים במושב בית חנן על-שמם.

עוד טענו המשיבים 4,5 להיעדר זכות עמידה של המבקש בכל הקשור להגשת בקשה זו, היות וסעיף 2 לפסק-הבוררות קבע כי "האגודה תדאג להסיר את רישומן של זכויות החכירה...", וכן על-פי פסק-הבוררות המשלים הנ"ל מיום 14.01.03, הוחלט בהסכמת הצדדים כי זכויות החכירה בחלקה 14 יישארו רשומות על-שם המשיבים 5,4 כאשר המבקש יהא רשאי לרשום הערת אזהרה על זכות זו.

עוד טענו המשיבים 5,4 כי, בין הצדדים קיימת מחלוקת רבת שנים בשאלת פרשנותו הנכונה של פסק-הבוררות המקורי, ובעניין יחסי הגומלין שבין הוראותיו השונות, ומשכך אין לאכוף את הפסק תוך העדפת פרשנות אפשרית אחת על פני רעותה בהליכים על-פי פקודת בזיון בית-המשפט.

בנוסף, טענו המשיבים 5,4 כי הוראת פסק-הבוררות המקורי, כלשונה, אינה ניתנת כלל לביצוע, שכן אף האגודה אינה יכולה להעביר את זכויות החכירה על שמה מאחר שאין לה את הכחות או הסמכות להסיר או להעביר זכויות חכירה מפלוני על שמה. על-כן הם טוענים, כי ההוראה נשוא בקשת הבזיון חסרת כל משמעות אופרטיבית, וככזו אינה יכולה לשמש כבסיס לנקיטה בהליכים על-פי הפקודה.

לבסוף טענו המשיבים כי, ההלכה הפסוקה קובעת כי יש לראות את הליך הבזיון כהליך שיורי, הננקט לאחר שההליכים האפשריים נבחנו או מוצו, ומאחר שהמבקש יכול היה להשיג את מבוקשו באמצעות נקיטה בהליכי הוצאה לפועל, אין לנקוט במקרה דנן בהליך של בזיון נגדם.

המבקש נקט בהליך זה בשל סירובם של המשיבים 5,4 לחתום על השטרות לביטול זכות השכירות בחלקה 14, שכן בגינו נמנע מהאגודה לבצע את שהוטל עליה בסעיף 2 לפסק הבוררות: "האגודה תדאג להסיר את רישומן של זכויות החכירה של חלקות 14 ו- 15 על-שם החברים חזן וקרן, ותעביר רישומן על-שמה".
המשיבים 5,4 טענו כי את פסק הבוררות יש לבצע כמקשה אחת, ועל-כן הם מתנים את חתימתם על שטרות הביטול בקיום סעיפים 3 ו- 5 לפסק הבוררות על-ידי האגודה, הקובעים כי "3. החברים חזן וקרן ימשיכו להחזיק באותן חלקות שהחזיקו תג'ר וסלמנוביץ המצטרפים לסה"כ של 31 דונם כל אחד"; "5. אנו מציעים לאגודה לפתור את בעיית חוסר השוויון ברישום הקרקעות של חזן וקרן".

המשיבים 5,4 טענו כי, לפי סעיפים אלה יש לרשום על-שמם זכויות חכירה בכ-15 דונם באיזורי המגורים בבית חנן, וכי עם רישום זה ישתפו פעולה עם הסרת רישום הזכויות השומות על-שמם ויחתמו על השטר לביטול זכות השכירות בחלקה 14.
התובע בהליך הבוררות הינו המבקש דכאן. הוועדה קיבלה את טענות המבקש.

ועל-כן, הסעד שניתן בפסק-הבוררות, ניתן לטובת המבקש. בסעיפים 1 ו- 3 לפסק-הבוררות נקבע כי המבקש והמשיבים 4,3 ו- 5 דכאן ימשיכו להחזיק באותן חלקות שהחזיקו עד כה, כאשר המשמעות האופרטיבית של הוראה זו היא למעשה שימור המצב הקיים מבחינת ההחזקה ועיבוד הקרקעות.

הסעד האופרטיבי שנקבע בסעיף 2 לפסק-הבוררות הטיל חובה על האגודה להסיר את רישומן של זכויות החכירה של חלקות 15,14 על-שם המשיבים 5-3 - רישום שכאמור מקורו בטעות, ולהעביר את רישום הזכויות על-שמה, כאשר ברור שיש צורך בחתימתם של המשיבים 5-3 על שטרות לביטול זכות השכירות בחלקות 14 ו- 15 לשם כך.

בסוף פסק-הבוררות, בסעיף 5, הציעו הבוררים לאגודה לפתור את בעיית חוסר השוויון ברישום הקרקעות של המשיבים 5-3. הצעה או המלצה זו מתיישבת עם תוכנו של פסק-הבוררות, לפיו כאשר המשיבים 5-4 קנו את המשק ידעו שיהיו רשומות על-שמו זכויות חכירה על 8 דונם בלבד, והסכים לקנות את המשק למרות מגבלה זו.

פשוטו כמשמעו, הבוררים אומרים שם באופן מפורש כי לא פסקו בעניין רישום הזכויות על-שם המשיבים 5-4 ביחס ליתר הקרקעות שבהחזקתם מעבר ל- 8 הדונם הרשומים על-שמם, ואף לא התבקשו לכך.

אם-כן, המבקש הוא שיזם את ההליך הבוררות, ביקש סעד, והבוררים קיבלו את טענותיו, קבעו כי רישום הזכויות בחלקות 15,14 על-שם המשיבים 5-4 מקורו בטעות, ופסקו לטובתו את הסעד המבוקש.

על-כן, בית-המשפט מצא כי, הניסיון של המשיבים 5-4 להפוך את היוצרות ולנסות להיתלות בהמלצת הבוררים שניתנה במסגרת הסעד האופרטיבי שניתן לטובת המבקש בתביעתו, לוקה אף היא בחוסר תום-לב.

אילו המבקשים היו חפצים בכך שהאגודה תפעל לרשום על-שמם את יתר הקרקעות שבהחזקתם, היה עליהם לנקוט בהליך כתובעים ולבקש סעד זה.
בוודאי שהמשיבים 5-4 לא היו רשאים למנוע מהמבקש את הסעד שנפסק לטובתו בפסק הבוררות ואושר בפסק-דין באמתלה שבעיית חוסר השוויון ברישום הקרקעות שלהם בעינה עומדת, ולהחזיק בו כבן ערובה עד למילוי דרישותיהם על-ידי האגודה.

לאור האמור לעיל, בית-המשפט לא קיבל את טענת המשיבים 5-4 לפיה בין הצדדים קיימת מחלוקת רבת שנים בשאלת פרשנותו הנכונה של פסק הבוררות המקורי ובעניין יחסי הגומלין שבין הוראותיו השונות.

בית-המשפט סבר כי, פסק-הבוררות נהיר ומובן ואינו משתמע לשתי פנים, הגם שקיימים קשיים במימוש חלקו האופרטיבי.

המשיבים 5-4 טענו להיעדר זכות עמידה של המבקש היות וסעיף 2 לפסק-הבוררות הטיל חובה על האגודה והיא זו שצריכה לדאוג להסרת הזכויות הרשומות על חלקה 14 ולהעברתן על-שמה.

כמו-כן, הם טענו כי על-פי פסק הבוררות המשלים הנ"ל מיום 14.01.03, הוחלט בהסכמת הצדדים כי זכויות החכירה בחלקה 14 יישארו רשומות על-שם המשיבים כאשר המבקש יהא רשאי לרשום זכות אזהרה על זכות זו.

ראשית, יש לזכור כי, המבקש דכאן הוא התובע בהליך הבוררות, הוא ביקש את הסעד שנפסק לטובתו, הגם שביצועו הוטל על האגודה.

שנית, האגודה מוכנה לעשות את הנדרש לביצוע פסק-הדין, אך לשם כך דרושה חתימם של המשיבים 5-4 על שטר ביטול השכירות, ולכן הם צד חיוני לביצוע הצו השיפוטי המוטל על האגודה.

ביחס לפסק-הבוררות המשלים, בהחלטת רשות הערעור של תנועת המושבים מיום 11.07.06, שהתייחסה לפסק המשלים, נקבע במפורש כי החלטת הבורר המקורית שרירה וקיימת, וכי "טעה הבורר בהוסיפו מסמך משלים שבו הערת אזהרה שאינה ניתנת ליישום וכמוה כלא כלום".

החלטה זו למעשה ביטלה את סעיף 2 לפסק המשלים שביקש לבטל את סעיף 2 לפסק-הבוררות המקורי וקבעה כי יש לפעול לפי הפסק המקורי.

המשיבים 5-4 טענו כי, הוראת פסק הבוררות המקורי, כלשונה, אינה ניתנת כלל לביצוע, שכן אף האגודה אינה יכולה להעביר את זכויות החכירה על-שמה, מאחר שאין לה את הכחות או הסמכות להסיר או להעביר זכויות חכירה מפלוני על-שמה.

אולם דווקא מסיבה זו, הם המשיבים בבקשה זו, והאגודה נותרה כמשיבה פורמאלית. כפי שנקבע ב- ע"א 371/78 {מוניות הדר לוד בע"מ נ' אמיל ביטון ו- 2 אח', פ"ד לד(4), 232 (1980)}, אף צד זר עשוי במקרים מתאימים להתחייב באחריות לפי הפקודה, כאשר רשימת "הזרים" אינה רשימה סגורה, והיא כוללת בחובה את כל אלה שעל-פי הפירוש הנכון של הצו השיפוטי נכללים במסגרת אלה שהתנהגותם תביא לידי המריית צו בית-המשפט בעתיד.

במקרה דנן, מדובר במי שהיה צד ג' בהליך הבוררות, שללא חתימתו על שטר ביטול השכירות, לא ניתן יהא לבצע את הפסק ולהעביר את רישום הזכויות בחלקה 14 על-שם האגודה.

יתרה-מכך, המשיבים 5-4 מנסים לאחוז בחבל משתי קצותיו. מחד גיסא, הם טוענים כי פסק-הבוררות אינו ניתן לביצוע שכן הוא הטיל את חובת רישום הזכויות על האגודה שאינה בעלת הזכויות הרשומות על הקרקע, ומאידך גיסא, הם טוענים כי יש לראות את הפסק כמקשה אחת המטילה את החיובים עליהם ועל האגודה באופן כזה ש"ויתורם" על הזכויות הרשומות על-שמם בחלקה 14, מותנה בכך שהאגודה תדאג לרישום זכויותיהם על קרקעות אחרות ותשווה את מעמדם לזה של יתר חברי המושב. מובן שמדובר בטענות סותרות שאינן יכולות להתקיים זו בצד זו.

לבסוף הם טוענים כי, ההלכה הפסוקה קובעת כי יש לראות את הליך הבזיון כהליך שיורי, הננקט לאחר שההליכים האפשריים נבחנו או מוצו, ומאחר שהמבקש יכול היה להשיג את מבוקשו באמצעות נקיטה בהליכי הוצאה לפועל, אין לנקוט במקרה דנן בהליך של בזיון נגדם.

פסק-הבוררות ניתן עוד בשנת 1999, ואושר על-ידי בית-המשפט בשנת 2000. המשיבים 5-4 נותרו בסירובם לחתום על שטר הביטול כנדרש, גם לאחר שהמבקש הגיש בקשת בזיון {ראשונה} בשנת 2002 ולאחר שהצדדים פנו לוועדה, הלכו ושבו בפניה, עד שביום 11.07.06 נתנה הוועדה את החלטתה הקובעת כי הפסק המקורי שריר וקיים וכי יש לפעול לפיו.

בנסיבות אלה, כאשר עברו קרוב לעשר שנים מיום מתן הפסק המקורי נשוא הבקשה, והמשיבים 5-4 מוסיפים לעמוד בסירובם גם היום, לאחר הגשת בקשת הבזיון השניה, ומפאת גילו המתקדם של המבקש, בית-המשפט סבור כי, דרך האכיפה היעילה היא באמצעות פקודת בזיון בית-המשפט.

לאור האמור לעיל, בית-המשפט קיבל את הבקשה וחייב את המשיבים 4 ו- 5, לחתום לאלתר על השטר לביטול זכות השכירות בחלקה 14 הרשומה על-שמם, ולא יאוחר מיום 24.07.08.

ב- ע"א 1580-08-07 {גמזו מושב עובדים של פועלי אגודת ישראל להתיישבות שיתופית בע"מ נ' רביד קרנר, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.05.08)} נקבע על-ידי בית-המשפט כך:

בית-המשפט השלום ברמלה דחה את תביעת בני הזוג קרנר {להלן: "המשיבים"}, וקיבל באופן חלקי תביעה שכנגד שהגישו מושב גמזו ואחרים {להלן: "המערערים"}, והורה למשיבים לסלק ידם משלושה רבעים של חלקת אדמה במושב.

נושא המחלוקת הוא ביתה לשעבר של המנוחה פרחה איפרגן ז"ל במושב גמזו, שהמשיבים התקשרו בהסכם לרכישתו והמערערים גורסים שלא רכשו בו זכויות כלשהן.

המשיבים הם בני זוג אשר הוריהם תושבים וחברים בגמזו – מושב עובדים לפועלי אגודת ישראל להתיישבות שיתופית בע"מ {להלן: "המושב" או "האגודה"}.

גב' פרחה איפרגן ז"ל ובעלה שלמה ז"ל עלו ארצה בשנת 1954. למר איפרגן הוקצה משק במושב, שכלל בית {להלן: "הבית"} על שטח אדמה של 6 דונם וכן 28 דונם נוספים.

בשנת 1971 לכל המאוחר הוחזרו 28 הדונמים הללו למושב מפני שה"ה איפרגן לא עיבדו אותם. מר איפרגן נפטר ביום 20.09.80 וזכויותיו במשק הועברו לאשתו שהמשיכה להתגורר בבית.
המשיבים ביקשו לרכוש את זכויותיה של הגב' איפרגן, וביום 10.07.96 הודיעה להם ועדת הקליטה, במכתב בשם ועדת הקבלה של המושב, כי "הוועדה אישרה את קבלתכם לרכישת יחידת קרקע במושב גמזו. אנו נשמח לעמוד לימינכם בכל הליכי הקליטה".

ביום 19.09.96 כרתו המשיבים הסכם עם גב' איפרגן שלפיו רכשו ממנה את זכויותיה תמורת סכום השווה ל - 80,000 $ ועוד 50,000 ש"ח {להלן: "ההסכם"}.

ביום 07.11.96, לאחר תשלום מלוא התמורה המוסכמת, קיבלו המשיבים מגב' איפרגן את החזקה בבית ובשטח הקרקע שעליו עמד הידוע כיחידה 88.

למחרת היום הרסו מערערים 6 ו- 7 את הבית. הם עשו כן ביוזמת האגודה, לפי פרוטוקול של ועד האגודה הנושא תאריך 07.11.96, שעליו חתמו המערערים 2 עד 5, שבו נאמר "הוחלט להרוס את המבנה הישן והרעוע במגרש (מס' ישן 88) ... לפי התכנית החדשה. מאחר והתושבת (גב' איפרגן) עזבה את הבית מיוזמתה".

המשיבים הגישו איפוא לבית-משפט קמא תביעה נגד המערערים, בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מההריסה. האגודה עתרה בתביעה שכנגד לסילוק ידם של המשיבים מיחידה 88.

בית-משפט קמא פסק כי דין תביעת המשיבים להידחות, ודין התביעה שכנגד להתקבל באופן חלקי, והורה למשיבים לסלק ידם משלושה רבעים של יחידה 88. מכאן הערעורים.

בית-משפט קמא סיכם את הכרעתו, שאותה נימק לאחר-מכן, במילים אלו את לוז המחלוקת:

"ראוי בשלב זה לחזור על מושכלות ראשונים, הגב' איפרגן לא יכלה למכור לתובעים יותר ממה שהיה בידה בעת חתימת ההסכם. אומר כבר עתה כי לדעתי ביום מכירת הזכות התגוררה הגב' איפרגן בבית מקצועי אשר הזכויות בו שייכות לאגודה.
האגודה אפשרה לגב' איפרגן ולתובעים לנהל מו"מ לגבי מכירת מגרש לבניית יחידת דיור אחת על-פי ההצעה שהתגבשה כמפורט בסעיף 10 לעיל ולחתום על חוזה משולש בין הגב' איפרגן, האגודה והתובעים. לקידום תכנית זו, הוזמנו התובעים לוועדת הקליטה אשר המליצה על קבלתם לרכישת מגרש במושב ואף קיבלה מהם תשלום לסילוק חובותיה של הגב' איפרגן בסך של 50,000 ש"ח.
בשלב זה ובסיום המו"מ שבין התובעים לגב' איפרגן העדיפו התובעים (והגב' איפרגן) לחתום על חוזה, מבלי שהאגודה תהא צד לו, ולנסות לקבוע עובדות בשטח אשר יכול ויקנו להם את הזכויות בכל יחידה 88.
משנודע הדבר לאגודה ניסתה היא מצידה לקבוע עובדות נגדיות בשטח, ותחת הנימוק של מבנה מסוכן, מבלי שהיה בידה היתר בניה כדין, החליטה, ביום בו עזבה הגב' איפרגן את הבית להרוס אותו כך שהתובעים לא יוכלו לעשות בו שימוש ולקבוע עובדות בשטח."

במועד כריתת ההסכם התגוררה גב' איפרגן בבית בעל מקצוע שהזכויות בו לאגודה. האגודה איפשרה לגב' איפרגן לנהל משא-ומתן לגבי מכירת מגרש לבניית יחידת דיור אחת, מתוך ארבע שהאגודה והמשיבים צפו שאפשר יהיה אולי לבנות בעתיד על שטחה של יחידה 88.

כדי לרכוש את הזכויות היה על המשיבים לכרות חוזה משולש עם האגודה ועם הגב' איפרגן. האגודה זימנה את המשיבים לוועדת קבלה שהודיעה להם, ביום 10.07.96, כדלקמן:

"הרינו שמחים להודיעכם כי הוועדה אישרה את קבלתכם לרכישת יחידת קרקע במושב גמזו."

בעקבות זאת כרתו הגב' איפרגן והמשיבים הסכם למכירת זכויותיה של הגב' איפרגן למשיבים. ההסכם נעשה בלי שהאגודה תהיה צד לו, ולכאורה כלל בממכר, את כל זכויותיה של הגב' איפרגן להבדיל מהזכות למגרש שעליו אפשר יהיה לבנות בית אחד.

בית-משפט קמא עמד על ההבדל שבין נחלה לבין בית בעל מקצוע, ומצא שלגב' איפרגן היה בית בעל מקצוע ולא נחלה, אף-על-פי שמהמסמכים המקוריים שנעשו בין המושב לבין המנוח מר איפרגן ז"ל, אפשר היה ללמוד שמלכתחילה היה משק 88 נחלה.

נמצא שבשנות ה- 70 הפכו המוסדות המיישבים את המשק לבית בעל מקצוע, בהסכמת הגב' איפרגן ובני משפחתה.

בישיבה שהתקיימה במשרדי הסוכנות היהודית, ביום 04.10.79, הוצע לסווג את יחידה 88 כיחידה מקצועית {בית בעל מקצוע}, ולבטל סטטוס זה כאשר היחידה תפונה.

החל מאותו מועד, ראו הסוכנות, המושב ומשפחת איפרגן את יחידה 88 כיחידת בעל מקצוע, וכך אף הוגדרה בתב"ע מש"מ/38/גז מיום 25.20.87.

אמנם לא הוצגה כל ראיה על החלטה בדבר פיצוי בני הזוג איפרגן בגין השינוי במעמד יחידה 88 ממשק חקלאי ליחידה לבעל מקצוע, אולם הדבר נבע מכך שלשינוי שכזה לא היתה בזמנו נפקות כלכלית. תחת זאת הוצע למשפחת איפרגן פיצוי עת תעזוב את המושב.

גב' איפרגן וילדיה, ולמצער בנה, מר ארמונד איפרגן, ידעו כי הנחלה נלקחה מהם, והסכימו; כך גם המשיבים. אמנם גב' איפרגן ובנה ארמונד ניסו להשיג על הדבר, אך נדחו, ועל-כן ויתרה גב' איפרגן על הליכים משפטים שבהם נקטה, ולא עמדה על מיצוי זכויותיה לנחלה.

בית-משפט קמא מצא שהמשיבים לא הוכיחו את טיב זכויותיה של הגב' איפרגן ביחידה 88, בעת שמכרה אותן להם, דהיינו שהיה לגב' איפרגן יותר מאשר בית בעל מקצוע.

לטענת המערערים, מלכתחילה לא היו בני הזוג איפרגן זכאים לקבלת נחלה מחמת גילם המתקדם. חרף זאת, ניתנה להם האפשרות להתגורר בבית פנוי לימי חייהם בלבד, הא ותו לא. בית-משפט קמא שגה איפוא כאשר קבע, כי מר איפרגן קיבל נחלה.

משקבע בית-משפט קמא שאין למשיבים זכות ביחידה 88 הרי שהיה עליו להורות על קבלת התביעה שכנגד במלואה.

האגודה אפשרה למשיבים לנהל משא-ומתן עם גב' איפרגן ולחתום על חוזה משולש, אך המשיבים בחרו לכרות את ההסכם עם גב' איפרגן מבלי שהאגודה תהיה צד לו, תוך נקיטה מכוונת בלשון עמומה לגבי טיב הזכויות המועברות. משעשו כן, לא רכשו המשיבים כל זכות בבית.

לטענת המשיבים, מחומר הראיות עולה, כי הזכויות של בני הזוג איפרגן נרשמו במינהל כזכויות במשק חקלאי וכך היה גם קודם לביצוע העסקה.

על המערערים היה לסתור את הרישום במסמכי הסוכנות היהודית ואצל המינהל ולהוכיח את הויתור המפורש של גב' איפרגן על זכויותיה. לא נטען ולא הוכח, כי דבר שינוי הייעוד הודע לאיזה מהגורמים האלה.

בית-משפט קמא קבע, כי עדויות המערערים, לפיהן - מעולם לא החזיקה משפחת איפרגן משק חקלאי בחלקה 88 הופרכו, אך לא עלה בידו לקבוע אימתי שונה מעמד המשק למעמד של בית בעל מקצוע.

על-כן העלה בית-משפט קמא, מיוזמתו, את טענת הויתור. דחיית גרסת המערערים כי לאיפרגן מעולם לא היתה נחלה, חייבה קבלת התביעה תחת התרת שינוי החזית.

המשיבים תומכים בפסק-דינו של בית-משפט קמא מנימוקיו, באשר אין מקום להורות על סילוק יד מלא או חלקי מהמקרקעין, שכן מלוא זכויותיה של גב' איפרגן נמכרו למשיבים, וגם אם אלה רכשו אך חלק מהן, הרי שמדובר בזכויות בחלק בלתי-מסויים במקרקעין.

בית-המשפט במקרה דנן קבע כי, דין ערעור המערערים להתקבל ודין ערעור המשיבים להידחות.

בזמן שכרתו המשיבים את ההסכם, ידעו שני הצדדים שהמושב רואה בזכויות איפרגן בית בעל מקצוע, ושבכוונת המושב לנסות ולהביא לאישור הרשויות {בעיקר המינהל וועדות התכנון והבנייה} תכנית, שעל פיה אפשר יהיה לבנות על המגרש שעליו עמד הבית 4 בתים למגורים.

הדברים עולים מהראיות הברורות שהיו לפני בית-המשפט, הן ראיות שכתב הן ראיות שבעל-פה, לרבות מכתב ועדת הקליטה אל המשיבים. הדברים מתיישבים גם עם הקטנת שטח המקרקעין שקיבלה משפחת איפרגן בשנת 1954, והחזרתם למושב, בשנות ה- 70, של 28 דונם שהיו בידיה.

על-פי הסכם המכר {סעיף 5}, שולמה התמורה כולה בתוך פחות מחודש לאחר כריתתו. המשיבים קיבלו עליהם את תשלום כל המיסים, התשלומים וההוצאות, לרבות דמי הסכמה והיטל השבחה {סעיף 8}. על ההסכם הטביעה גב' איפרגן את אצבעה וששת ילדיהם חתמו ערבים.

מעמדן המוכר המעשי של זכויותיה של הגב' איפרגן כזכויות בבית בעל מקצוע ולא בנחלה, היה ידוע איפוא, למשיבים לפני כריתת ההסכם ועל סמך ידיעתם זו התקשרו בהסכם עם הגב' איפרגן.

המשיבים מבקשים להסתמך על אישור המינהל מיום 01.12.96 שממנו עולה כי זכויות גב' איפרגן היו רשומות כבעלות במשק חקלאי.

ברור היה למשיבים ולהוריהם כי יחידה 88 לא תזכה במעמד של נחלה חקלאית.

המשיבים מסתמכים על כותרתו של אישור המינהל - "מצב זכויות בנחלה", אך ברור שמדובר בטופס תקני, שלא נערך במיוחד בעבור המשיבים, ואינו מהווה העתק של מרשם רישמי של המינהל.

הבחירה בהיגד שבכותרת "נחלה", לא נעשתה במקום ההיגד "בית בעל מקצוע", אלא באה ככותרת סתם.

יתר-על-כן, המערערים הגישו מסמך רשמי של המינהל מיום 03.03.97, הדן באופן ספציפי ביחידה 88 במושב, שבו נכתב במפורש כי יעוד המגרש הוא בית בעל מקצוע ואין אפשרות להכיר בו נחלה.

יש לתמוה על המשיבים שבחרו להסתמך על אישור בודד וחסר של המינהל, ולהתעלם כליל מרישומי המושב והסוכנות ומכל המסמכים האחרים, ומידיעתם שכוונת המושב היתה ליזום תכנון של 4 בתי מגורים במקום ביתה של הגב' איפרגן, כאשר מגרש לבית אחד בלבד מתוכם יהיה להם.

בית-המשפט קבע כי, אין להתערב בקביעתו של בית-משפט קמא, כי בעת חתימת ההסכם, לא היתה גב' איפרגן בעלת זכויות במשק חקלאי, וכי המשיבים ידעו זאת.
בית-המשפט לא קיבל את טענת המשיבים שעצם הפנייתם על-ידי ועדת הקליטה לגב' איפרגן כדי לערוך עימה הסכם מעידה שלזו זכויות ביחידה 88, ולמצער שההפניה יצרה בפניהם מצג כי די בעריכת ההסכם עם גב' איפרגן להסדיר את רכישת זכויותיה, וכי אין צורך בהסכם שיובא לאישור המושב.

ראשית, עיון במכתב הלקוני משהו ששלחה הוועדה ביום 10.07.96 מלמד רק על ההסכמה העקרונית שהמשיבים ירכשו יחידת קרקע למגוריהם במושב, אך אינו מפרט דבר באשר לזהות היחידה, גודלה והליך הרכישה.

שנית, המכתב נוקט לשון כללית ואינו מפנה את נמעניו לאיש. גם אם המשיבים הציגו לוועדה את כוונתם לרכוש את זכויותיה של גב' איפרגן, והדבר אף מתחייב מתקנון האגודה, עדיין אין בקבלת אישור הוועדה משום הכשר לעשות זאת מבלי שהגורמים הרלוונטים יהיו צד להסכם העברת הזכויות.

שלישית, וזה עיקר, בית-משפט קמא קבע, כעניין שבעובדה, כי נציגי המושב יידעו את המשיבים שיהיה עליהם לכרות הסכם משולש, בעוד שהמשיבים בחרו להתעלם מחובתם לעשות כן.

בהיעדר הסכם שהמושב צד לו ושלא נתן לו את הסכמתו, לא רכשו המשיבים זכויות במקרקעין או זכויות כלפי המושב בבית ובמגרש שעליו התגוררה גב' איפרגן.

בית-משפט קמא קבע שהאגודה אינה זכאית לסילוק יד מלא של המשיבים אלא כדי שלושה רבעים והרשה למשיבים להמשיך להחזיק ברבע מהזכויות במגרש.

בית-המשפט סמך זאת על הממצא העובדתי שכוונת המושב והמשיבים היתה שהמשיבים ירכשו לכל היותר יחידה אחת מתוך ארבע היחידות שביקש המושב ליזום ולתכנן על יחידה 88.

בית-המשפט במקרה דנן סבור כי, מסקנה זו של ביתמשפט קמא שגויה. משלא רכשו המשיבים זכויות, אין להם גם זכות ביחידה אחת מתוך ארבע.

יתר-על-כן, מדובר במגרש אחד שטרם חולק, ולא ידוע אם ומתי יחולק. בנסיבות אלו אין לראות כיצד ראה בית-משפט קמא לאפשר למשיבים להחזיק ברבע אחד בלתי-מסויים במגרש.

לפיכך, דין ערעורו של המושב בנקודה זו להתקבל, ועל המשיבים לסלק ידם מיחידה 88 במלואה.

ב- ע"מ (ת"א) 1195/04 {א' ל' נ' יורשי המנוחה ש' ל' ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.08)} נקבע על-ידי בית-המשפט כך:

מדובר באדם שהיה נשוי לשתי נשים ונפטר, כאשר לכל אחד מהם היה שליש בזכויות במשק חקלאי, והוא ציווה בצוואתו את חלקו במשק לאחת מנשותיו, כך שלאחת יהיו 2/3 מהזכויות במשק ולשניה 1/3 מהזכויות במשק.

האם יש לכבד את רצון המנוח בצוואה או שמא יש לחלק את הזכויות שהיו למנוח בין נשותיו של המנוח באופן שווה, כך שלכל אחת מהן תהא מחצית מהזכויות במשק. זהו מהותו של הערעור דנן.

מדובר בערעור על פסק-דינו של בית-משפט לענייני משפחה בתל-אביב מיום 21.04.04 בו קבע בית-משפט קמא כי עם פירוק השיתוף במשק נשוא המחלוקת, תחולק תמורתו באופן שווה בין המערערת 1 למשיבים.

מר י' ל' ז"ל, נפטר ביום 24.7.00 (להלן: "המנוח"). במותו הניח אחריו שתי אלמנות, נשותיו החוקיות להן נישא עוד בהיותו בתימן, הגב' ש' ל' ז"ל, שנפטרה ביום 12.10.02 (להלן: "ש'") והגב' א' ל', היא המערערת 1 (להלן: "א'").

למנוח תשעה ילדים. שלושה משותפים לו ולש' {המשיבים}, ושישה משותפים לו ולא'. המערער 2, מר ע' ל', הינו בנם המשותף של המנוח וא' {להלן: "ע'"}.

משפחת ל' התגוררה במשק חקלאי {להלן: "המשק"}, שהינו אגודה שיתופית המסווגת כמושב עובדים, ומחזיקה כשוכרת בקרקעות המשבצת של המושב בהתאם לחוזי שכירות תלת-שנתיים המתחדשים מעת לעת בינה לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "הסכם המשבצת").

המנוח ושתי נשותיו היו בעלי זכויות שוות במשק, היינו לכל אחד מהם 1/3 מהזכויות במשק, וזאת בהתאם לפסק-דין שניתן על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה בעניין זה.

המנוח ציווה בצוואתו מיום 01.12.98 את כל רכושו מכל מין וסוג שהוא, לרבות זכויותיו במשק לאשתו א'.

לאחר מות המנוח, הגישה ש' תביעה לבית-משפט לענייני משפחה לקבלת שני סעדים.

הסעד האחד, פירוק השיתוף במשק, באופן שהיא זכאית למחצית מהתמורה שתתקבל עם מכירתו, שכן לטענתה על-פי הסכם המשבצת לאחר מותו של המנוח עוברות זכויותיו באופן שווה בין נשותיו, ולפיכך אין תוקף לצוואתו בעניין המשק.

מנגד, טענה א' כי על-פי הסכם המשבצת וצוואת המנוח היא זכאית לקבל את זכויותיו של המנוח במשק ולפיכך, היא בעלת שני שליש מהזכויות במשק.

הסעד השני, מתן פסק-דין הצהרתי לפיו ש' זכאית לשליש מהכספים שהיו רשומים על-שם המנוח לבד או ביחד עם בנו ע' על-פי חזקת השיתוף בין בני זוג.

מנגד, טענה א' כי לא היה כל שיתוף בין המנוח לש', ולכן לא מתקיימת חזקת השיתוף. ע' טען לעניין זה, כי הוא הבעלים של מחצית מהכספים בחשבונות המשותפים לו ולמנוח, ולכן ש' אינה זכאית לשליש מהכספים.

במסגרת תביעה זו, ביום 21.04.02 ניתן בהסכמה צו פירוק השיתוף במשק והוסכם כי שליש מהתמורה, יישאר בנאמנות עד להכרעה. עוד הוסכם, כי א' זכאית לרכוש את חלקה של ש' במשק, אולם במידה וא' לא תממש זכות זו תוך 21 יום, יתמנו באי-כוח הצדדים לכונסי נכסים לצורך מכירת המשק.

משלא מימשה א' את זכותה כעבור 21 יום, היה על כונסי הנכסים למכור את המשק כמוסכם, אולם לאור קשיים שהערימה א', פירוק השיתוף לא בוצע בפועל.

כחצי שנה לאחר מתן ההחלטה הנ"ל ליתן צו לפירוק השיתוף במשק, נפטרה ש' ובעקבות כך הגישה א' תביעה לבית-המשפט לענייני משפחה למתן פסק-הדין הצהרתי לפיו בטלה ההחלטה לפירוק השיתוף וכי המשק או חלק ממנו אינו מהווה חלק מעזבונה של ש'.

תחילה נדרש בית-משפט קמא לשאלה כיצד יחולקו זכויותיו של המנוח במשק בין נשותיו. לצורך כך, בחן בית-משפט קמא את הסכם המשבצת ואת סעיף 19ג שבו, הקובע את אופן העברת הזכויות במקרה של פטירת המתיישב.

מאחר והסכם המשבצת לא מתייחס למקרה בו אדם הניח אחריו שתי נשים, ולא מסדיר העברת זכויות בסיטואציה כזו, בחן בית-משפט קמא מבחינה פרשנית וביקש ללמוד מסעיפיו העוסקים באופן העברת הזכויות במקרה של פטירת מתיישב, לצורך הכרעה בסוגיה שעמדה בפניו.

בית-משפט קמא בחן את סעיף 19ג(4) להסכם המשבצת, לפיו כל אחד מבני הזוג רשאי להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויותיו במשק, בכפוף לכך, שלא תהיה בהוראת הצוואה כדי לגרוע מזכויות בן הזוג, ולמד מסעיף זה כי למעשה, הרשות להורות בצוואה למי תימסרנה הזכויות במשק, ניתנה בכפוף לכך שאין בהוראה פגיעה בבן הזוג.

מכאן, הסיק בית-משפט קמא כי היות והוראת הצוואה של המנוח המוסרת את כל זכויותיו במשק לא' בלבד, פוגעת בזכויותיה של ש' היא נוגדת את הסכם המשבצת ולפיכך, אינה תקפה.

בהתאם לכך, קבע בית-משפט קמא כי כל אחת מהנשים זכאית למחצית מהזכויות במשק.

לאחר שהכריע בית-משפט קמא באופן חלוקת זכויות המנוח במשק בין נשותיו, פנה לעסוק בתביעתה של א' למתן פסק-דין הצהרתי המבטל את ההחלטה לפירוק השיתוף מיום 21.04.02.

בית-משפט קמא דחה תביעה זו משני טעמים. טעם דיוני, וטעם מהותי.
הטעם הדיוני הוא מעשה בית-דין. ההחלטה לפירוק השיתוף מהווה פסק-דין בהסכמה, ואין בטענת א' לפיה פטירתה של ש' מהווה שינוי נסיבות, כדי להצדיק ביטול פסק-הדין.

הטעם המהותי הוא הסכם המשבצת, הקובע בסעיפים 19ג(1) ו- 19ג(3), כי מי שזכאי לקבל את זכויותיה של ש' במשק הוא אחד מילדיה המוכן ומסוגל לקיים את המשק, ולא א' שכן היא אינה בבחינת "בת הזוג" של ש'.

לכן גם אם בית-משפט קמא היה מקבל תביעתה של א' ומבטל את ההחלטה לפירוק השיתוף, לא היה בכך כדי להועיל לא', שכן בלאו הכי היא אינה זכאית לקבל את זכויותיה של ש' במשק.

לכן פסק בית-משפט קמא שההחלטה לפירוק השיתוף במשק עומדת בעינה, המשק יימכר למרבה במחיר ותמורתו תחולק באופן שווה בין א' ליורשי ש'.

לבסוף, עסק בית-משפט קמא בתביעתה של ש' למתן פסק-דין הצהרתי לפיו היא זכאית לשליש מהכספים שהיו רשומים על-שם המנוח לבד או ביחד עם ע' וזאת מכוח חזקת השיתוף בין בני זוג.

בית-משפט קמא דחה את טענתם של א' וע' לפיה לא מתקיימת בנסיבות העניין חזקת השיתוף, מהטעם שלא נתמכה בראיות, וקבע לאחר שבחן את הראיות שהונחו בפניו כי בין ש', א' והמנוח אכן חלה חזקת השיתוף.

בית-משפט קמא דחה טענתם של א' וע' שיש לקזז מהכספים שבחשבונות את הוצאות השבעה, מצבה, אזכרה, תשלומי מיסי ארנונה למשק וכו', מאחר והוצאות אלה הינן הוצאות העזבון ויש לקזזם מחלקו של המנוח - כספי העזבון, ולא מחלקה של ש' בכספים.

בית-משפט קמא דחה את הטענה בדבר תשלום הוצאות אחזקת הבית לאחר פטירת המנוח שכן לא הוכח מי שילם את הסכומים עבור מה ומה חלקה של ש' בהוצאות אלו.

המערערים מלינים כנגד כל אחת מקביעותיו של בית-משפט קמא שהובילו לטענתם, למתן פסק-דין מוטעה.

המערערים טענו כי, שגה בית-משפט קמא בקובעו, בהסתמך על מכתב מאת מינהל מקרקעי ישראל {להלן: "המינהל"} מיום 09.01.02, כי עמדת המינהל היא שזכויות המנוח במשק יעברו לשתי בנות הזוג בחלקים שווים.

לטענתם, מלבד המכתב עליו מסתמך בית-משפט קמא, קיימים עוד שני מכתבים נוספים של המינהל, מאוחרים יותר, מיום 31.12.01 ומיום 10.04.02, מהם עולה עמדה אחרת של המינהל.

לטענת המערערים, העובדה שהמינהל בחר שלא לנקוט עמדה בעניין, מלמדת כי אין כל חשיבות מבחינתו לשאלה כיצד תתחלקנה הזכויות במשק, ולכן יש למלא בקשתו של המנוח בצוואתו, לחלוקת המשק ביחס של שליש ושני שליש בין הנשים.
לטענת המערערים רצונו של המנוח נבע מכך שהיו לו שישה ילדים משותפים מא', ושלושה ילדים משותפים מש', ולכן חלוקה ביחס של שליש ושני שליש תשמור על איזון ושיוויון בין הילדים.

מוסיפים המערערים וטוענים כי משקבע בית-משפט קמא כי קיימת לאקונה בהסכם המשבצת בדבר עבירות הזכויות במשק במקרה בו המתיישב נשוי לשתי נשים, מאחר והמינהל לא דרש קיום הוראות הסכם המשבצת ולא התנגד לחלוקת הזכויות בניגוד לאמור בהסכם, ומאחר וצוואתו של המנוח אינה סותרת את תנאי הסכם המשבצת, היה על בית-משפט קמא לקיים אחר רצונו של המנוח כפי שציווה בצוואתו.

עוד טוענים המערערים, כי שגה בית-משפט קמא בקובעו כי זכויותיו של המנוח במשק אינן מהוות חלק מעזבונו בעוד שביחס לש' קבע כי זכויותיה במשק כן מהוות חלק מעזבונה.

כן טוענים המערערים, כי שגה בית-משפט קמא בקובעו כי אין בהסכם המשבצת הוראה האוסרת את האפשרות שילדיה של ש' ירשו את זכויותיה במשק לאחר מותה, ויהיו שותפים במשק יחד עם א', ושגה בקובעו כי אין צורך בהסכמת המינהל להעברת הזכויות בין ש' לילדיה, לאחר מותה.

לעניין תביעתה של א' למתן פסק-דין המבטל את ההחלטה לפירוק השיתוף, טוענים המערערים כי שגה בית-משפט קמא בדחיית תביעה זו, שכן פטירתה של ש' מהווה שינוי נסיבות מהותי המצדיק ביטול פסק-הדין.

עוד טוענים לעניין זה, כי הסכם הפירוק כלל לא נכנס לתוקף מאחר ולא קויימו תנאים מקדמיים של הסכם הפירוק.

בין היתר, לא היתה הסכמה כיצד יחולק המס עם מכירת המשק ולפיכך, הסכם פירוק השיתוף אינו חל ויש לבטלו.

כן נטען כי שגה בית-משפט קמא בקובעו כי א' גרמה לעיכוב הפירוק במשק, בהתעלמו מההחלטה על עיכוב הפירוק מיום 10.02.03.

מנגד, טוענים המשיבים כי מאחר והמנוח בבחינת בר-רשות במשק, זכויותיו במשק אינן חלק מעזבונו, ולפיכך צוואתו לעניין המשק אינה תקפה.

מוסיפים המשיבים וטוענים, כי מאחר ואין הוראה ספציפית בהסכם המשבצת המתייחסת לאופן העברת הזכויות במשק בנסיבות בהן המתיישב נשוי לשתי נשים, זכויותיה של ש' במשק יעברו לילדיה, בהתאם לסעיף 19ג(3) להסכם המשבצת.

לעניין ההחלטה לפירוק השיתוף, טוענים המשיבים כי החלטה זו מהווה מעשה בית-דין ולפיכך, אינה יכולה להתבטל.

מוסיפים המשיבים וטוענים כי העובדה שע' רשום כמוטב בקופת הגמל אינה מזכה אותו בכספים, היות ואינו יכול להיות מוטב על כספים ששייכים לש', מכוח חזקת השיתוף.

בית-משפט קבע כי, דין הערעור להתקבל בחלקו, וזאת לעניין אופן חלוקת זכויות המנוח במשק, בין נשותיו, ולגבי השתתפות מסויימת של המשיבים בהוצאות המצבה.

הערעור דנן מעלה בפני בית-המשפט שלוש שאלות עיקריות:

האחת, באיזה אופן יחולקו זכויותיו של המנוח במשק בין נשותיו.

השניה, האם יש מקום לבטל את החלטת בית-משפט קמא לפירוק השיתוף במשק, בנסיבות העניין.

השלישית, כיצד ובאיזה אופן יחולקו כספי המנוח בקופת גמל גדיש.

הכלל הינו כיבוד רצון המת והאמור בצוואתו אלא אם קיים חריג, יוצא מן הכלל, המצדיק סטיה מהכלל ומונע את קיום רצון המת כפי שבא לידי ביטוי בצוואתו, כמו חריג שבדין או בהסכם {הסכם המשבצת}. בהתאם לכך יש לבחון האם מתקיים במקרה דנן היוצא מן הכלל.

עניין לנו במחלוקת בין שתי נשים באשר לזכויותיהן במשק לאחר פטירת בעלם המשותף, הוא המנוח, כשהשאלה הינה, כיצד יחולק חלקו של המנוח במשק {שליש}. האם באופן שווה בין שתי נשותיו או במלואו לא', לפי האמור בצוואת המנוח.

א' טוענת כי יש למלא אחר רצונו של המנוח כפי שבאה לידי ביטוי בצוואתו, לפיה זכויותיו במשק יעברו אליה, כך שחלוקת הזכויות במשק תהיה שליש לש' ושני שליש לא'.

מנגד, טוענת ש' כי צוואתו של המנוח לעניין חלוקת המשק אינה תקפה שכן היא בניגוד להסכם המשבצת, ולפיכך יש לחלק את זכותו של המנוח במשק באופן שווה בינה לבין א', כך שאופן החלוקה של הזכויות במשק תהיה בסופו-של-דבר מחצית ל- ש' ומחצית ל- א'.

דהיינו, המחלוקת הינה לגבי שיעור הזכויות במשק, האם הזכויות תתחלקנה מחצית ל- א' ומחצית ל- ש' כפי שקבע בית-משפט קמא או שמא שני שליש ל- א' ושליש ל- ש' כפי שטוענים המערערים.

כעיקרון, ההסדר המשפטי החל בעניין דנן והקובע את אופן העברת זכויותיו של מתיישב - בר-רשות במשק חקלאי, מעוגן בהסכם המשבצת.

כלל הוא כי העברת זכויות של בר-רשות אינן ניתנות להורשה, אם ההסכם שמכוחו ניתנו הזכויות אינו מתיר זאת.
כלומר, העברת הזכויות במשק החקלאי כפופה להגבלות הקבועות בהסכם המשבצת {ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ(3), 868, 871 (1996); בע"מ איזמן נ' מחלב, פורסם באתר האינטרנט נבו, (02.08.06); גדעון ויתקון דיני מינהל מקרקעי ישראל, כרך ב' (2004), 1071}.

לפיכך, על-מנת לקבוע האם צוואתו של המנוח לעניין העברת זכויותיו במשק תקפה, עלינו לבחון את הוראותיו של הסכם המשבצת לעניין זה, שכן אם הוראה בצוואתו של המנוח סותרת את הסכם המשבצת היא בטלה.

הסעיף הרלוונטי בהסכם המשבצת המסדיר העברת זכויותיו של מתיישב שנפטר במשק, הוא סעיף 19ג:

"19ג. במקרה פטירתו של חבר האגודה תחולנה ההוראות הבאות בדבר מסירת זכויות השמוש במשק שבשימושו המהווה נחלה.
למען הסר ספק מוצהר ומוסכם בזה כי אין באמור בסעיף זה לשנות מהות זכויותיו של חבר האגודה כזכויות בר-רשות בלבד שאינן חלק מעזבונו ואין בהן כדי לשנות את מעמדו של חבר האגודה על-פי חוזה זה כבר-רשות לכל דבר ועניין:
(1) נפטר אחד מיחידי בני זוג שהינם חברי אגודה המחזיקים במשק (להלן: "המנוח") והניח אחריו בן זוג - תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק לבן זוגו בלבד, וזאת אפילו אם המנוח הניח ילדים ביחד עם בן הזוג.
(2) לא הניח המנוח בן זוג, אך הניח ילד אחד, תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק לילד האמור, בתנאי שהוא מוכן ומסוגל לקיים את המשק.
(3) לא הניח המנוח בן זוג, אך הניח יותר מילד אחד, תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק רק לאחד מביניהם המוכן ומסוגל לקיים את המשק.
באין הסכמה בין הילדים בשאלה מי מהם מוכן ומסוגל לקיים את המשק יחליט בכך בית-המשפט.
למען-הסר-ספק מובהר בזה במפורש כי בית-המשפט יחליט רק בשאלה מי מבין הילדים מוכן ומסוגל לקיים את המשק וכי זכויותיו של המקבל תהיינה רק זכויות שימוש במשק כבר-רשות.
(4) כל אחד מיחידי בני זוג שהינם חברי האגודה המחזיקים במשק רשאי להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק, ואולם לא יהיה בהוראות צוואה כאמור כדי לגרוע מזכויותיו של בן זוגו האמורות בפסקה (1) לעיל ולא יהיה בהן כדי לגרום למסירה של זכויות השימוש במשק ליותר מאדם אחד ולבן זוגו."

הסכם המשבצת לא מתייחס ולא מסדיר מקרה בו מתיישב נשוי ליותר מאישה אחת.

כמו-כן, אין מחלוקת בין הצדדים כי רצונו של המנוח היה להעביר את כל זכויותיו במשק לא' בלבד, כפי שציווה בצוואתו: "אני מצווה בזאת לאשתי, גב' [ל' א']... ממושב [...] את כל זכויותי במשק [..] במושב [...]...".

השאלה היא האם על-אף שהסכם המשבצת שותק ולא מתייחס במפורש למקרה בו המתיישב נשוי לשתי נשים, ניתן ללמוד ממנו ומתכליתו לעניין זה.

בית-המשפט קמא השיב לשאלה זו בחיוב, וקבע כי הסכם המשבצת מבקש למנוע פגיעה בבן הזוג של המתיישב שנפטר, ולכן מאחר וצוואתו של המנוח פוגעת בש', צוואתו לעניין המשק בטלה, ויש לחלק את זכויותיו באופן שווה בין נשותיו.

בית-משפט קמא מבסס קביעתו זו על שני נימוקים.

האחד, פרשנות ההסכם. מאחר ובסעיף 19ג(4) להסכם המשבצת, ביקש המינהל להגן על זכויות בן הזוג ולמנוע מצב בו "ידלגו" עליו בהעברת הזכויות, למד בית-משפט קמא כי הרשות להורות בצוואה על העברת הזכויות כפופה לפגיעה בבן-הזוג. הוראת המנוח להעביר כל זכויותיו במשק לא' בלבד, פוגעת בש', ומשכך עומדת בניגוד להסכם המשבצת והיא בטלה.

הנימוק השני, עליו מבסס בית-משפט קמא קביעתו הוא עמדת המינהל. בית-משפט קמא סבר כי עמדת המינהל היא, כי מהות הסכם המשבצת מחייבת חלוקה שווה בין בנות הזוג.
אני סבור כי בית-משפט קמא שגה בקביעתו לפיה צוואת המנוח נוגדת את הסכם המשבצת, ואין בידי לקבל את נימוקיו שבבסיס קביעה זו, על שני טעמיה.

כאמור, הסכם המשבצת לא מסדיר מקרה בו המתיישב שנפטר הותיר אחריו שתי נשים. הסכם המשבצת גם לא שלל את זכותו של המנוח להוריש את זכויותיו לאישה אחת בלבד. הכלל הינו כי המתיישב רשאי להוריש את זכויותיו למי שיחפוץ אלא-אם-כן, נשללה ממנו זכות זו בהסכם המשבצת.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט לוין ב- ע"א 566/89 {שטיין נ' סופר, פ"ד מז(4), 164, (1993)}:

"על-כן, אם תנאי ההתקשרות בחוזה שבין בעל המושכר למחזיק בו מאפשרים זאת (ובמקרים רבים זה המצב), הרי זכות זו תהיה ניתנת להעברה (ראה ע"א 260/65 צ' חייקין ואח' נ' ממר ואח' [2], בעמ' 160).
אמור מעתה, שבעיקרון זכות ההחזקה במשק יכול שתהיה ניתנת להורשה, אלא-אם-כן זכות זו נשללת מראש בהסכם ההתקשרות."

ב- ע"א 8021/03 {אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3), 337, 346 (2004)} קובע כב' השופט רובינשטיין כי אין לבטל הוראה בצוואה כל עוד היא אינה סותרת את הוראת הסכם המשבצת: "... אציין כי גם אילו הוגש הסכם רלוונטי והתקבל כראיה, ספק אם היה בכך כדי לשנות את תוצאות פסק-הדין ... אך המערערים לא הצביעו על הוראה בצוואה הסותרת את תנאי ההסכם, ולפיכך אין סיבה לבטלה".

לפי האמור בסעיף 19ג'(1) להסכם המשבצת במקרה רגיל של פטירת אחד מבני הזוג תעבורנה הזכויות, לאו דווקא על-פי הכללים החלים על עזבונו של מנוח לפי דיני הירושה, לרבות צוואה אלא לבן הזוג כאמור בהסכם המשבצת.

ברם, הנ"ל לא צפה מקרה של אדם הנשוי לשתי נשים, כאשר נאמר בהסכם המשבצת "בן זוג" ולא "בני זוג". האם נובע מכך שהזכויות צריכות לעבור באופן שווה לשתי בנות זוג, במקרה שקיימות שתי בנות זוג?

בית-המשפט סבור שלא.

עיון בלשון הסכם המשבצת מעלה כי העברת הזכויות לאישה אחת בלבד, אינה נוגדת או סותרת את לשון ההסכם, שכן על-פי סעיף 19ג(1) להסכם המשבצת, כאשר נפטר אחד מבני הזוג, עוברות זכויותיו במשק לבן זוגו.
א' הינה בבחינת בת זוגו של המנוח, ולפיכך, הוראת המנוח להעביר את זכויותיו במשק לא' בלבד, מקיימת את לשון הסכם המשבצת ולא סותרת אותו {גם אם מדובר בבת זוג אחת מתוך שתיים}.

במקרה זה, לא נכנסים כלל לגדר סעיף 19ג(3) להסכם המשבצת שחל רק כאשר לא הניח המנוח בת זוג, בעוד במקרה שלנו גם לפי צוואת המנוח נשארה בת זוג.

מלבד המישור הלשוני של הסכם המשבצת, קיים המישור המהותי של ההסכם.

בית-משפט קמא סבר כי מהות הסכם המשבצת היא להגן על זכויות בן הזוג. גם אם נקבל פרשנות זו לפיה המינהל ביקש להגן על זכותו של בן הזוג, הגנה זו היא אך במישור היחסים בין בן הזוג לילדים של המנוח, ולא במישור היחסים בין שתי בנות זוג, ולפיכך אין בכך כדי להשליך במקרה דנן.

מכל מקום, הסכם המשבצת מגן אכן על זכויות של בן זוג, אך אינו חייב להגן על זכויות של שתי בנות זוג, סיטואציה שלא נצפתה, שלגביה יש להעדיף את רצון המנוח ביחסים הפנימיים, בין שתי נשותיו.

בית-משפט השלום פירש את האמור בסעיף 19ג(4) להסכם המשבצת באופן השולל אפשרות לפגוע בזכויות בן הזוג ולכן קבע שאין תוקף להוראות הצוואה של המנוח ליתן את הזכויות ל- א' בלבד, דבר הפוגע ב- ש'.

פירוש זה אינו יכול לעמוד לדעת בית-המשפט, שכן, סעיף 19ג(4) הנ"ל לא שולל פגיעה בבת-זוג אחת, כל זמן שקיימת בת זוג אחרת הממלאת אחר דרישות סעיף 19ג(1) להסכם המשבצת, לכך שהזכויות במשק יעברו לבת זוג של המנוח ולא לילדיו, וזאת כאשר רצון המנוח היה לתת את זכויותיו לבת זוג אחת בלבד {א'}.

בית-המשפט סבור כי, הרציונל העומד בבסיס סעיף 19 להסכם המשבצת המסדיר את אופן העברת זכויותיו של המתיישב במשק, הוא מניעת פיצול הבעלות במשק החקלאי.

לכן, דורש המינהל בסעיף 19ג(3) להסכם המשבצת, כי במקרה בו מתיישב שנפטר הותיר אחריו יותר מילד אחד, תעבורנה זכויותיו רק לילד אחד, המסוגל להמשיך ולקיים את המשק.
כך גם בסעיף 19ג(4), חוזר ומדגיש המינהל כי זכויות השימוש במשק לא יעברו ליותר מאדם אחד ובן זוגו ושהוראות הצוואה לא יגרע מזכויות בן הזוג לפי סעיף 19ג(1) להסכם המשבצת.

כאשר במקרה זה רצון המנוח לא סותר את האמור בסעיף 19ג(1) להסכם המשבצת שכן הזכות למשק עוברת לבני זוג {א'} וזאת גם אם הן פוגעות בזכויותיה של ש', "פגיעה" המותרת לפי צוואת המנוח.

על מדיניות המינהל בהעברת זכויות בין מתיישבים כותב כב' השופט בך ב- ע"א 5136/91 {קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2), 419, 425 (1995)}: "מדיניותו של המשיב 4, מינהל מקרקעי ישראל, הינה שלא להסכים לפיצול הבעלות במשק חקלאיים, וזאת על-מנת לשמר הן את כושרם החקלאי והן את המבנה החברתי של האגודות השיתופיות" {גדעון ויתקון דיני מינהל מקרקעי ישראל, כרך ב' (2004), 1077}.

לאור האמור, צוואתו של המנוח לפיה יש להעביר את כל זכויותיו במשק לאישה אחת בלבד, אינה עומדת בניגוד להסכם המשבצת, הן מבחינה לשונית מילולית והן מבחינה מהותית, היות והורשת זכויותיו לאישה אחת בלבד, תבטיח ככלל שמירה על שלמות המשק.

במקרה הנדון, בלאו הכי נפגעה שלמות המשק לאור פסק-הדין בבית-המשפט לענייני משפחה שחילק את הזכויות במשק בין הנשים והמנוח שווה בשווה, דהיינו 1/3 לכל אחד, וכי לאור צו הפירוק {שלא היה מנוס ממנו בנסיבות העניין} המחלוקת היא כלכלית בלבד, אך אין בכך כדי לפגוע בפרשנות ומהות סעיף 19 להסכם המשבצת.

כאמור, מלבד הפרשנויות השונות שניתן לתת להסכם המשבצת, קיים המימד המהותי של קיום רצון המת, כפי שבא לידי ביטוי בצוואת המנוח.

זכותו של מנוח לצוות על אופן הורשת זכויותיו הינה זכות יסוד המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והשאיפה היא לקיים את רצון המת ולכבד את רצונו האחרון.

ב- רע"א 8047/03 {היועץ המשפטי לממשלה נ' דוידזון, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.06.04)} קובע כב' השופט לוי:

"הכלל המנחה בדיני ירושה בכלל ובצוואות בפרט היא השאיפה לכבד ולקיים את רצון המת (כתובות סט, ב; גיטין יד, ב). עיקרון זה נגזר מחירותו של אדם לעשות בקניינו ככל שירצה, ואת חיותו הוא שואב מהפסיקה, ומאז שנת התשנ"ב-1992 גם מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו."

העיקרון בדבר כיבוד רצון המת הוא עיקרון מנחה גם בהוראותיו שלחוק הירושה, התשכ"ה-1965. כך היא הוראתו של סעיף 27 בדבר החופש לצוות, וכך היא הוראתו של סעיף 28(ב) לחוק המדגיש את אופיה האישי של הצוואה {"הוראת צוואה התולה תקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה - בטלה"}, ולפיכך הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי-הוגנת, תחבולה או תרמית - בטלה {סעיף 30 לחוק}.

ועוד נקבע, כי התחקות אחר אומד-דעתו של המת מהווה יסוד בפרשנות צוואה {סעיף 54(א) לחוק הירושה}, ולצורך כך ניתנה לבית-המשפט אף סמכות לתקן בצוואה "טעות-סופר או טעות בתיאורו של אדם או של נכס, בתאריך, במספר, בחשבון או כיוצא באלה", ובלבד ש"אפשר לקבוע בבירור את כוונתו האמיתית של המצווה" {ראה גם: רע"א 403/05 המועצה הדתית יהוד נ' חברת פאר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.09.06)}.

לאור חשיבות עיקרון קיום רצון המת ומעמדו הרם בפסיקה, בפירושו של הסכם המשבצת יש לבחור את הפרשנות שתאפשר לקיים רצונו את של המנוח ובד-בבד, לא תסתור את האמור בהסכם המשבצת.

מאחר ונקבע כי פרשנותו המוצעת של בית-המשפט קמא לפיה הסכם המשבצת מבקש להגן על בת הזוג אינה חלה במישור היחסים בין שתי בנות זוג, ומאחר וקיום רצונו של המנוח במקרה הנדון מקיים את הרציונאל של השמירה על שלמות המשק, וכן אין איסור בהסכם המשבצת להעברת הזכויות לאישה אחת בלבד, יש למלא אחר רצונו של המנוח ולקיים את צוואתו בנסיבות העניין.

יש לציין גם, שלכאורה, משקף רצונו של המנוח חלוקה שוויונית בין כל ילדיו שכן בסופו-של-דבר ששת ילדיו מא' יקבלו 2/3 מהזכויות {באמצעות א'} ושלושת ילדיו מש' מקבלים 1/3 מהזכויות.

את רצון המנוח לחלוקה כזו ניתן לראות גם מצוואתו בה ציווה את המשק לילדיו במקרה וא' תמות לפניו.

נימוק נוסף שהביא בית-משפט קמא לקביעתו לפיה צוואת המנוח נוגדת את הסכם המשבצת ולפיכך בטלה, הוא עמדת המינהל בעניין זה.

המערערים טוענים כי, בית-משפט קמא שגה בקובעו כי עמדת המינהל היא כי, זכויות המנוח במשק יעברו לשתי בנות הזוג בחלקים שווים.

עמדה אחרונה זו של המינהל מצאה ביטויה גם בהודעה שמסר לבית-משפט קמא מיום 26.12.02 לפיה: "המינהל מתכבד להודיע לבית-המשפט הנכבד שלא יתנגד לסעד המבוקש בתביעה והוא מותיר לשקול-דעת בית-המשפט הפרשנות המועלית בתביעה לעניין מסירת הרשות במשק לתובעת בהתאם להסכם החכירה הדו צדדי שצורף לכתב התביעה".

עמדתו של המינהל במחלוקת דנן, היא כי הוא למעשה לא נוקט עמדה ומותיר את ההכרעה לשיקול בית-המשפט.

אי-נקיטת עמדה על-ידי המינהל, במקרה הנדון, משמעה כי מבחינת המינהל אין חשיבות כיצד תחולקנה הזכויות במשק והוא לא מתנגד לחלוקת הזכויות במשק גם לפי רצונו של המנוח ולא רואה בהסכם המשבצת כמביא לפרשנות חד-משמעית אחרת {שכן אחרת ברור שהמינהל היה מתנגד לכך}.

הרציונאל בהיעדר התנגדות זו ברור, שכן מבחינת המינהל מקויים האמור בהסכם המשבצת שכן זכויות המנוח במשק עוברות לבת זוג {א'} גם לפי רצון המנוח ואין בכך סתירה לאמור בהסכם המשבצת.

דהיינו, המינהל גילה עמדתו באופן ברור שמבחינת הסכם המשבצת אין מניעה לקיום רצון המנוח על-פי צוואתו, והשאלה עוברת למעשה להכרעת בית-המשפט, כאשר אין כל סיבה במקרה זה שלא לקיים את רצון המנוח.

משאלה פני הדברים, והמינהל שהוא צד להסכם המשבצת והבעלים של המשק, מושך ידו מהסכסוך ולא נוקט עמדה בעניין, בית-המשפט סבור כי יש לעבור לשלב הבא של בחינת רצון המנוח.

במקרה זה אין כל הצדקה להתערבות ברצונו של המנוח ולשלילת רצונו תוך פגיעה בזכותו החוקתית לצוות את זכויותיו במשק לאישה אחת בלבד, לה חפץ ליתן את זכויותיו.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט רובינשטיין בפסק-דין ב- ע"א 8021/03 {אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3), 337, 346 (2004)} הקובע כי, העובדה שנוסח הצוואה וביצועה מקובלים על המינהל, מהווה שיקול נוסף המצדיק קיומה: "לבסוף אוסיף כי נוסח הצוואה ואופן ביצועה מקובלים לכאורה על מינהל מקרקעי ישראל, כפי שעולה מתגובת המשיב... ומכתב ההגנה שהגיש מינהל מקרקעי ישראל...".

לסיכום, קיימת לאקונה בהסכם המשבצת בדבר עבירות הזכויות במשק במקרה בו המתיישב נשוי לשתי נשים. אין איסור בהסכם המשבצת האוסר העברת זכויות בין המתיישב לאישה אחת בלבד.

העברה כאמור מתיישבת עם הסכם המשבצת מבחינה לשונית ומהותית כפי שפורט לעיל, מה גם שהבעלים של הקרקע, המינהל, לא התנגד למעשה להעברת הזכויות לאישה אחת בלבד.

לאור חשיבות קיום רצון המת, בית-המשפט סבור כי יש לקיים את רצון המנוח כפי שמצא את ביטויו בצוואתו, ולהורות על חלוקת תמורת המשק בין הנשים ביחס של 1/3 לש' {יורשיה - המשיבים} ו-2/3 לא', לאחר שיימכר עקב פירוק השיתוף.

מעבר לצורך ייאמר, במקרה זה, שגם אם היה המינהל מביע עמדה השוללת את רצון המנוח, היה מקום להגיע לתוצאה של כיבוד רצון המנוח שכן היא עולה בקנה אחד עם פרשנות ראויה של סעיף 19ג(1) להסכם המשבצת.
בית-המשפט קבע כי, יש לקבל את הערעור בחלקו ולקבוע כי חלקו של המנוח בזכויות במשק יועבר במלואו לא' כך שחלוקת תמורת מכירת הזכויות במשק תהא 1/3 לש' {המשיבים} ו-2/3 לא'.

ב- ה"פ (חי') 286/02 {פלדמן בתיה נ' כרם מהר"ל, מושב עובדים להתישבות, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.04.08)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

בבקשה המתוקנת למתן פסק-דין הצהרתי מבקשים המבקשים כי בית-המשפט יצהיר שהם זכאים להירשם כחוכרים לדורות של המקרקעין הידועים כמשק 75 או משק 64, הרשומים כיום כחלקות 148,147,75 בגוש 12048 {להלן:"המשק"} הנמצא במושב כרם מהר"ל {להלן: "המשיב"}.

בבקשה המתוקנת שהוגשה ביום 12.08.04, התבקש בית-המשפט לחילופין להצהיר שהמבקשים הינם חברים במושב וזכאים לכל הזכויות כמו יתר חברי האגודה.

המבקשת הינה אלמנת המנוח והמבקשים האחרים הם ילדיו ויורשיו.

המבקשת והמנוח היו בין מקימי המושב המשיב, ב- 1949, אך בתחילת 1950, חלה המנוח בשחפת ולכן נעדר מהמושב במשך כשנתיים.

המנוח והמבקשת קיבלו לרשותם בעת הקמת המושב משק שכלל חלקת אדמה שהיתה ידועה כמגרש 102 ועליה בית מהתקופה שקדמה להקמת המושב. בבית זה התגוררה המשפחה עד 1963.

במהלך השנתיים בהן נעדר המנוח כאמור, הפך המושב למושב עובדים שיתופי ולכל חבר באגודה ניתנה נחלה. המנוח שחזר לאחר הבראתו למושב היה בלתי-כשיר לעבודה חקלאית ולכן ובהתאם להצעת האגודה עבד בעבודות שונות, תחילה כחלבן ולאחר מכן כקופאי בצרכניה של המושב.

לאחר שובו למושב קיבלו המנוח והמבקשת את משק 75 הידוע כיום כמגרש 148, ששיטחו 1,181 מ"ר.
בין השנים 1960-1950 נבנו על-ידי הסוכנות היהודית בתים חדשים עבור מירבית חברי המושב, אז גם נהרסו הבתים הישנים והמושב חולק לנחלות. במסגרת זו קיבלו גם המבקשת והמנוח בית חדש ב- 1963 ואת הנחלה מס' 75 ששיטחה אז היה כ-3,000 מ"ר.

ביום 25.11.66 חתם המנוח על מסמך של הסוכנות שכותרתו "רישום לזיהוי המצהיר". במסמך זה הצהיר המנוח שהוא פנה לסוכנות לקבלו כמועמד להתיישבות חקלאית במושב כרם מהר"ל במגרש 102, וכי הוא ראה את המשק ומצאו מתאים לו.

בו ביום חתמו המבקשת והמנוח גם על מסמך נוסף שכותרתו "אישור קבלת רכוש" מאת הסוכנות היהודית, המתייחס גם הוא למשק 102. מעל לכותרת המסמך מתואר המנוח כ"בעל מקצוע". במסמך מתואר האינוונטר אליו מתייחס המסמך והוא כולל בית מגורים בן 2 חדרים + מטבח ו- 50 פרגיות.

המבקשים טענו בבקשתם, כי הרשום במסמכים אלו שהם מתייחסים למגרש 102, הינו טעות, שכן שלוש שנים לפני שמסמכים אלו נחתמו, בני-הזוג החזיקו במשק 75 כפי שגם עולה מהרשימה של חברי המושב משנת 1970, ת/1, בה מצויין איזה משק מחזיק כל חבר. ושם מצויין כי המנוח והמבקשת מחזיקים במשק מס' 75.

בשנת 1997 עזבו המבקשים 3-2 את המושב ולאחר זמן נודע להם כי בכוונת המושב לקחת לחזקתו את משק מס' 75, לאחר הסתלקות המבקשת ולנשל את היורשים מזכויותיהם במשק מס' 75, שלפי סקר מגרשי בניה למגורים במושבים שנערך על-ידי מזכיר המושב דאז, גודלו, הינו שלושה דונם.

המבקשים טענו כי משק מס' 75, כולל בתוכו את מגרש מס' 148 שגודלו 1,283 מ"ר, לגביו אין המושב חולק שהוא מגיע למבקשים, אך המבקשים טענו כאמור שהם זכאים למלוא השטח של משק 75 שהיה כאמור 3,000 מ"ר.

המבקשים טענו כי המנוח והמבקשת שילמו במשך כל השנים דמי חכירה למינהל באמצעות המושב בגביה מרוכזת ולצורך רכישת משק 75, גם נטלו הלוואה מבנק לחקלאות.

המבקשים טענו עוד כי בשנת 1999, החל המושב להקצות לחבריו מגרשים להרחבה ולשם כך נדרש כל אחד לשלם סך של 15,000 ש"ח. המבקשים נענו לפניה ושילמו מקדמה של 3,500 ש"ח, אך כשביקשו לשלם את היתרה נאמר להם כי אינם זכאים לרכוש את מגרש ההרחבה תמורת 15,000 ש"ח ועליהם לשלם סכום השווה ל 60,000 דולר נוספים כפי שמשלם תושב חוץ.

המבקשים הסתמכו בבקשתם על פסיקה שנפסקה בבית-המשפט על-ידי הנשיא המנוח השופט מרגלית, שקבע לבקשת אלמנת רופא המושב, את זכותה למגרש דומה בגודל של 3,000 מ"ר.

אשר-על-כן, עתרו המבקשים כאמור כי בית-המשפט יצהיר שהם זכאים שיוקצה להם משק 75 בשטח של 3,000 מ"ר וכן שיוצהר כי הם זכאים למגרש בהרחבה באותם תנאים שזכאים להם יתר חברי האגודה.

המשיב הגיש תשובה לבקשה המקורית ולאחר מכן גם לבקשה המתוקנת ובה ביקש לראות כאמור בתשובה המקורית חלק מהתשובה המתוקנת.

להלן טענות המשיב כעולה מכתב התשובה המקורי:

הזכות נשוא התביעה היא בסך הכל זכות של הרשאה לשימוש במקרקעין במעמד של בר-רשות בלבד, שכן האגודה הינה בעלת זכויות שכירות במשבצת הקרקע במושב כרם מהר"ל מכוח חוזה משבצת תלת-שנתי מטעם מינהל מקרקעי ישראל המתחדש מדי שלוש שנים והזכויות המועברות על-ידי האגודה לחברים הינן זכויות של הרשאה ושימוש במקרקעין במעמד של בר-רשות בלבד.

בתחום משבצת המושב קיימים 72 משקים בהם מתגוררים חברי האגודה ובנוסף קיימים מספר משקים בלתי מאוישים שלא הוקנו בהם זכויות לאיש מחברי האגודה. זכויות אלו מוקנות לאגודה עצמה מכוח החוזה המשבצתי. בין משקים אלו מצוי גם משק 75 נשוא התביעה.

גודל כל משק הוא כ- 30 דונם, מהם כ- 3 דונם בצמוד לבתי המגורים והיתר מיועדים לעיבוד חקלאי.
סעיף 19ג' של חוזה המשבצת מסדיר את הטעון הסדר במקרה של פטירת חבר באגודה ועולה ממנו בין היתר הדברים הבאים:

"1) הניח הנפטר בן-זוג, תעבורנה הזכויות אליו וזאת אפילו אם המנוח הניח ילדים.
2) לא הניח המנוח בן-זוג אך הניח ילד, תעבורנה הזכויות אליו בתנאי שהוא מוכן ומסוגל לקיים את המשק.
3) אין באמור כדי לשנות את מהות זכויותיו של חברי האגודה כזכויות בר-רשות בלבד שאינן חלק מעזבונו."

נוכח כל זאת בית-המשפט דחה את בקשת המבקשים לסעד ההצהרתי שהם עותרים לו, היינו, שהם זכאים להירשם כחוכרים של המשק.

המנוח ורעייתו, מכוחם תובעים המבקשים את שהם תובעים לא נימנו מעולם על חברי האגודה והם התגוררו במושב כתושבים. הם חתמו על המסמכים שצורפו לכתב התביעה בהם אין כל איזכור למשק אלא למגרש מס' 102.

ביום 12.09.74, כתב המנוח לוועד המושב את המסמך נספח ו' לכתב התשובה שתוכנו הוא:

"כפי שהנכם יודעים ממר בני מוצפי שאין לי זכויות לבחירה במושב ואינני נהנה מזכויות אחרות, הנני מבקש בזה להעמיד אותי למיסים מוניציפליים על סך 35 ל"י בלבד."

בשל-כך שהמנוח והמבקשת לא נימנו על חברי האגודה ולא היו בעלי זכויות במשק האגודה, הם לא נשאו בכל השנים בחובות האגודה ובגרעונות שהוטלו על בעלי המשקים באגודה.

המנוח והמבקשים לא קיבלו מכסות ייצור מהאגודה, לא השתתפו באסיפות כלליות, לא נטלו חלק בבחירת מוסדות האגודה.

גם דמי החכירה השנתיים שנגבו מחברי האגודה במרוכז כדי להעבירם למינהל, היו גבוהים עשרת מונים מדמי החכירה בהם חוייבה משפחת המנוח על-ידי האגודה בגין הבית המקצועי.

המנוח אף התבטא לא אחת בפני חברים שונים כי הוא רואה עצמו בר מזל בכך שאין הוא נמנה עם חברי האגודה ואין לו משק וכבעל מקצוע בלבד הוא שכיר הנהנה ממשכורת קבועה ומהבטחת פנסיה לעתיד. המנוח אכן פרש לגימלאות ב- 1983.

המנוח עבד כעובד ציבור במושב ובתור שכזה ניתנה לו רשות לגור בבית מקצועי, תחילה במגרש 102 ולאחר מכן על מגרש מספר 148 שמספרו כיום 109.

ב- 10.06.99, חתמו המנוח והמבקשת על טופס בקשה שהופנה למינהל מקרקעי ישראל לחכירת מגרש מגורים מבונה המושב.
במסמך זה, {שיכונה להלן:"מסמך הבקשה לחכירה"}, מצהירים המנוח והמבקשת בחתימתם בפני עורך-דין כי הם קיבלו את המגרש מהסוכנות ב-1963 ועליו מבנה בשטח 55 ממ"ר המשמש למגורים בלבד.

עוד הם מצהירים כי הם מתגוררים בבית זה ברציפות מאוקטובר 1963 ומבקשים לחכור את המגרש בתנאים הנהוגים במינהל ומסכימים לפנות כל שטח מעבר לגבולות המגרש כתנאי לחכירת המגרש.

מסמך זה, כך המשיב, נחתם במסגרת המלצת האגודה בפני המינהל להיטיב את מצבם של המנוח והמבקשת ולהקצות להם שטח כפול כמעט מהשטח שגודר.

חתימת המנוח והמבקשת על המסמך מוכיחה כמאה עדים שהם היו מודעים היטב לכך שאין להם זכויות במשק והם מנועים עתה מלטעון אחרת מפני שבכל השנים הרבות הם לא נשאו בחובות בעלי משק.

מי שנרשמו כבעלי זכויות במשק 75 היו משפחת מרקוביץ אשר עזבו את המשק באפריל 1961 ומאז לא הוקצה משק זה לאיש.

בכתב התשובה המתוקן הוסיף המשיב על טענות אלו את הטענה הבאה:

גם אם יקבע שהמבקשים הם חברים באגודה, אין מתחייב מכך שהם זכאים לכל הזכויות של חברי האגודה, שכן ההכרה בפלוני כחבר האגודה אינה מקנה באופן אוטומטי קבלת זכויות.
כך למשל מקום שבן מוכרז על-ידי הוריו כבן ממשיך לא זכאי אותו בן לקבלת משק נוסף.

בכתב התשובה המתוקן שהגיש המינהל הוא מאשר את טיעוני האגודה בדבר ההסכמים שבינו לבין המושב, היינו שבעל המקרקעין הוא קק"ל והם מושכרים למושב בחוזה תלת-שנתי.

עוד עולים מכתב תשובה זה הדברים הבאים:

המושב מורכב מנחלות שהוקצו על-ידי המושב לחברי האגודה וכן מחלקות שיועדו למגוריהם הזמניים של בעלי מקצוע המספקים שירותים מקצועיים למושב.

המנוח הועסק על-ידי האגודה כ"בעל מקצוע" שכיר של האגודה והוא התגורר בבית מגורים שהוקצה לו על-ידי המושב למגוריו כבר-רשות.

המנוח והמבקשים לא היו מעולם חברי האגודה ולא היו להם זכויות במשק כלשהו.

למנוח ולמבקשים אין כל הסכם ישיר עם המינהל בנוגע לנכס שהוחזק על ידו.

מגרש 148 עליו היה בית המגורים בו התגורר המנוח כאמור הינו יחידה עצמאית ונפרדת ממשק 75 ואינו כלול בו.

ביום 09.10.97 המליצה הסוכנות היהודית בפני המינהל להחכיר למנוח ולמבקשת את מגרש 148 המיועד לבעל מקצוע בהתאם לתנאים של מועצת מקרקעי ישראל.

מכתב זה מסתיים במילים "אבקשכם להמציא לנו עותק מהסכם החכירה שיחתם ביניכם לבין פלדמן גדליהו ובתיה. בעקבות המלצה זו החליט ועד האגודה ביום 02.07.98 להמליץ בפני המינהל והמלצה זו צורפה לטופס "בקשה לחכירת מגרש מגורים מבונה במושב", עליו חתמו המנוח והמבקשת.

המבקשים הצהירו בטופס הבקשה שהם קיבלו מגרש זה מהסוכנות ב- 1963 ומתגוררים במבנה אשר עליו מאוקטובר 1963 ברציפות.

בסעיף 8 של הבקשה מבקשים המנוח והמבקשת לחכור את המגרש בתנאים הנהוגים במינהל ומתחייבים לפנות כל שטח שהם מחזיקים בו, אם יש כזה, מעבר לגבולות המגרש ללא כל תביעות.

בסעיף 10, המבקשם מצהירים על נכונות האמור וחתימתם על הבקשה אושרה על-ידי עורך-דין, לאחר אזהרה כחוק ביום 10.06.99.

נוכח זאת מושתקים המבקשים מלטעון לזכויות במשק או נחלה או לזכויות במגרשים אחרים מלבד המגרש המבוקש על ידם בבקשה אותה אישרו בתצהיר כאמור.

בהחכרת זכויות של מגרש מבונה בבעלות המושב, חלה הוראת אגף 66. על-פי הוראות אלו, מגרש ששטחו גדול מחצי דונם וניתן לחלקו, תוכן לגביו תכנית חלוקה בתיאום עם האגודה.
כמו-כן, על-פי הוראות אלו, המבקשים יהיו חייבים בתשלום דמי חכירה מהוונים על בסיס שומה פרטית למלוא קיבולת הבניה המותרת במגרש ובשיעור דמי החכירה באותו יישוב בעת ביצוע העסקה לגבי הקצאת המגרשים למגורים בהרחבה לפי החלטה 737 או כל החלטה אחרת שתבוא במקומה.

החלטה 737 הוחלפה ביום 4.02.03 בהחלטה מס' 959 ולפיה גודל המגרש המוקצה באיזור הנדון הוא 350 מ"ר. על-פי נוהלי המשיבה הנהוגים כיום שיעור דמי החכירה הנהוג באיזור הוא 91% מערך הקרקע. אין למבקשים כל זכות לחכור את השטח המבוקש על ידם אלא בהתאם לתנאים אלו.

הסמכות להקצאת "נחלות" או "משקים", מסורה למינהל ולו בלבד וזאת על-פי הדין ובהתאם למדיניות המינהל. חברות באגודה שיתופית היא כשלעצמה, אינה מקנה זכות להקצאת נחלה, משק או מגרש בהרחבה.

הקצאת משק חקלאי מותנית בין היתר בעיסוק בחקלאות והמנוח לא התפרנס מחקלאות כפי שגם נאמר בתצהיר המבקש שבתמיכה לבקשה.

בית-המשפט קבע כי, עמדת המבקשים לא יכולה לעמוד מהסיבה הפשוטה שהם מושתקים מלטעון לכל זכות מעבר לאמור ב"מסמך הבקשה לחכירה" שהתייחס לחכירת מגרש המגורים מס' 148 {שכיום מספרו 109 כאמור}.

בבקשה זו אישרו המנוח והמבקשת בחתימתם על הצהרתם, כי על האמור בבקשה אמת. הם הסכימו כי החכרת המגרש להם מותנית בכך שהם יפנו כל שטח שהם מחזיקים בו אם יש כזה מעבר לגבולותיו של המגרש על-פי תכנית בניין ערים מאושרת ללא כל תביעות.

בית-המשפט לא שוכנע על-ידי המבקשים שהמנוח והמבקשת אכן החזיקו בעבר במשק 75 במלואו.

המנוח לא היה בעל משק חקלאי אלא עבד במושב כאיש מקצוע. גם אם המנוח החזיק בעבר בשטח גדול יותר משטחו של מגרש 148, הרי הוא הסכים לוותר על זכותו.

כמו-כן, עמדת המושב והמינהל מקובלת על בית-המשפט שהזכות להרחבה אינה פונקציה אוטומטית של חברות באגודה אלא, היא תלויה בכך שמדובר במי שמנהל משק חקלאי. לכן, העתירה להכרה בזכות ההרחבה נדחיתה אף היא על-ידי בית-המשפט.

המינהל לא התנגד לכך שהמבקשת תרשם כבעלת הזכויות על כל החלקה. ההתנגדות לרישום כל החלקה על-שם המבקשת באה מהמושב שטען שד"ר מיינצר התקבל כרופא ולא כחבר באגודה והוא התגורר במושב רק לצורך מילוי תפקידו כרופא.

הנימוק היחידי שנתן המינהל לעמדתו המפלה את המבקשת לעומת אלמנת ד"ר מינצר המנוח הוא, שבעוד מיינצר בנה מכספו, לפלדמן בנתה הסוכנות את הבית.

בית-המשפט לא רואה כל טעם באבחנה זו. הרי גם לד"ר מיינצר בנתה הסוכנות שני חדרים כמו ביתם של פלדמן. מיינצר מימן רק את התוספת כדי שיוכל למלא את תפקידו הרפואי בביתו.

מדוע יגרע איפוא חלקה של המבקשת כאשר היא מקבלת רק את המבנה המקורי שכמו המבנה המקורי של מיינצר, הקמתו על-ידי הסוכנות, והיא מקבלת זכות חכירה לגבי מגרש שגודלו פחות מהמחצית שקיבלה אלמנת ד"ר מיינצר.

מאידך גיסא, בית-המשפט לא רואה מקום לנסיון המבקשת לגזור גזירה שווה מענינו של ד"ר מיינצר לגבי גודל החלקה, וזאת משלוש סיבות:

הסיבה הראשונה היא, מיינצר שלא כפלדמן אכן החזיקה בשטח של 3,000 מ"ר לצורך ניהול המשק חקלאי, משק שכלל עופות, בעלי חיים, עצים וגן ירק. נתון זה לא התקיים לגבי פלדמן.

הסיבה השניה היא, לא הוכח כי פלדמן החזיק אי-פעם בשטח מעבר לשטח של החלקה 148 {כיום 109}, אדרבא, קרוב בעיני שהוכח ההיפך.

הסיבה השלישית היא, גם אם החזיק פלדמן אי פעם בשטח גדול יותר, הוא ויתר עליו במפורש ובכתב.

עמדתו של המינהל נראית לבית-המשפט בלתי-צודקת בעליל. אחד הדברים שהניע את הנשיא המנוח לפסוק את שפסק לטובת מיינצר הוא למנוע את אפלייתה מפלדמן. ועתה מבקש המינהל להפלות את פלדמן אפליה קשה ביותר.

זאת ועוד: פלדמן הצטרף למושב כאחד ממקימיו ב- 1949 ורק בשל כך שלקה במחלת השחפת, נמנעה ממנו האפשרות לעסוק בעבודה חקלאית ולקבל משק חקלאי כשאר חבריו.
יתר-על-כן, בעוד פלדמן שירת אך ורק את חברי המושב, ד"ר מיינצר, כאמור בפסק-הדין של הנשיא, שירת ברבות הימים, חברים של 11 מושבים בסביבה.

אשר-על-כן, ולאור כל האמור, בית-המשפט קובע שמידת הצדק מחייבת להכיר בכך שלמבקשת התגבשה זכות שביושר להירשם כבעלת זכות חכירה לדורות לגבי החלקה 109 בשטח של 1,284 מ"ר בתנאים בהם הוחכרו חלקות במושב לשאר חברי האגודה, והורה למינהל לפעול בהתאם לקביעה זו.

ב- בש"א (ת"א) 21681/07 {אבי צורן נ' באר טוביה אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.08)} נקבע על-ידי בית-המשפט כך:

ביום 14.09.04 הגישו שנים-עשר חברים באגודה השיתופית להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ באר טוביה, שהיא המשיבה בבקשות נושא הדיון דכאן {להלן: "האגודה"}, עתירה לבית-המשפט המחוזי שיצהיר כי החלטה שהתקבלה באסיפה הכללית של האגודה ביום 24.06.03 בטלה {להלן: "תובענת החברים"}.

עניינה של החלטת האסיפה הכללית היה בהסדרת האופן שבו יחולקו לחברי האגודה מניות תנובה שבהן היא החזיקה בנאמנות עבור החברים בה - כאשר העיקרון הוא שבעלים של משק שסיפק לאגודה חלב ששווק לתנובה בשנים מסויימות כאלה ואחרות ובמשך מספר רב יותר של שנים יהיה זכאי לנתח גדול יותר במניות תנובה {להלן: "החלטת האסיפה הכללית"}.

העותרים בתובענת החברים סברו כי עקרון השוויון והבעלות המשותפת שביסוד מהותה וקיומה של האגודה מחייב כי מניות תנובה יחולקו באופן שווה לכל "יחידת משק" של החברים בה.

ביום 06.03.07, תוך כדי הדיון בתובענת החברים, התקבלה בתנובה החלטה לפתוח בתהליך הפרטה ולמכור חלק ניכר ממניותיה לחברת ההשקעות "אייפקס" - ועל-כן כל האגודות השיתופיות אשר ברשותן מניות של תנובה נדרשו להודיע לה בהקדם על כמות המניות שאותן מעוניינים חבריהן למכור במסגרת הפרטתה.

משכך, האגודה הודיעה לכל החברים בה כי עליהם למסור לה עד ליום 29.03.07 מהי כמות המניות שברצונם למכור מתוך סך כל המניות שלהן הם זכאים על-פי החלטת האסיפה הכללית.

בנסיבות אלה הגישו המבקשים בתובענת החברים בקשה לצו מניעה זמני שיורה לאגודה להימנע מלחלק לכל החברים בה זכויות במניות תנובה או תקבולי מימושן.

בית-המשפט קבע כי:

"האגודה תחלק לכל משק מתוך 94 משקי הבית שבאגודה את המניות או תמורתן כפי שנקבע בהחלטת האסיפה הכללית, אך לא יותר מאשר תמורה המתייחסת ל- 1/94 מהמניות. יתרת המניות או תמורתן יוחזקו בנאמנות בידי האגודה עד להכרעה בתובענה. באופן זה אף אחד מהחברים לא יקבל בשלב זה יותר מניות מאשר יהא זכאי להם בסופו של דיון, כך שלא יהא בחלוקת ביניים זו כדי לפגוע באפשרות ליישם כל פסק-דין שיינתן בתובענה, כאשר זו תוכרע."

בין לבין, בין הגשת הבקשה לצו מניעה זמני בתובענת החברים לבין מתן ההחלטה בה, הגישו בני הזוג אבי ויוכי צורן, המבקשים בבקשות דנן {להלן: "צורן"), עתירה לבית-המשפט המחוזי שיצהיר כי גם הם זכאים להשתתף בחלוקת מניות תנובה או תמורתן, אף שאינם רשומים כחברים באגודה; וזאת מאחר שלגרסתם הם זכאים להירשם כחברים באגודה, ולחלופין הם זכאים לשווי מניות אלה מכוח סעיף 31 לפקודת האגודות השיתופיות{להלן: "תובענת צורן").

ביום 08.11.07 הגישו גם צורן בקשה לצו מניעה זמני שיורה לאגודה להימנע מחלוקת מניות תנובה או תקבולי המימוש של מניות אלה לכל חברי האגודה {להלן: "הבקשה הראשונה"), בדומה לבקשה שהוגשה בתובענת החברים.

ביום 12.11.07 הורה בית-המשפט על מתן צו ארעי כמבוקש בבקשה הראשונה, וקבע כי האגודה תשיב בכתב לבקשה ולצורן זכות תשובה לתגובה, בתוך המועדים כקבוע בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

צורן הגישו בקשה נוספת ביום 05.12.07, שבה הם עתרו לצו מניעה זמני שיורה לאגודה להימנע מלחלק לכל משק יותר מאשר 1/95 מסך כל המניות או תמורתן - על-מנת להבטיח גם את מקומם שלהם בחלוקת המניות, ככל שיימצאו זכאים לכך בתום הדיון בתובענה שהגישו {להלן: "הבקשה השניה").

בית-המשפט קבע בהחלטה מיום 06.12.07 כי האגודה תשיב בכתב לבקשה בתוך 8 ימים ולצורן זכות תשובה לתגובה בתוך 4 ימים לאחר מכן.

ביום 08.01.08 הגישו צורן בקשה שלישית, שבה התבקש בית-המשפט להבהיר אם לאור החלטתי מיום 29.11.07 בבקשה לצו מניעה זמני בתובענת החברים המורה על חלוקת המניות או תמורתן, צו המניעה הארעי שניתן בתובענת צורן ביום 12.11.07 אשר מורה לאגודה שלא לבצע חלוקה של המניות או תמורתן עדיין עומד בתוקפו {להלן: "הבקשה השלישית").

בית-המשפט קבע בהחלטה מיום 09.01.08 את הדברים הבאים:

"כל עוד לא ניתנה החלטה אחרת, החלטתי שניתנה ביום 12.11.07 בתיק בש"א 21681/07 (הבקשה הראשונה - ע.ב.) בעינה עומדת; ולנוכח צו המניעה הזמני שניתן ביום 29.11.07 ב- ה"פ 1231/04 (תובענת החברים - ע.ב.), המשמעות היא שבשלב זה אין לחלק יותר מאשר תמורה המתייחסת ל- 1/95 מהמניות לכל משק." (ההדגשה אינה במקור - ע.ב.)."

בתגובתה לבקשה השלישית שניתנה ביום 24.01.08, הבהירה האגודה כי טרם שהומצאה לה החלטת בית-המשפט מיום 09.01.08 היא חילקה זה מכבר את המניות או את תמורתן באופן שנקבע בהחלטה בצו הזמני בתובענת החברים, קרי בהתאם להחלטת האסיפה הכללית אך לא יותר מ- 1/94 מהמניות או מתמורתן לכל משק.

המקרקעין שבתחום האגודה מוחכרים על-ידי מינהל מקרקעי ישראל לחברי האגודה לשימושים שונים: "נחלות חקלאיות" - שמשמשות את בעליהן לחקלאות, "משקי עזר" - שהשטח החקלאי שבהם קטן מזה של הנחלות החקלאיות ועל-כן העיסוק המרכזי של בעליהם על-פי רוב אינו בחקלאות, ו"בתים מקצועיים" - שבעליהם כלל אינם עוסקים בחקלאות.

סבו וסבתו של אבי צורן, יהודה ואמי לונברגר {להלן: "מר לונברגר", "גב' לונברגר" ו- "הזוג לונברגר", לפי העניין}, רכשו בשנות ה- 40 של המאה הקודמת זכויות חכירה במשק עזר הידוע כחלקה 48 גוש 325 שבתחום שטחה של האגודה {להלן: "משק העזר"} - שם הם התגוררו, ועד לשנת 1967 גם הפעילו רפת.

עם קבלת זכויות החכירה במשק העזר הזוג לונברגר התקבלו גם כחברים באגודה, ולטענתם של צורן מכוח חברותם של הזוג לונברגר באגודה הם שילמו לה מיסי ועד והשתתפו בתשלום חובותיה, ככל שנדרשו.

בשנת 1993 נפטר מר לונברגר, ואת זכויותיו במשק העזר ירשה רעייתו גב' לונברגר. באותה תקופה צורן עברו להתגורר בבית המגורים שבמשק העזר, ואולם לא קיימו עוד פעילות חקלאית כלשהי בשטחו.

בשנת 1999, באישורה של האגודה, העבירה גב' לונברגר מחצית מזכויותיה במשק העזר לאבי צורן.

בשנת 2003 נפטרה גם גב' לונברגר, ואת זכויותיה במשק העזר ירש על-פי צוואתה אבי צורן.

ביום 28.06.04 הגישו צורן בקשה בכתב להתקבל כחברים באגודה.
ביום 16.08.04 הודיעה הנהלת האגודה לצורן על סירובה לבקשתם, מפני ש- "לפי החלטת ההנהלה מיום 15.07.04 אין קבלת חברים חדשים שהם לא בנים ממשיכים בנחלה החקלאית לחברי אגודת באר טוביה" (יוזכר כי זכויות החכירה שירש מר צורן מן הזוג לונברגר היו במשק עזר ולא בנחלה חקלאית)".

ביום 18.08.04 הגישו צורן להנהלת האגודה, האסיפה הכללית וועדת הביקורת "ערעור על החלטת הנהלת האגודה" - שבמסגרתו הלינו על כך שההחלטה בבקשתם להתקבל כחברים באגודה ניתנה על-ידי ההנהלה ללא אישור האסיפה הכללית ובניגוד לתקנון האגודה.

צורן סבורים כי הם זכאים לחלק ממניות תנובה אשר בימים אלה הועמדו לחלוקה בין חברי האגודה, ובפיהם שתי טענות מרכזיות:

ראשית, טוענים צורן כי הם זכאים להתקבל כחברים באגודה, ומכוח חברות זו הם זכאים גם לחלק במניות. לטענתם, גב' לונברגר הורישה את כל זכויותיה במשק לאבי צורן, ובכלל זה את זכותה להימנות עם חברי האגודה - ולמעשה האגודה כבר הביעה נכונות לקבלו כחבר שעה שאישרה עוד בשנת 1999 את העברת מחצית מזכויותיה של גב' לונברגר במשק העזר לבעלותו.

משתקנון האגודה אינו מתנה את החברות בה בהחזקתן של זכויות בנחלה חקלאית דווקא - צורן סבורים כי סירובה של האגודה לקבלם כחברים מהטעם שהם אינם בנים ממשיכים בנחלה חקלאית היא מפלה ופסולה. מה גם שלטענתם הערעור על החלטה זו שהוגש על ידם לאגודה כלל לא נדון.

לגרסתם של צורן, מאחר שישנם חברי אגודה רבים שכמותם אינם עוסקים בפעילות חקלאית, ברי כי לא זו היתה הסיבה שבגינה סירבה האגודה לקבלם כחברים בה, אלא משיקולים בלתי-ענייניים - ובראשם כוונתה של האגודה להדיר את צורן מחלוקת מניות תנובה בין החברים על-מנת שלא "ינגסו מעוגת החלוקה", אף-על-פי שהם זכאים לכך על-פי דין.

שנית, צורן טוענים כי על-פי החלטת האסיפה הכללית גם בעלים של משק עזר זכאים לחלק במניות תנובה, ומאחר שאבי צורן הוא יורש על-פי דין של גב' לונברגר הרי שעל-פי סעיף 31 לפקודת האגודות השיתופיות {להלן: "הפקודה"} הוא זכאי לקבל את חלקה במניות אלה.

צורן מוסיפים עוד כי חלוקת המניות או תמורתן רק ל- 94 המשקים שבעליהם חברים באגודה תשמיט את הקרקע מתחת לתביעתם ותהפוך את הכרעתו של בית-המשפט בה לאקדמית גרידא - שכן ברי כי לא יעלה בידם לקבל את חלקם במניות או תמורתן אם אלה יחולקו זה מכבר לחברים באגודה, גם אם ייקבע על-ידי בית-משפט בסופו-של-יום כי הם זכאים לכך.

האגודה לעומת-זאת סבורה כי צורן אינם זכאים להשתתף בחלוקת מניות תנובה.

בהתייחס לזכאותם של צורן להתקבל כחברים באגודה - האגודה טוענת כי לו סברו צורן שנפל פגם בהחלטת הנהלת האגודה לדחות את בקשתם להתקבל כחברים בה היה עליהם להגיש ערעור על החלטה זו לאסיפה הכללית בצירוף נימוקי הערעור, כאמור בתקנון האגודה.

דא עקא שצורן, ביכרו שלא לעשות כן, ותחת זאת "המציאו" הליך של אישור החלטת ההנהלה על-ידי האסיפה הכללית שכלל אין לו מקום במקרה של דחיית בקשה להתקבל לאגודה.
יתרה-מזאת, לטענתה של האגודה היא נהנית משיקול-דעת רחב בבואה להחליט בבקשה להתקבל לשורותיה, ובמקרה דנן לא נפל כל פגם בהחלטה לדחות את בקשתם של צורן - לא מבחינה פרוצדורלית ולא מבחינה מהותית - שעשוי להצדיק התערבות מצד בית-משפט בשיקול-דעתה.

באשר לטענה בדבר זכאותם של צורן להשתתף בחלוקת המניות על-פי סעיף 31 לפקודה - האגודה טוענת כי מאחר שגב' לונברגר ממילא לא היתה זכאית להשתתף בחלוקה זו, הרי שגם יורשה על-פי דין אינו זכאי לכך.

לגרסתה של האגודה, בעלי הנחלות החקלאיות שהפעילו משקים שאת תוצרתם היא שיווקה לתנובה הפרישו במשך שנים רבות מתוך התמורה שהגיעה להם תשלומים לקרן הון, שהיא זו שמיועדת כעת לחלוקה.

בעלי משקי העזר - וביניהם גם גב' לונברגר - לא השקיעו בקרן הון זו, ועל-כן הם אינם זכאים להשתתף בחלוקת המניות.

לבסוף, האגודה טוענת כי לנוכח החלטת בית-המשפט בבקשה השניה מיום 6/12/07 מניות תנובה חולקו על ידה זה מכבר ל- 94 המשקים שבעליהם חברים בה ולכן, בשלב זה הסעד הזמני המבוקש על-ידי צורן ממילא אינו בר-ביצוע.

סעיף 31(1) לפקודה מסדיר את העברת זכויותיו של חבר באגודה שיתופית ליורשו במקרה של פטירה:

"(1) במות חבר האגודה, תוכל האגודה להעביר את מניתו או את מידת ההשתתפות שלו, בתוך שנה אחת מיום מותו, לאדם שיוצע בהתאם לתקנותיה של אותה האגודה, אם נתקבל אותו אדם כהלכה כחבר לאגודה בהתאם לתקנות ולתקנותיה של האגודה;
ואם לא הוצע אדם, תעביר לאדם שהועד יראה בו את יורשו או בא כחו החוקי של החבר שמת, הכל לפי העניין, סכום השווה לשווייה של מנייתו של אותו החבר המת או של מידת ההשתתפות, כפי שיוברר בהתאם לתקנות ולתקנות האגודה.
בתנאי שהאיש המוצע, או היורש או בא-כוחו החוקי, הכל לפי העניין, רשאי לדרוש שהאגודה תשלם בתוך שנה אחת מיום מות החבר את שוויה של המניה או של מידת ההשתתפות של החבר ההוא, אשר יוברר כאמור לעיל."

הנה-כי-כן, הרישא של סעיף 31(1) מעניקה לאגודה שיתופית שיקול-דעת אם לקבל לשורותיה את חליפו של חבר שנפטר אם לאו, אך עליה לעשות כן תוך שנה אחת מיום מותו של החבר.

בהמשך סעיף זה נקבע הסדר למקרה שבו לא הוצע חליף לחבר שנפטר - שאז מוטל על האגודה השיתופית להעביר את שווי זכויות ההשתתפות של החבר שנפטר ליורשו, כאשר בשונה מן המקרה של החליף לא נקצב זמן לביצוע התשלום.

באשר לסיפא של סעיף 31(1), בית-המשפט העליון הבהיר כי היא אינה מסייגת את תקופת ההתיישנות הרגילה ואינה מגבילה את זכותו של היורש לדרוש את תשלום שווי זכויות השתתפותו של החבר לתקופה בת שנה אחת בלבד {ע"א 191/86 אטינגר נ' נהריה כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד מג(2), 485, 492-493 (1989)}.

במקרה דנן, אין מחלוקת כי צורן לא הוצעו כחליפים לגב' לונברגר, וגם לו הוצעו הרי שעדיין מוקנה לאגודה שיקול-דעת רחב אם לקבלם לשורותיה אם לאו.

כך גם ראוי שייעשה, שכן חברות באגודה שיתופית אינה זכות קניינית רגילה אשר ניתנת להעברה בדרך של ירושה כדוגמת בעלות במניה של חברה, אלא שקיים בה גם מימד אישי - חובות וזכויות לעבודה אישית ולשירות אישי.

ויובהר: על-פי ההלכה הנוהגת, בית-משפט ייטה שלא להתערב בשיקול-הדעת של אגודה שיתופית בנושא קבלת חברים חדשים, אלא במקרים חריגים שבהם סוטה האגודה מכללים ועקרונות מקובלים:

"האגודה יכולה לנהל את ענייניה על-פי רצונה ועל-פי רצון החברים ובהתאם למטרות המשותפות שהותוו בתקנון. האגודה היא אשר מעצבת את התנהלות האגודה ותפקודה על-פי האינטרסים שלה, על-פי שיקוליה ועל-פי טעמה.
האגודה זכאית שיהיה לה שיקול-דעת עצמאי באשר לקביעה מיהם החברים שיצטרפו לשורותיה, ולא יהיה נכון לכפות עליה הר כגיגית אנשים שלדעתה לא יתאימו ולא ישתלבו על-פי מטרות האגודה ורוח חבריה.
עם-זאת, יכולת זו של האגודה אינה בלתי-מוגבלת. אני סבורה כי יתכנו מקרים בהם תופעל הביקורת השיפוטית אף כאשר מדובר בהחלטת אגודה שיתופית על קבלת חבר או אי קבלתו לשורותיה. מדובר בגוף רב-חברים המתנהל באמצעות מוסדות מוכרים, ואין זה ראוי שגוף כזה יתנהל שלא על-פי כללים ועקרונות מקובלים.
ביקורת זו, כפי שכבר צויין, יכולה להיעשות במסגרת המשפט הפרטי, כפי שסקרתי עד כאן, וכן יכולה להיעשות במקרים המתאימים על-ידי עקרונות המוחלים מהמשפט הציבורי, בין בדרך ישירה (אם מדובר בגוף דו-מהותי) ובין בדרך עקיפה (אם מדובר בגוף פרטי).
ואולם, התעלמותה של האגודה מפנייתם של צורן, שביקשו כי החלטת ההנהלה בדבר דחיית בקשתם להתקבל כחברים תובא לפתחה של האסיפה הכללית, אינה עולה לכאורה בקנה אחד עם עקרונות הצדק הטבעי.
נראה כי אין לשעות לטענתה של האגודה בהקשר זה, שלפיה האחריות לכך שלא נערך דיון בעניינם באסיפה הכללית רובצת לפתחם של צורן בלבד - שתחת לנקוט בהליכי ערעור על-פי סעיף 3ג בחלק ב לתקנון האגודה, פתחו בהליך בלתי-מתאים של אישור קבלת חבר על-ידי האסיפה הכללית כאמור בסעיף 3ב' בחלק ב' לתקנון.
טענה מעין זו על פניה לוקה לכאורה בחוסר תום-לב בנסיבות שבהן עולה מפנייתם של צורן כי כל שביקשו הוא להביא את החלטת ההנהלה לבחינה מחודשת של האסיפה הכללית, אף-על-פי שהם אינם משפטנים ועל-כן, לא נקבו בשמו של ההליך המדוייק על-פי התקנון.
ואולם, גם אם אצא מתוך נקודת הנחה כי במקרה דנן החלטת האגודה שלא להיעתר לבקשת צורן להתקבל לאגודה היתה סבירה ולא חרגה ממתחם שיקול-הדעת הנתון לה, אני סבורה כי בכל זאת יש טעם ליתן לצורן סעד זמני כמבוקש על ידם, בהיותו של אבי צורן יורש של גב' לונברגר."
{ע"א 10419/03 דור נ' רמת הדר - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.09.05)}

לגרסתה של האגודה, גב' לונברגר מעולם לא היתה זכאית לקבל חלק במניות תנובה - שכן בעלים של משקי עזר, להבדיל מבעלים של נחלות חקלאיות, כלל אינם זכאים למניות אלה.

טענה שלפיה חברי האגודה שהם בעלים במשקי עזר אינם זכאים לקבל חלק במניות תנובה היא גם טענה חדשה, שהועלתה על-ידי האגודה לראשונה לצורך הדיון בבקשות שבהן עסקינן וזכרה לא בא בדיון שנערך בבקשה לצו מניעה זמני בתובענת החברים.

ודוק: יסודה של ההחלטה בבקשה לצו מניעה זמני בתובענת החברים, שבה הורה בית-המשפט כי המניות יחולקו לחברים בשיעור שלא יעלה על 1/94 מסך כל המניות או תמורתן לכל משק, הוא בהנחה כי כל החברים באגודה, בין אם הם בעלי נחלות חקלאיות ובין אם לאו, זכאים לחלק במניות הללו - הגם שייתכן כי בשיעורים שונים {שכן 94 הוא מספרם של כל המשקים שבעליהם חברים באגודה ולא מספרן של הנחלות החקלאיות שבעליהן חברים באגודה}.

בו ביום שבו ניתנה ההחלטה מיום 09.01.08 בבקשה השלישית - שבה נקבע כי, צו המניעה הארעי שניתן בבקשה הראשונה ממשיך לחול במובן זה שהאגודה תימנע מלחלק לחברים בה מניות או תקבולי מימוש בשיעור שעולה על 1/95 מסך כל המניות או תמורתן לכל משק - האגודה הקדימה וחילקה את המניות או תמורתן לחברים בה בשיעור שאינו עולה על 1/94 מהסכום הכולל שלהן.

האגודה ראויה לביקורת על כך שבניגוד לאמור בצו המניעה הארעי שניתן לטובת צורן בבקשה הראשונה ותוך ניצול חוסר הבהירות שיצרה ההחלטה בבקשה לצו מניעה זמני בתובענת החברים מבחינתם של צורן, היא החליטה להמשיך ולחלק את המניות בחטף, מה גם שהיא מודה כי עותק מן הבקשה השלישית הומצא לה ביום החלוקה.

דא עקא, שבמצב הדברים שנוצר, ברי כי לא ניתן עוד להורות על מתן צו מניעה כמבוקש על-ידי צורן. ואולם יחד עם-זאת, על-פי החלטת האסיפה הכללית, 10% ממניות תנובה אינם מיועדים להקצאה לחברים באגודה בשלב הראשוני של החלוקה, אלא משמשים כ"רזרבה" למקרים חריגים ולכן, בית-המשפט קבע כי, האגודה תימנע מחלוקת מניות אלה בפועל עד להשלמת הדיון בתובענת צורן.

תוצאה זו הולמת אף את מאזן הנוחות בין הצדדים - שכן מצד אחד האגודה אינה יכולה לטעון כי החברים בה הסתמכו על מניות הרזרבה לשימושם הפרטי, ומצד שני חלוקת מניות אלה לחברים עלולה לפגוע פגיעה ממשית באפשרות של צורן לקבל לידם את חלקם במניות, ככל שייקבע בסופו של הדיון בתובענה שהגישו כי הם אכן זכאים לכך.

התוצאה היא, בית-משפט קבע כי האגודה תימנע מלחלק בפועל את רזרבת מניות תנובה, כאמור בסעיף 1 להחלטת האסיפה הכללית, עד למתן פסק-דין בתובענת צורן.

הערובות שניתנו כתנאי לצו הארעי בבקשה הראשונה יחולו וישמשו גם לצו הזמני.

ב- ת"פ (ת"א) 40178/05 {מדינת ישראל נ' וילמובסקי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.02.08)} נקבע על-ידי בית-המשפט כך:
מינהל מקרקעי ישראל {להלן: "המינהל"} הוקם על-פי חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ב-1960 למטרת ניהול המקרקעין בבעלות המדינה, קרן קיימת לישראל ורשות הפיתוח.

בהתאם לחוק מינהל מקרקעי ישראל הוקמה מועצת מקרקעי ישראל, אשר הוסמכה, בין היתר, לקבוע את המדיניות הקרקעית לפיה יפעל המינהל.

בשנותיה הראשונות, עיצבה מועצת המינהל את עקרונות מדיניות מסירת קרקע חקלאית כאשר התפיסה בבסיס מדיניות זו הינה מתן קרקע למתיישב לצרכי פרנסתו ומגוריו.

כך נקבע, בין היתר, כי מתיישב ובני משפחתו הסמוכים על שולחנו לא יהיו זכאים להחזיק יותר מנחלה אחת על מקרקעי ישראל וכי החוכר חייב להתגורר בנחלה ולנצלה ולעבדה ברציפות ובקביעות למטרות לשמן, הוחכרה הקרקע {החלטה מס'1}.

כן נקבע, כי הנחלה מוחכרת למתיישב "לצורך פרנסתו מהמשק החקלאי שפותח או שיפותח בחלקה זו" {החלטה מס' 9}.

המושב שער אפרים, מושב עובדים להתיישבות חקלאית, שיתופית בלב השרון {להלן: "המושב"} פעל במסגרת אגודה שיתופית בע"מ שהוקמה ב- 1953 {להלן: "האגודה"}.

במסגרת מדיניות זו של המינהל נחתמו בין האגודה - המושב לבין המינהל והסוכנות היהודית חוזי שכירות, אשר התחדשו מעת לעת.

בשנים האחרונות התפתחה מדיניות שינוי היעוד של הקרקעות המוחכרות לשימוש חקלאי בשני אופנים:

האחד, שתכליתו הגדלת מלאי הקרקעות לבניה לאור העליה החדה בביקוש בתחילת שנות התשעים בא לידי ביטוי בהחלטה 727 של המועצה.

השני, הרלוונטי למקרה דנן, תכליתו מתן אפשרות להתפתחות הקהילה ביישובים החקלאיים הקיימים ובא לידי ביטוי בהחלטה 737 של המועצה.

על רקע זה הכיר המינהל בצורך לאפשר הרחבת המושבים החקלאיים למגורים לאו דווקא על-ידי מתיישבים חקלאיים.

האגודה התנהלה בתקופה הרלוונטית לכתב האישום במקרה דנן, היינו: משנת 1992 עד שנת 2001 {להלן: "התקופה הרלוונטית"} באמצעות ועד הנהלה בין 5 חברים {להלן: "הוועד"} כשלצידו של הוועד נוטלים אנשים נוספים חלק בניהול הפעיל והשוטף של המושב ומשמשים בתפקידים של מזכיר, גזבר וחשב.

נאשם 1, שמש בתפקיד של מזכיר וגזבר, האגודה בתקופה הרלוונטית והיה עובד ציבור, כמשמעותו בסעיף 34 כ"ד(10), לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובמקביל שמש כמזכיר וגזבר ומנהל פרוייקט ההרחבה במושב יעבץ בין השנים 1996-1993.

נאשם 2, מנהל חשבונות עצמאי, היה חשב האגודה וסיפק שירותי הנהלת חשבונות למושב בתקופה הרלוונטית.

נאשם 3, שימש בתפקיד מהנדס האגודה בתקופה הרלוונטית, והיה עובד ציבור, כמשמעותו בסעיף 34 כ"ד(10) הנ"ל.

נאשמים 4 ו- 5, בעל ואישה, מנהלי חשבונות עצמאיים, סיפקו שירותי הנהלת חשבונות לאגודה בתקופה הרלוונטית באמצעותם ובפיקוחם של נאשמים 1 ו- 2.

נאשמת 6, היתה אחראית במחלקת המשכנתאות בבנק לאומי לישראל בע"מ בסניף נתניה {להלן: "הבנק"}, בתקופה הרלוונטית.

נאשם 7, שמש בתקופה הרלוונטית, חבר ועד האגודה והיה עובד ציבור כמשמעותו בסעיף 34 כ"ד(10) הנ"ל.

באישום הראשון נאשמים 3,1 ו- 7.
במושב היו בתקופה הרלוונטית כ- 80 בעלי משק החברים באגודה, כאשר כל בעל משק היה בעל נחלה בהתאם לחלקו היחסי בה.

בשנת 1996, או בסמוך לכך, יזמה האגודה, שהינה, כאמור, השוכרת של אדמות המושב מהמינהל ומהסוכנות היהודית לארץ ישראל, פרוייקט פיתוח והרחבה במושב {להלן: "הפרוייקט"}, במסגרת הפרוייקט תוכננה הפשרה של קרקע חקלאית ויעודה הינה למגורים על 350 מגרשים בני חצי דונם כל אחד.

במועד בו הבשילה תכנית הרחבת המושב מבחינה תכנונית, היתה בתוקף החלטה 737 הנ"ל.

החלוקה של המגרשים היתה אמורה להיות באופן הבא: 160 מגרשים היו מיועדים לבנים ממשיכים של בעלי משק במושב {80} לפי הקריטריון של 2 מגרשים לכל בעל משק במושב; 190 מגרשים יועדו לכלל הציבור בארץ.

הפרוייקט הוצג למינהל על-ידי האגודה וקיבל את אישורו.

ביום 27.03.97 הועבר למינהל אישורו של ישועה יצחק, ראש המועצה האזורית לב השרון, לפיו בהתאם להחלטות המינהל, נתן אישור לכך כי פיתוח התשתיות נעשה באישור ובפיקוח המועצה האזורית.

ביום 29.06.97 הועברה למינהל הודעת האגודה עליה חתמו, בין היתר, נאשמים 1 ו- 7 לפיה האגודה גובה מן המשתכנים החיצוניים ובני המושב סכום של 38,000 דולר בגין הפיתוח במסגרת הפרוייקט, והמדובר ב- 350 מגרשים.

ביום 01.07.97 הועבר למינהל אישור ראש המועצה האיזורית ישועה יצחק לפיו אישר את אומדן הפיתוח בסך של 38,000 דולר למגרש - למשתכן, כפי שהוכן על-ידי הנאשמים.

בהסתמך על ההודעות הנ"ל ועל-פי המצב שהוצג בהן, היינו: בדבר גביית הוצאות פיתוח בשיעור המצויין ובאופן שיוויוני מכל המתקשרים בעסקאות הקשורות לפרוייקט, הועברה ביום 07.07.97 הודעת מנהל האגף החקלאי במינהל, לפיה אין מניעה לביצוע הפרוייקט, בהתאם לפניית האגודה ועל-פי כללי החלטה 737.
המינהל באמצעות מנהל האגף החקלאי הציע לאגודה, בשל ההיקף החריג והמיוחד של הפרוייקט, כי ניהול פיתוח התשתיות יעשה על-ידי גוף משותף של האגודה והמועצה האזורית. הנאשמים סירבו להצעה בתוקף.

האגודה נדרשה על-ידי המינהל לפעול על-פי המסלולים המפורטים בהוראה 51 י', זאת כדי לאפשר את ביצוע הפרוייקט.

בחודש יוני 1999 פורסמה הוראת מעבר סעיף 51יג' אשר אפשרה לאגודה, כמו גם לאחרים, בכפוף, לתנאים הקבועים בה, לפנות לוועדה מלווה ולבקש הקצאת מגרשים גם אם נתקבלה, תמורה עבור הקרקע, האסורה על-פי הוראה 51י'.

לאור הקבוע בהוראות המינהל 51י' הנ"ל, פנתה האגודה ביום 17.10.99 או בסמוך לכך בבקשה לאישור הקריטריונים לקבלת מועמדים למושב.

בפרוייקט האגודה מיום 16.10.99 אשר אישר את החלטות האסיפה המיוחדת מיום 10.08.99, צויין בין היתר, כי פרט להוצאות הפיתוח, אין דרישת תשלום נוספת לאגודה או מי מטעמה.

נוכח ההצהרות הנ"ל הודיעה נציגת המינהל ביום 24.10.99 כי הקריטריונים שהוצגו בפרוייקט הנ"ל מאושרים, בכפוף לבדיקות תצהירים מפורטים.

עקב כך, פנתה האגודה למינהל וביקשה להקצות 100 מגרשים למומלצים על-פי הקריטריונים שאושרו, וזאת בצירוף תצהירים לפיהם המומלצים נדרשים לשלם כתנאי לקבלת המלצת האגודה להקצות מגרש, הוצאות פיתוח בסך 100,000 ש"ח בלבד.

בדיעבד, התברר למינהל כי התצהירים הללו הם כוזבים שכן אינם משקפים את העובדות לאשורן בכל הנוגע להסדרים הכספיים אליהם מתייחסים התצהירים.

התברר כי הסכומים שנגבו על-ידי הנאשמים כ"הוצאות פיתוח" הם בסך של כ- 75,000 דולר ולא כפי שהוצהר על ידם למינהל ביום 29.06.97, ושימשו, בין היתר, למימון הוצאות הפיתוח של בתי הבנים הממשיכים וכן לשיפוץ של חלק מבעלי הנחלות במושב, שלא על-פי הכללים שנקבעו.
לאור האמור לעיל, הודיע המינהל ביום 06.01.00 לנאשמים ולוועד האגודה כי הוחלט בשל כך שלא לאשר את הקצאת המגרשים במסגרת הפרוייקט.

על-אף עובדה זו, המשיכו הנאשמים בפרוייקט תוך התעלמות מהיעדר האישור של המינהל והתקשרו בחוזים עם בני המושב ועם אחרים מחוץ למושב, מבלי ליידע אותם כי החל מ- 06.01.00 אין אישור מינהל לפרוייקט.

במעשיהם המתוארים לעיל ביצעו הנאשמים את העבירות של קבלה במירמה, בנסיבות מחמירות, את הנחת-דעתו של המינהל כי הם פועלים כדין ובהתאם להוראותיו וקיבלו במירמה ושלא כדין את אישור למינהל לפרוייקט; קבלה במירמה, בנסיבות מחמירות, כספים העולים על אלה שהמינהל אישר מאנשי המושב ומאחרים מחוץ למושב; קבלה במירמה, בנסיבות מחמירות, החל מיום 06.01.00 ובסמוך לכך ואילך את הנחת דעתם של אנשי המושב ואחרים מחוץ למושב כי להתקשרויות בינם לבין האגודה במסגרת הפרוייקט יש אישור מהמינהל; קבלה במירמה, בנסיבות מחמירות מאנשי המושב ואחרים מחוץ למושב כספים בידיעה שלא היו זכאים לקבלם, נוכח היעדר אישור המינהל לפרוייקט; עשו במילוי תפקידם מעשי מירמה והפרת אמונים הפוגעים בציבור; עשו ביודעין בעסקי האגודה ובנכסיה דבר שפגע ביכולתה של האגודה לקיים את התחייבויותיה לאנשי המושב ולאחרים מחוץ למושב; נהגו אגב מילוי תפקידם במירמה ובהפרת אמונים שפגעה באגודה.

באת-כוח המאשימה טענה בסיכומיה כי התביעה הוכיחה מעל לכל ספק סביר כי הנאשמים ביצעו את המיוחס להם כמפורט באישום הראשון לכתב האישום.

הנאשמים הכחישו מכל וכל את המיוחס להם בכתב האישום. הנאשמים כפרו בטענות המאשימה כי קבלו במירמה את הנחת-דעתו של המינהל, כי הם פועלים כדין ובהתאם להוראותיו קיבלו את אישורו לפרוייקט.

כמו-כן, כפרו הנאשמים בטענת התביעה כי קיבלו במירמה כספים מאנשי המושב וממשתכנים חיצוניים העולים על אלה שהמינהל אישר; וכן כי קיבלו את הנחת-דעתם וכספם של אנשי המושב ומשתכנים חיצוניים, כי להתקשרויות בינם לבין האגודה יש את אישור המינהל להמשך הפרוייקט על-אף הקפאתו על-ידי המינהל וכי פגעו ביכולתה של האגודה לקיים את התחייבויותיה כלפי אנשי המושב והמשתכנים החיצוניים.
ההגנה טענה כי, מושב שער אפרים פועל במסגרת אגודה שיתופית בע"מ שהוקמה בשנת 1953 ועל-פי תקנונה. המושב הוקם בשנות החמישים כאשר הרוב המכריע של תושביו היו מקרב עולי תימן אשר במשך תקופה ארוכה עסקו בחקלאות.

המושב שוכן בתחום המועצה האזורית לב השרון על קו התפר עם הרשות הפלשתינאית והוא מוקף ביישובים הערביים קלנסואה, טירה, טייבה וטול כרם.

המשבר בחקלאות של אמצע שנות השמונים הביא את המושב לקריסה כלכלית. המושב וחבריו גררו אחריהם חובות בשיעורים מפליגים שהגיעו כדי עשרות מיליוני ש"ח.

בתוך שנים אחדות, הפכו מירבית חברי המושב וילדיהם, שהמשיכו וגרו עימם כבנים ממשיכים, לנתמכי המוסד לביטוח לאומי והתקיימו מקצבאות זקנה והטבות סוציאליות. בתי הסוכנות הישנים שהיו במושב הפכו לחורבות מטות ליפול.

בסוף שנות השמונים ותחילת שנות התשעים החליטו מוסדות המדינה לנסות ולפתור מספר בעיות לאומיות שרבצו לפתחה של הממשלה באותה העת.

הבעיה הלאומית הראשונה במעלה היתה מציאת פתרון הולם למצוקת המגורים והחסר של כ- 100,000 יחידות דיור שנדרשו, בין היתר, לצורך קליטת גלי העליה ממדינות חבר העמים.

הבעיה הלאומית השניה היתה, יצירת מקורות פרנסה להתיישבות העובדת שכאמור, קרסה כלכלית, בהנחה שמבין מקורות ההכנסה שיווצרו יהיה ניתן לסלק חלק נכבד מחובות המגזר החקלאי.

מטרה נוספת היתה, עיבוי קו התפר שבין תחומי הרשות הפלשתינאית לתחומי מדינת ישראל, בין השאר, באמצעות הרחבת יישובים קיימים על בסיס תשתיות קיימות.

המדינה, אשר הכירה באחריותה השלטונית - המוסרית - והחוזית למצב זה, יזמה את חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב-1992 {להלן: "חוק גל"}.

באמצעות חוק גל, הופחתו רוב חובותיהם של האגודות השיתופיות.
במסגרת תכנית זו וכחלק מתכנית אכלוס של כ- 2,700 יחידות דיור על השטחים החקלאיים של מושב שער אפרים, תוכננו לביצוע, בשלב ראשון, 350 יחידות דיור במושב שער אפרים, בהתאם להחלטות 737 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל, הוא חלק ניכר מפרוייקט הרחבה.

כך, נציגי ממשלת ישראל ומינהל מקרקעי ישראל בוועדת הפרוגרמות וועדות התכנון והבניה, אישרו פרוייקט הרחבה במושב שער אפרים, של 350 מגרשים לבניה. לצורך זה נדרש כל משק במושב {מתוך 80 חברי המושב} לוותר על כ-4.5 דונם מאדמותיו.

הרעיון אשר עמד בבסיסו של פרוייקט ההרחבה היה הפיכתו לפרוייקט של שיקום, פיתוח והרחבה של המושב.

ברם, טוענת ההגנה, לא ניתן היה לצפות, כי משפחות צעירות ממעמד סוציו-אקונומי גבוה יבקשו להקים את "בית חלומותיהם" ולהשקיע את מיטב כספם במושב שער אפרים במצבו "המעברתי" טרם שיקומו.
משכך, היה צורך ממשי להביא למהפכה אורבנית אמיתית, שכן, בלעדיה, אף אדם מן היישוב לא היה מבקש לנטוע את תאו המשפחתי במושב, כל שכן, משקיע שם את מיטב כספו וחסכונותיו.

זו הנחת היסוד עליה התבסס הפרוייקט כולו, לאחר הסכמת כל הנוגעים בדבר: מושב שער אפרים, מינהל מקרקעי ישראל, אגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין, ברית פיקוח, המינהלה להסדרים במיגזר החקלאי {להלן: "המינהלה להסדרים"} והמשקם – עו"ד דורון כוכבי, מועצת "לב השרון" ומר יצחק ישועה העומד בראשה וכן, שרי ממשלה וחברי כנסת.

בנסיבות אלה, האגודה הכינה ואישרה תכנית כלכלית לביצוע הפרוייקט, שהיתה מבוססת על כך שהתקבולים משיווק המגרשים בפרוייקט ישמשו כמקורות מימון לשיקום החלק "המעברתי" הישן של המושב וכן, לפיתוח תשתיות אשר יתאימו את המושב למהפכה הצפויה בעקבות הרחבת המושב. יוזכר, כי מהפכה זו היתה תלויה בקליטת מאות משפחות ממעמד סוציו-אקונומי גבוה אשר לימים תשביח את הרכבו הדמוגראפי של המושב ותאפשר הקמת מתחם אורבני שלם באזור רווי קשיים סוציאלים, שלא יסבול מ"המחלות הכרוניות" המלוות עיירות פיתוח באזורי שוליים בארץ.

כאמור, נלקחו שטחים חקלאים {מטעים, חממות וכו'} ממשקי משתכני מושב שער אפרים ומבלי שאלה קיבלו כל תמורה כספית בעדם.

לאור זאת, אגודת שער אפרים הפכה על-פי המצג של המינהל ומדינת ישראל ליזם של פיתוח המקרקעין, אשר זכאי לגבות ממשתכנים חיצוניים את מלוא עלויות הפיתוח של הפרוייקט והשיקום של היישוב הוותיק, כולל תשלום חובותיה של האגודה לנושים השונים וזאת, בהתאם לפסקי המשקם ובהתאם לחוק גל, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך הדברים.

כך, כל המשתכנים, הוחתמו על תצהיר של מינהל מקרקעי ישראל אשר קבע כי עלות וטיב הפיתוח הינם באחריותה של האגודה בלבד וכי המשתכנים משפים את המינהל בגין כל טענה או תביעה בגין הפיתוח.

המינהל התנה את הסכמתו להקצאת המגרשים למשתכנים החדשים בתשלום דמי חכירה מהוונים אשר ישקפו את ערך הקרקע הירוד טרם החלו בו פעולות הפיתוח על-ידי האגודה.

דמי חכירה מהוונים אלו הסתכמו בתשלום בשיעור של כ-15,000 דולר מתוך סך כולל של 90,000 דולר {כ- 75,000 דולר + 15,0000 דולר} טרם קבלת הבעלות במגרש לבניית 140 מ"ר למגורים.

לפי ההגנה, האגודה נדרשה לספק למינהל המלצות על המשתכנים ולאחר מכן המינהל חתם עמם על חוזי פיתוח וחכירה, תוך ידיעה, כי הכספים הנגבים על-ידי האגודה מהמשתכנים החדשים, למעט דמי החכירה המהוונים (15,000 דולר), ישמשו למטרות ביצוע פרוייקט ההרחבה ושיקום המושב ופיתוחו, כאמור.

עוד נטען, כי האגודה השקיעה סכומי כסף נכבדים שהגיעו לסך של כ- 60 מיליוני ש"ח ביצירת תשתית חדשה ליישוב הוותיק והחדש ושינתה את פני המושב: נסללו כבישים חדשים, מדרכות, גינות נוי, כיכרות, מבני ציבור, מוסדות חינוך בריאות ודת, תאורת רחוב ועוד.

המושב הפך עם השנים ממקום שומם ועלוב למרכז אזורי מפואר אשר מושך משתכנים חדשים נוספים ממעמד סוציו-אקונומי גבוה.

לפי הנאשמים, השינוי המתואר לעיל התאפשר רק לאחר שמאות משפחות חתמו על הסכמי פיתוח וחכירה עם המינהל, עד חודש פברואר 1999. שרי הממשלה ונציגי המינהל ברכו את המושב על פועלו ונתנו בידו את ברכת הדרך לגמר הפיתוח ואכלוס הפרוייקט.

על סמך מצג זה נערך "מסע" פרסום אשר משך משתכנים נוספים רבים ליישוב. כך, לאחר חודש פברואר 1999 נחתמו עוד עשרות חוזים נוספים עם משתכנים חיצוניים.

באשר למשתכנים אלו, האגודה המליצה בפני המינהל כי יחתום על הסכמי פיתוח וחכירה כפי שנעשה על-פי החלטה 737 של מועצת המינהל בעניין מאות המשפחות אשר חתמו על הסכמי פיתוח וחכירה עד לחודש פברואר 1999, כאמור.

על סמך חוזים אלו וכספים אשר התקבלו מהמשתכנים החדשים, המשיכה האגודה בפיתוח המושב ושילמה בשנים 2000-1997 סכומים המגיעים כדי 60 מיליון ש"ח בגין הוצאות הפיתוח והשיקום של המושב.

האגודה המליצה על המשתכנים החדשים למינהל והמינהל כרת עמם חוזי פיתוח וחכירה של מגרשים לבניית מגורים.

פרוייקט ההרחבה לא היה נחלתו הפרטית של נאשם 1 וכי לא היה ביכולתו לקבל החלטות בעצמו ולעשות בפרוייקט ההרחבה "ככל העולה על רוחו" כפי שמציגה המאשימה חזור ושנה בסיכומיה.

טענה מרכזית שהושמעה לאורך כל מהלך ניהול המשפט הנה כי, פרוייקט ההרחבה הינו פרוייקט ממלכתי, אשר נעשה בשיתופו ובפיקוחו הצמוד של מינהל מקרקעי ישראל ומוסדות שלטוניים נוספים והכל תוך פיקוח ושליטה של גורמים ציבוריים ויועצים שונים ובהתאם להחלטה 737 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל.

בתגובה לנטען על-ידי התביעה, ההגנה הצביעה על הנושאים הבאים:

מינהל מקרקעי ישראל היה שותף מלא לכל המהלכים מתחילת הדרך וכפועל יוצא גם ידע היטב את תכניות פרוייקט הרחבה במושב על כל פניה, דהיינו העובדה שנגבים סכומים של כ 75,000 - 70,000 דולר עבור כל מגרש ממשתכנים חיצוניים.

האישורים שניתנו על-ידי המינהל ניתנו בהתבסס על החלטה 737, בתקופה זו לא היתה כל הגבלה על הסכום. עד ליום החלטה 51 י' אשר התקבלה בחודש מרץ 1999 כבר היו במינהל 284 תיקים, הפרוייקט התנהל כבר למעלה מ- 4 שנים, המושב כבר התחייב כלפי גופים שלישיים וכלפי משתכנים חיצוניים.

לא ניתן היה לבצע את פרוייקט ההרחבה ללא שיקום ופיתוח החלק הישן כך שגילום הוצאות הפיתוח של החלק הישן בחלק החדש הינו דבר טבעי שכן ללא שיפוץ החלק הישן הפרוייקט לא היה יכול לקום.

מתוך הכספים שהתקבלו מהפרוייקט שילמה האגודה את חובותיה למינהל במסגרת המינהלה להסדרים על-ידי החלטות המשקם עו"ד דורון כוכבי.

כל משפחה נדרשה לתת 4.5 דונאמים כפיצוי עבור אותם שטחים, וקיבלה את הזכות לשלם רק עבור הוצאות שוטפות בסך של 3,600 דולר דהיינו טענת אי-השיויוניות אינה נכונה עובדתית שכן בעלי הנחלות שילמו בשווה ערך קרקעי גם אם התשלום לא היה במזומן.

לטענת ההגנה הנאשמים לא קיבלו במירמה את כספם והנחת-דעתם של אנשי המושב ואחרים לעובדה כי יש אישור של המינהל לביצוע עסקאות.

לטענת הסניגוריה, היה מדובר בעיכוב זמני ומעולם לא נשלל מהאגודה אישור מינהל מקרקעי ישראל לשיווק המגרשים ולכן, בעקבות העיכוב, האגודה הגישה, ביום 15.06.00, תביעה בבית-המשפט המחוזי בת"א נגד מינהל מקרקעי ישראל.

האגודה סברה והאמינה, באמת ובתמים, על-פי עצת יועציה המשפטיים, כי אישורי המינהל יינתנו תוך פרק זמן קצר ביותר ועל-כן, המשיכו בשיווק המגרשים הן בקרבת חברי המושב והן למשתכנים חיצוניים.

עוד הוסיפו כי לטענה זו אין כל בסיס מציאותי כל שכן בהתייחס לאנשי המושב שכן בלי יוצא מן הכלל, ידעו היטב על העיכוב שחל באישור עסקאות הקצאת המגרשים על-ידי המינהל.

טענת ההגנה כי הפרוייקט לא הופסק אלא עוכב בלבד, ייתכן ונכונה היא אולם עדיין היה בכך שינוי מהותי לעניין קצב התקדמות הפרוייקט ושיקול מכריע לעניין כדאיות חתימה על חוזה רכישה מצד המשתכן עם המושב.

יש להבחין בין רוכשים פוטנציאליים המקבלים את האינפורמציה רק מערוץ אחד שהוא השיווק הרגיל לבין חברי האגודה אשר מקבלים את האינפורמציה במסגרת הישיבות והאסיפות וחיים בתוך ליבו של הפרוייקט וכך יכולים להידבר אחד עם השני והמידע מועבר בעוד אפיקים.

ההגנה לא יכולה להתגונן בכך שבחוזה המכירה קיים סעיף המתנה את ההתקשרות באישוריה של המינהל, שכן סעיף זה הוא סעיף שבשגרה ולא נוצר בעקבות ההודעה מיום 06.01.00.

לא ניתן להתעלם מהאווירה ששררה. המשתכנים אשר רואים בניה ענפה ומוצגים להם תכניות מפוארות אודות קצב התקדמות וכי ידוע שכבר למעלה מ- 280 משתכנים אחרים חתמו על חוזי רכישה לא אמורים לצפות כי נוצר עיכוב, הידוע לאגודה אך אלו לא מיידעים אודותיו למשתכן העומד להתחייב באחת מהעסקאות המשמעותיות במהלך חייו - רכישת בית.

בית-המשפט דחה את טענת ההגנה בדבר הסתמכות על עצת עורך-דין.

על-מנת שטענת ההסתמכות תעמוד כהגנה לטובת הנאשם בפלילים אין די בכך שהעורך-דין ייעץ לנאשם עצה שגויה, תנאי נוסף הוא כי תתבצע פעולה של הסתמכות מצד הנאשם על דברי בא-כוחו.

לגיטימציה לקבלת טענת הסתמכות כהגנה בפלילים ולבטל את האישום מולו ניצב הנאשם תתבצע לאחר בחינת שני רכיבים: המטריה בגינה פנה הנאשם לקבלת חוות-הדעת ומידת מומחיותו של נותן הייעוץ.

בחינת הסוגיה - ככל שהנושא בגינו התבקשה חוות-הדעת הינו סבוך יותר ומצריך ידע טכני, ייחודי הקיים לעוסקים בתחום בלבד אזי קיים ערך מוסף לחוות-הדעת במובן זה שהפרט לא יכל להגיע לידע בכוחות עצמו.

ההסתמכות המקימה את ההגנה לא יכול שתהיה במצב בו הסוגייה הנבחנת הנה סוגייה פשוטה שהשכל הישר של אדם מן השורה מוצא לה פתרונים, שכן בנושאים פשוטים אלו לא קם כלל הצורך בייעוץ ומכאן שדעתו של עורך-הדין או המומחה האחר אינה עדיפה על דעתו של אדם אחר וכפועל יוצא גם לא מתגבש האקט התודעתי של הסתמכות שיעלה כדי הגנה בפלילים.

רוצה לומר, אם מדובר בסוגיה שהיא פשוטה וברורה אשר כל בר-דעת מבין את תוכנה אזי לא יכולה לקום לנאשם ההגנה שכן בפועל לא ביצע פעולה של הסתמכות אלא, היה לו נוח לאמץ את הדברים שנאמרו על-ידי עורך-הדין למרות שלדעתו אין כל ערך מוסף במטריה הנדונה.

בחינה נוספת היא מידת מומחיותו, מקצועיותו של נותן חוות-הדעת - ככל שנותן הייעוץ הוא יותר מקצועי ונחשב למומחה בתחום הספציפי בגינו נדרשת חוות-הדעת, כך יטה בית-המשפט לקבל את הטענה שהפרט סמך ליבו על הדברים שנמסרו לו.

שעה שקיימת החלטה ברורה המיידעת את האגודה בדבר הפסקת הקצאת הקרקעות נכון לשלב זה , אזי ההוראה היא ברורה וחד-משמעית.

שאלת המשך שיווק המגרשים חרף קיומה של ההחלטה הנ"ל אינה שאלה של מומחיותו של עורך-דין אלא, בבחינת קבלת לגיטימציה לפעולה שנוגדת את החלטת המינהל.

אישורו של העורך-דין להמשיך ולשווק את המגרשים אינה עדיפה מחוות-דעתו של הנאשם עצמו שכן לאיש מהם לא היתה עדיפות ערכית, משפטית ממשית להחליט החלטה מעין זו.

לשון ההחלטה היא כה ברורה עד כי כל בר-דעת יכל להבין שהמשך שיווק המגרשים מתבצע חרף העובדה שהמינהל לא מקצה עוד מגרשים ויש בכך משום אי-הצגת האמת למשתכנים פוטנציאליים. תובנה זו אינה עניין שבמומחיות אלא עניינה בהתייחסות להוראות המינהל.

עצת עורך-דין שלא להתחשב בהחלטה אינה נובעת ממומחיותו כעורך-דין אלא, כאדם המנסה להתחמק מההוראה. אילו מהות העצה עליה נטענת ההסתמכות היתה כוללת בחובה אלמנטים משפטיים שלפרט מן השורה לא היתה המומחיות לחשוב עליהן אזי היה מקום לטענה, אולם במקרה זה בו ההחלטת המינהל היתה ברורה והעצה לא כללה פנים משפטיים ייחודיים, אלא בבחינת "יהיה בסדר אנו נטפל בזה בהמשך ואל תתייחסו להוראה" אזי לא יכולה לקום טענת ההסתמכות שכן לא בוצעה הסתמכות אלא נוחות לקבל דעה.

במקרה דנן, רשות שלטונית הודיעה במכתבה מיום 06.01.00, כי בשלב זה הוחלט להפסיק את הקצאת המגרשים. המכתב הוא חד-משמעי ואינו משתמע לשתי פנים.

מלשון המכתב עולה בבירור כי מיום 06.01.00, המינהל החליט שלא להקצות מגרשים. בין אם ההחלטה צודקת או לא, בין אם ננקטו הליכים לביטול ההחלטה, עדיין כל עוד הגוף השלטוני לא שינה את החלטתו היא עומדת בתוקפה.

טענת הגנה של הסתמכות על עצת עורך-דין יכולה לעמוד בשעה שאכן התבצעה פעולה של הסתמכות. במקרה דנר, היה נוח לאגודה להאמין שההחלטה תשונה ולא רצו לפגוע במומנטום ובעמלם רב השנים ולזרוע בהלה בקרב ציבור הקונים ולכן העדיפו להמשיך בשיווק מתוך תקווה ואמונה כנה כי ההחלטה תשונה במסגרת ועדת החריגים.

אולם, מאמונה ותקווה ועד עובדה בשטח המרחק הוא רב והמצג אותו יש להציג כלפי משתכנים הוא מצג אמת על-מנת למנוע טענות של חתימת חוזה תחת טעות שבעובדה.

ב- ת"פ (ת"א) 40178/05 {מדינת ישראל נ' וילמובסקי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.08)} נקבע על-ידי כב' השופט גורפינקל צבי כדלקמן:

עיקר הטענה היתה ביחס לשיווק מגרשים על-ידי המינהל לצורך הרחבת מושב שער אפרים, כאשר במסגרת זו הוקצו 350 מגרשים ש- 160 מתוכם היו מיועדים לבנים ממשיכים של בעלי המשק במושב - 80 במספר ו- 190 מגרשים יועדו לכלל הציבור בארץ.

הפרוייקט נועד כדי לפתח את מושב שער אפרים שהיה מושב עני, ותושביו סבלו ממחסור וממצב סוציואקונומי נמוך. הרחבת המושב נועדה להביא מאות משפחות ממעמד כלכלי והשכלתי גבוה באופן שהמושב ישגשג ויפרח.

הטענה העיקרית של התביעה היתה כי בעוד שהמינהל הסכים כי האגודה תשווק מגרשים בשווי 38,000 דולר בגין כל מגרש, ובשל כך אף הוצאו תצהירים המעידים על סכום זה אף שהסכום כוזב, הרי בפועל נגבה מכל משתכן חיצוני סך של בין 70,000 ל- 75,000 דולר וכאשר נודע למינהל על המירמה, ב- 06.01.00 הוא הורה על הפסקת שיווק המגרשים.

לאחר שמיעת כל העדויות, נקבע באורח חד-משמעי כי לא היתה כל מירמה מצד הנאשמים כלפי המינהל, וכי המינהל ידע בין במובהק ובין בעצימת עיניים, על הסכום האמיתי שנגבה מכל משתכן חיצוני.

טענה נוספת היתה שיש הפלייה בין משתכנים מבני המושב למתיישבים חיצוניים, כאשר האחרונים משלמים 75,000 דולר ואילו בני המושב משלמים עבור פיתוח - 3,600 דולר בלבד.

נקבע בהכרעת-הדין כי אין כל הפלייה, שכן כנגד הסכום במזומן שמשתכן חיצוני שילם בסך 70,000 דולר, שילם כל בן מושב בהפקעת 4.5 דונם מהמשק שלו, לצורך פיתוח המושב, ושווה הערך הנדלני שווה לסכום המזומן.

התביעה התעלמה כליל מקביעות בית-המשפט במסגרת עתירתה לעונש.

מהכרעת הדין עולה כי המטרה העיקרית של הנאשמים לא היתה לרמות את המינהל או את המשתכנים ולשלשל לכיסם עשרות מליוני ש"ח במירמה, אלא כוונתם היתה לשקם את המושב, לגרום לו לפרוח ואלמלא מקלות ביורוקרטים שנתקעו בגלגלי הפרוייקט, היה המושב עולה על דרך המלך והופך למושב לתפארת.

בהכרעת הדין נקבע כי הנאשמים לא רימו את המינהל, כי המינהל ידע על הסכום האמיתי שנגבה בפועל מהמשתכן החיצוני ולמרות זאת דרש לקבל תצהירי שקר כאילו הסכום האמיתי הינו 38,000 דולר בלבד.

על-ידי זיכוי הנאשמים מעבירת המירמה הנ"ל, תוך הרשעתם רק במירמה כלפי משתכנים חיצונים בכך שלא גילו את אזנם שהחל מיום 06.01.00 אוסר המינהל את המשך שיווק המגרשים, ניטל העוקץ העיקרי מכתב האישום אולם התביעה התעלמה מכך וחגיגה את ניצחונה בהרשעת הנאשמים בעבירות שאין אמנם להקל בהן ראש, אולם הן חלק מזערי בלבד מהעבירות המקוריות שיוחסו לנאשמים ושמהן זוכו.

ככל שמדובר במירמה כלפי המינהל, כפי שפורט בהכרעת הדין, ידע המינהל כי המשתכן החיצוני משלם 70-75,000 דולר עבור מגרש, על-כן לא הוציאו הנאשמים דבר במירמה מהמינהל, באשר למשתכנים מבני המושב נקבע בהכרעת-הדין כי הם ידעו היטב את הנסיבות והעובדות, על-כן לא בוצעה כלפיהם כל מירמה, הטענה היחידה היתה שהנאשמים לא הסבו תשומת-לב המשתכן החיצוני לעובדה שמאז 06.01.00 נאסר שיווק המגרשים.

במקרה הנוכחי, הכריעה הביורוקרטיה את היוזמה החופשית וניסיון כן לשקם מושב כושל ולהפכו למושב לתפארת.

לא למותר לציין כי, כתב האישום ייחס גם לנאשמים 1, 3 ו- 7 עבירות הקשורות במירמה, וייחס להם עבירות הקשורות בקנוניה להדיח חברה אחרת מביצוע עבודות במושב על-מנת שהחברה שהוא מנהלה תזכה בעבודות אלה, עובדות שהוכחו כבלתי-נכונות והנאשמים זוכו מהאשמות הקשורות בכך.

ב- עמ"ש (מרכז) 2070-09-07 {עליזה תייר נ' שמעון כחלון, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.08)}, נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

בפסק-הדין בבית-משפט קמא נדחתה התנגדות המשיב לקיום צוואת אימו המנוחה. כמו-כן, נפסק כי המשיב הוא בר-רשות במשק 29 במושב נוה ימין, וכי עליו להשלים הנדרש על-פי נוהלי מינהל מקרקעי ישראל והסוכנות היהודית לארץ-ישראל.

כן נקבע כי המשיב זכאי לכל טובת הנאה המופקת מהמשק ביחסים שבינו לבין המערערים. נוסף על-כך, ניתן צו מניעה קבוע האוסר על המערערים לפעול או להחזיק במשק או בחלק ממנו שלא בהסכמת המשיב, וכי על המערערים לפנות המשק לאלתר.

הצדדים, כולם, ילדיהם של המנוח עמוס כחלון ז"ל, אשר נפטר בשנת 1986 {להלן: "המנוח"} ושל המנוחה לידיה כחלון ז"ל, אשר נפטרה ביום 15.01.05 {להלן: "המנוחה"}.

המנוחים הצטרפו כחברים באגודה השיתופית במושב נוה ימין {להלן: "האגודה"}, ומתוקף חברותם הוקצה להם משק מס' 29 במושב {להלן: "המשק"}.

המנוחים היו בני רשות של האגודה, אשר היא בת רשות של הסוכנות היהודית לארץ-ישראל {להלן: "הסוכנות"} ומינהל מקרקעי ישראל {להלן: "המינהל"}.

הזכויות במשק מוסדרות בהסכם שכירות משולש: בין המינהל בשם הבעלים, הסוכנות - כשוכרת, והאגודה כבת-רשות {להלן: "ההסכם המשולש"}.

המנוחים קיבלו זכויות כמי ש"עומדים לחכור את הקרקעות" מהסוכנות בחוזה מיום 16.09.92. הסכמים אלה מסדירים בין היתר סוגיית העברת הזכויות על-ידי המנוחים.

עם מות המנוח, בשנת 1986, עברו זכויותיו במשק למנוחה, בהתאם להוראת סעיף 20 ה.(1) בהסכם המשולש.

ביום 30.07.00 חתמה המנוחה על מסמך שמופנה לוועד מושב נוה ימין שלפיו היא מעבירה זכויותיה במשק למשיב, ללא תמורה {להלן: "מכתב המתנה"}. בישיבת ועד שנערכה באותו היום הוחלט לקבל בקשת המנוחה ולאשר ההעברה למשיב.

ביום 12.11.00, פנתה המנוחה לוועד מושב נוה ימין, בבקשה לבטל הודעתה הקודמת שבמכתב המתנה מיום 30.7.00. כן ביקשה לבטל את כל ההליכים שנעשו עד אז. הודעה זו נחתמה לפני ועד המושב {להלן: "מכתב הביטול"}.

ביום 16.11.00, קיבל הוועד את הבקשה, והחליט על ביטול העברת המשק למשיב, וביטול הליכים שנעשו עד אז.

המנוחה השאירה צוואה מיום 30.01.02 {להלן: "הצוואה"}, שלפיה עזבונה יחולק שווה בין ילדיה. בצוואה הורתה המנוחה, בין היתר, כי מחלקו של מערער 4 ינוכה שווי מגרש שקיבל בפרוייקט ההרחבה של המושב, וכי למשיב ישולם שווי הבית שבנה במשק, על-פי הערכת שמאי מקרקעין מוסכם.

המערער 3 עתר לקיום הצוואה לפני רשם הירושות. לאור התנגדות המשיב, אשר לטענתו ניתן לו המשק במתנה ויש לראותו בן ממשיך, הועבר הדיון בקיום הצוואה ובהתנגדות לבית-משפט קמא. המערערים 4,2,1 צורפו כמבקשים נוספים.

המשיב הוסיף ועתר בהליך נפרד, אשר התברר גם הוא לפני בית-משפט קמא, למתן פסק-דין הצהרתי שיקבע כי הוא בעל הזכויות הבלעדי במשק 29 במושב נוה ימין, מכוח מתנת אימו, ולחלופין, מכוח היותו "בן ממשיך". כן עתר המשיב למתן צו מניעה קבוע האוסר על המערערים להיכנס לתחומי המשק.

בית-משפט קמא דן תחילה בתוקף הצוואה. בית-המשפט קבע כי הצוואה נעשתה בהתאם להוראות חוק הירושה מרצונה. על-כן, הורה על קיום הצוואה.

לאחר ההכרעה הנ"ל, דן בית-המשפט בשאלה אם מכתב המתנה הוא בבחינת מתנה שהושלמה, מאחר שמדובר בזכויות אובליגטוריות, או שמא מכתב זה הוא רק התחייבות לתת מתנה, שאז יש מקום לבחון אם רשאית היתה המנוחה לחזור בה ממנה.

הטעם לטענה אחרונה זו: על-פי סעיף 20(ד) להסכם המשולש, העברת זכויות במשק חייבת לקבל הסכמת המינהל והסוכנות. משזו לא ניתנה, לא הושלמה המתנה והיא בבחינת התחייבות לתת מתנה בלבד.

בית-המשפט קבע, כי משעה שמסרה המנוחה את מכתב המתנה לתובע הרי שהמתנה אכן הושלמה. בית-המשפט הבחין בין שני מעגלים: המעגל הפנימי - מעגל שבו פועלים בני המשפחה השונים, והמעגל החיצוני - המעגל שבו פועלים בעלי הזכויות במשק כלפי המושב והגורמים המיישבים.

הואיל ועסקינן בזכויות שאינן זכויות קניין, הרי שמשעה שנמסר מכתב המתנה למשיב הושלמה המתנה. זאת, חרף מחדליו של המערער כלפי המינהל, הסוכנות ומנהל מיסוי המקרקעין, המשתייכים למעגל החיצוני.
בית-משפט קמא קבע עוד כי אין תוקף למכתב הביטול. המנוחה פעלה מול מוסדות התכנון, הגישה בקשה בשמה להיתר בניה הכולל את בית המגורים של המשיב ומשפחתו אשר נמצא בשטח המשק, וערבה יחד עם חלק מהמערערים למתן הלוואה למשיב, כנגד מישכון זכויותיה במשק.

המשיב בנה את ביתו ונכנס להתחייבויות כספיות למשך 30 שנה לצורך בניית ביתו במשק. בכך שינה מצבו לרעה.

על-פי הסכמת המשיב והמנוחה ובשל הסכמתה להעניק למשיב את הזכויות במשק, שילם המשיב לכל אחד מהמערערים 5,000 דולר, למעט למערער 4 אשר קיבל מגרש בהרחבה כנגד זכויותיו. הטענה כי סכום זה אינו עולה לכדי ערכו של המשק לא הוכחה.

הנטל להוכיח אי-ידיעת המשיב על מכתב הביטול אינו חל על המשיב. אלא, שהטוען כי דבר ביטול המתנה נודע למקבלה, עליו הראיה. המערערים לא הרימו נטל זה.

לאור כל האמור נקבע כי, המתנה שנתנה המנוחה למשיב השתכללה. המשיב שינה מצבו לרעה. בית-המשפט הצהיר כי עזבון המנוחה אינו כולל את המשק.
זכותו של המשיב היא זכות של בר-רשות ועליו להשלים ההליכים כלפי המינהל והסוכנות. ניתן צו מניעה האוסר על המערערים לפעול או להחזיק במשק.

בסוגיית "בן ממשיך" - אימץ בית-משפט קמא את האמור בתעודת עובד ציבור אשר נתנה גב' שוקר, ממונה בכירה לנושא חוזים בסוכנות היהודית לארץ ישראל.

על-כן, נקבע כי המשיב אינו "בן ממשיך". המשיב לא פעל למימוש האמור במכתב המתנה כפי שנדרש על-פי הוראות הסוכנות והמינהל, ועל-כן אינו בן ממשיך.

המערערים טוענים כי, ילדי המנוחה כולם, כמו גם נכדיה, עשו שימוש במשק בשלב כלשהו במהלך השנים, וכל אחד מהצדדים לערעורים אלו עבד במשק תקופה מסויימת. משלא מצא המשיב את מקומו החל להתגורר במשק.

בשנת 1992 נטלה המנוחה הלוואה כנגד מישכון המשק לצורך קבלת תקציב לבניית יחידה במשק. בבקשה נרשם כי מדובר ביחידה לבן ממשיך אולם לא מצויין דבר בהקשרו של המשיב. המשיב מעולם לא הוכרז בן ממשיך.

בין מסירת מכתב המתנה למסירת מכתב הביטול לא ביצע המשיב תהליך הקמה או בניה כלשהו במשק. הבנייה הסתיימה שנים קודם לכן.

העברת זכויות במשק של חבר בעודו בחיים מוסדרת בסעיף 20ד' בהסכם המשולש. המנוחה לא מילאה אחר דרישות הסעיף האמור, קרי - לא הסדירה הזכויות מול המינהל, הסוכנות או האגודה. המנוחה לא חתמה על מסמכים רשמיים ותצהירים לצורך העברת זכויותיה במשק. כך לא הוסדר עניין "בן ממשיך".

המתנה לא הושלמה ולא השתכללה למתנה סופית במעגל הפנימי ביחסים שבין המנוחה - למשיב. העברת זכויות במשק חייבת להיעשות בהתאם לתקנות הארגון של מושב נווה ימין.

דהיינו - חתימה על בקשה לרישום לאגודה, הגשת התחייבות לאגודה וכינוס ועד ההנהלה לצורך אישור. ככל שהמנוחה לא פעלה בהתאם להוראות הללו, לא הושלמה המתנה אף במעגל הפנימי - בינה לבין בנה.

על-כן, רשאית היתה המנוחה לחזור בה מן ההתחייבות לתת מתנה, ויש ליתן תוקף לחזרה זו לאחר שהמשיב לא שינה מצבו לרעה.

המתנה לא השתכללה אף במעגל החיצוני. העברת הבעלות בזכויות במשק מוסדרת בסעיף 20(ד) בהסכם המשולש הקובע: "אסור לחבר האגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו לרבות בבית המגורים, אלא אם קיבל לכך הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם הסכמת המיישבת שתינתן, אם תינתן, לאחר שהאגודה תודיע בכתב למיישבת את עמדתה".

בעניין דנא, מתקיים החריג הקבוע בסעיף 6 בחוק המתנה, התשכ"ח-1968 {להלן: "חוק המתנה"}, לפיו יש "דין אחר" המסדיר סוגיית העברת מתנה באופן ספציפי.

על-כן, מתנה תחשב למושלמת רק אם הועברה על-פי ההסכם המשולש, דבר שהמנוחה לא עשתה.

אין להבחין בין המעגל הפנימי למעגל החיצוני, מתן תוקף למתנה במעגל החיצוני, ישפיע בהכרח על זכויות המערערים הנמנים על המעגל הפנימי.

העימות האמיתי בעניין הנדון הוא בין המתנה לצוואה, שכן אם לא השתכללה המתנה ממילא כלול המשק במסגרת העזבון.

המשיב לא שינה מצבו לרעה במובן סעיף 5 בחוק המתנה, ועל-כן טעה בית-המשפט בקבעו שהמנוחה לא היתה רשאית לחזור בה מהמתנה.

הפעולות שמנה בית-המשפט כשינוי מצבו של המשיב לרעה, נעשו שנים רבות לפני מכתב המתנה {בשנים 92', 93'}, לרבות הקמת יחידת המגורים במשק.

נוסף על האמור לעיל, מוסיף ומדגיש המערער 4 כי מכתב המתנה הוא התחייבות בלבד ליתן מתנה, אשר בוטלה במכתב הביטול באותו אופן שבו ניתנה ההודעה הראשונה - מכתב המתנה. בית-משפט קמא צריך היה לתת תוקף למכתב הביטול כשם שנתן תוקף למכתב המתנה.

האמור במכתב הביטול, לפיו מבקשת המנוחה לבטל את כל ההליכים שבוצעו זה מכבר לצורך העברת זכויותיה, מלמד כי המנוחה ידעה אודות קיום הליכים ונהלים אשר רק בהתקיימם יועברו זכויותיה.

כוונתה נלמדת מכך שלא פעלה על-פי הנהלים לצורך העברת זכויותיה למשיב. יש ליתן לכך משקל בצירוף העובדה כי המשיב לא פעל להעברת הזכויות במשק על שמו.

על הנכסים במושב מפקח ההסכם המשולש. סעיף 20(ד) שבו מתאר רצף אישורים שיש לקבל מראש ובכתב לשם העברת הזכויות במשק. בהיעדר האישורים - המסקנה היא שלא נערכה העברת זכויות במשק, וכי אין למשיב כל עדיפות בחלוקת עזבון המנוחה.

עניין לנו במתנה במקרקעין. מתנה כזו מושלמת רק עם רישומה בפנקסי המקרקעין. משלא נרשמה - אין היא מתקיימת.

צוואת המנוחה מלמדת על רצונה האמיתי.

החלטת בית-משפט קמא שהעברת המתנה השתכללה מנוגדת לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {להלן: "חוק החוזים"}, חוק המתנה, דיני הקניין והוראות התקנות אשר מסדירות העברת זכויות במשק חקלאי.

מכתב המתנה הוא מתנה על תנאי, שעליו יש להחיל את הוראות חוק החוזים, העוסקות בחוזה עם תנאי מפסיק. על-כן, משנבצר מהמשיב להשלים העברת הזכויות על שמו, משנבצר ממנו להוכיח כי הסתמך על התחייבות בכתב של המנוחה, ומשביטלה המנוחה התחייבותה, מתקיים התנאי המפסיק והסכם המתנה חדל מלהתקיים.

בכך ששילם המשיב לשלושה מאחיו 5,000 דולר תמורת זכויותיהם במשק, יש כדי ללמד כי המשיב עצמו סבור כי למערערים זכויות במשק. המשיב ניצל מצוקתם הכלכלית לתשלום הכספים. מכל מקום, משביקש המשיב לאזן זכויות אחיו, היה עליו לעשות כן בשווי הולם לשווי הזכויות.

לטענת המשיב, בשנת 1982 ביקשו המנוחים מהמשיב ורעייתו שיבנו ביתם במשק, והבטיחו להם שהם רואים במשיב "בן ממשיך".

בהסתמך על הצהרות אלה השקיע המשיב כספים לצורך הכשרת בית מגורים בתחום המשק, סמוך לבית הוריו. בשנת 1992 שוב שקל המשיב לעזוב את המושב אולם לנוכח לחצה של המנוחה שהבהירה כי הוא יהא בן ממשיך נעתר גם הפעם להישאר במשק.

על סמך הבטחה זו, בנה מכספו בית מגורים נוסף ומורחב אשר הוגדר כ"בית לבן ממשיך". המנוחה חתמה על כל הבקשות הנדרשות לצורך מתן היתר בניה למשיב ולרעייתו, כמו-כן מישכנה את כל זכויותיה במשק להבטחת הלוואה שנועדה לממן בניית הבית המורחב. האגודה הכירה במשיב בן ממשיך, בהתאם לבקשת האם.

כל אחי המשיב ידעו על בחירתו לבן ממשיך ומעולם לא ערערו על בחירה זו. על-פי בקשת המנוחה שילם המשיב 5,000 דולר לכל אחד מהמערערים כמעין פיצוי על כך שהזכויות במשק הוענקו לו.

בשנת 2000 ערכה המנוחה את מכתב המתנה. המכתב הוכן ביוזמת המנוחה, תוך גמירות-דעת מלאה מצידה, רצון חופשי ומודעות למעשיה. המכתב נחתם בפני ועד האגודה ובנוכחות מר מועלם - שכן של המנוחה - אשר סייע בהכנת מכתב המתנה. דבר המתנה אושר ותועד בפרוטוקולים של האגודה.

זכויות המנוחה הינן זכויות "בר-רשות" המוגדרות כזכויות אובליגטוריות, על-כן, המתנה הושלמה במועד חתימת מכתב מתנה.

הוראות ההסכם המשולש אינן שוללות תוקף המתנה. הוראות ההסכם נוגעות ליחסים שבין המינהל, הסוכנות והאגודה. לא הוכח שהאיסור חל על זכויות המנוחה.

האיסור אינו מוחלט הוא רק דורש אישור מראש ובכתב של המינהל והאגודה. האגודה אישרה הענקת המתנה.

לחילופין, אף אם החוזה מותנה בתנאי מתלה הוא מחייב הצדדים והם אינם רשאים לסגת ממנו. כמו-כן, צדדים לחוזה מעין זה זכאים לסעדים למניעת הפרתו אף לפני קיום התנאי.

המתנה הושלמה, לפיכך למנוחה לא היתה זכות חזרה ממנה.

לחלופין, אפילו לא הושלמה המתנה, בהיעדר הודעת ביטול כדין, אין תוקף לביטול. בית-משפט קמא קבע עובדתית, כי המשיב לא ידע על הביטול וכי המערערים לא הוכיחו עניין זה.

המשיב הסתמך על המתנה. הוא לא השלים ההליכים הנדרשים לצורך הכרה בו כבן ממשיך, שכן עם קבלת המתנה הפך מיידית לבעל הזכויות. בכך שינה מצבו לרעה.

הסתרת מסמך הביטול מהמשיב מנעה ממנו לברר פשר העניין עם המנוחה בחייה.
המשיב רכש מעמד של "בן ממשיך" בניגוד לקביעת בית-המשפט.
המערערים 3-1 מנועים מלטעון נגד הענקת המשק למשיב, נוכח הפיצוי הכספי שנתן להם בשנת 1992, לבקשת המנוחה. משך כל השנים לא ערערו המערערים על בחירת המשיב כבן ממשיך. הם היו מודעים להסתמכותו והשקעותיו על בסיס הבטחות המנוחה, גם מטעם זה מנועים הם מלטעון נגד זכויותיו.

ההליכים הנדרשים מול המינהל, הסוכנות ואגודת המושב, אינם מעניינם של המערערים, ולא ניתן מכוחם לשלול זכויות המשיב.

זכויות המנוחה במשק אינן חלק מעזבונה, הן מהטעם שהעניקה אותן בחייה למשיב, הן לאור סעיף 20ה' בהסכם המשולש לפיו זכויות החבר שהן זכויות בר-רשות אינן חלק מעזבונו.

הצדדים הרחיבו בטענותיהם לעניין ההצהרה שנתבקשה שהמשיב בן ממשיך. בית-המשפט לא ראה להתערב בקביעתו של בית-משפט קמא בעניין זה.

המערערים אינם מערערים על הכרעה שלטובתם, ואילו המשיב לא הגיש ערעור שכנגד שעל-כן אינו רשאי לטעון בסוגיה זו שהוכרעה נגדו בפסק-דינו של בית-משפט קמא.

בית-המשפט סבור כי, כמו בית-משפט קמא, המשיב אינו בן ממשיך.

סעיף 20(ה)(1) בהסכם המשולש קובע כי:

"במקרה של פטירת חבר אגודה או מתיישב ביישוב יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן/בת הזוג שנותר בחיים. באין בן/בת זוג לחבר האגודה או מתיישב ביישוב שנפטר יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן ממשיך שנקבע על-ידי ההורים ושאושר על-ידי המיישבת.
באין בן ממשיך כאמור יועברו כל הזכויות בנחלה בהתאם לעקרונות הקבועים בסעיף 114 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965."

נוסף על הוראות ההסכם המשולש, חלות על מינוי בן ממשיך גם תקנות האגודות השיתופיות (חברות), התשל"ג-1973 {להלן: "תקנות האגודות"}, המגדירות מיהו בן ממשיך והליכי קבלתו כחבר אגודה {תקנות 1 ו- 3א.(ב)}.
עיון בתקנות האגודות מעלה כי תוקף מינוי בן ממשיך מותנה בהגשת בקשה בכתב לאגודה וקבלת אישורה והסכמת המינהל.

ראה לעניין זה בע"מ 1119/06 {פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.06)}, שקבע כדלקמן:

"מינוי בר-תוקף של "בן ממשיך" מחייב הגשת בקשה בכתב לאגודה ואת אישורה וכן את הסכמתו של המינהל. הדבר נועד להבטיח את הגשמת מדיניות המוסדות המיישבים, באשר לשימוש בקרקע חקלאית באגודות שיתופיות."

במקרה דנן, לא הוגשה בקשה כנדרש בסעיף 3 בתקנות האגודות, ואין מחלוקת שהסכמת המינהל לא ניתנה. זאת ועוד: לבית-המשפט הוגשה תעודת עובד ציבור, שהגישה גב' שוקר ממונה בכירה לנושא חוזים בסוכנות שבה נאמר: "על-פי רישומי הסוכנות לא מונה בן ממשיך למשק הנדון".
סעיף 2 בחוק המתנה קובע: "מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה".

סעיף 5 בחוק המתנה דן בהתחייבות לתת מתנה וקובע:

"(א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב.
(ב) כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו."

סעיף 6 בחוק המתנה קובע:

"בעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל - בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון."

על הקשר שבין סעיף 2 וסעיף 6 עמד המלומד ראבילו {בספרו חוק המתנה התשכ"ח-1986 פירוש לחוקי החוזים מהדורה שניה, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשנ"ז-1996}:

"סעיף 2 קובע כי המתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה על-ידי הנותן למקבל, תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה. סעיף 6 בא לפרט מהן דרכי ההקניה."

עוד כותב ראבילו בספרו הנ"ל:
"במשפטנו הסכמה כשלעצמה לא מעבירה בעלות... פעולת ההקניה נפרדת מהחוזה המחייב לתת... עם-זאת יש להדגיש, כי גם מתנה לאלתר היא חוזה.
ההסכם קיים בכל מקרה, ובמקרים שבהם יש מתנה ומסירה בעת ובעונה אחת, החוזה נוצר ומקויים בעת ובעונה אחת. אולם ברוב המקרים המתנה לא קמה ומתקיימת בעת ובעונה אחת.
גם לשון החוק מצביעה על כך: "המתנה נגמרת ב..." ומזאת, שעד לרגע קיום המתנה רשאי הנותן לחזור בו ממנה - כפי שנקבע בסעיף 5(ב) לחוק. יש לו שהות לשקול את צעדיו. לאחר שהמתנה נגמרה בהקניה, אין הנותן יכול עוד לחזור בו מהמתנה, והמתנה תהיה בלתי-חוזרת כמו כל חוזה אחר."

בעניין דנא, מתעוררת השאלה אם מדובר במתנה לאלתר או בהתחייבות לתת מתנה, על התוצאות המשפטיות הנובעות מכל אחד ממצבים אלה.

כאמור, זכויותיה של המנוחה נובעות מההסכם המשולש ומהסכם המתיישבים. על-פי ההסכם המשולש היא במעמד של "בר-רשות" במשק. על-פי הסכם המתיישבים: "המתיישבים עומדים לרכוש את הקרקעות ממינהל מקרקעי ישראל", לא נטען ולא הוכח בבית-משפט קמא שלמנוחים היה הסכם חכירה.

המנוחה היתה בת-רשות במשק או בעלת זכות לקבל זכות חכירה במשק, ועל-כן זכויותיה במשק הן זכויות אובליגטוריות.

ב- ע"א 103/89 {אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477, 481 (1991)} נדונה האפשרות של בר-רשות להעביר את זכותו ונקבע:
"אף שביסודה זכות השימוש היא זכות אישית, דבר עבירותה והתנאים לעבירותה ניתנים להסכמה בין מקבל השימוש ומעניק השימוש, ולכן יש לבדוק כל מקרה לגופו."

גם ב- ע"א 1662/99 {חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295, 314 (2002)}נקבע על-ידי בית-המשפט כך:

"ההלכה הפסוקה הגדירה זכות זו כזכות אישית שאינה קניינית, אשר אופיה וגדיריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרשיון... אף שרשות השימוש היא זכות אישית, היא עבירה בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות למקבל זכות השימוש.
יוצא מכך, כי בר-רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו - הכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרשיון..."

בענייננו התנאים לעבירותה של הזכות קבועים בסעיף 20ד' בהסכם המשולש הקובע:

"אסור לחבר האגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו לרבות בבית המגורים, אלא אם קיבל לכך הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם הסכמת המישבת שתינתן, אם תינתן, לאחר שהאגודה תודיע בכתב למישבת על עמדתה."

ב- ע"א 2836/90 {בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5), 184, 191 (1992)} נדון עניין של העברה במתנה של זכויות במשק מאם - חברת אגודה, לבתה ולחתנה, כאשר בהסכם המשולש היה תנאי דומה לתנאי שבמקרה דנן דהיינו - שכל העברה של זכויות טעונה הסכמת המינהל "מראש ובכתב".

בעניין זה נפסק:

"...אין אפשרות לראות במקרה זה את המתנה כמושלמת, ולפנינו רק התחייבות לתיתה. זאת, מאחר שגם אם אין הסכמת המינהל בגדר תנאי מתלה לעצם ההתחייבות, מהווה ההסכמה תנאי לעצם ההעברה, שהרי ראינו, כי אין המתיישבים רשאים להעביר זכויותיהם לאחרים מבלי לקבל את הסכמת המינהל "מראש ובכתב"..."
ובהמשך:

"ראינו, כי ההתחייבות יכולה להיות בלתי מותנית, גם כשמימושה תלוי בתנאי, ואפשר שכן הוא בענייננו. אלא שבמקרה דנן מדובר בהתחייבות לתת מתנה, ועומדת לנותן המתנה הזכות לחזור בו מן ההתחייבות כל עוד לא הושלמה המתנה, כאמור בסעיף 5(ב) לחוק המתנה.
מכאן, שבכל מקרה צדק בית-המשפט קמא בכך, שכל עוד לא ניתנה הסכמת המינהל אנו מצויים רק בשלב ההתחייבות לתת מתנה, ורשאית היתה האם לחזור בו ממנה."

ב- בע"מ 445/05 {אייזמן עו"ד ועזבון המנוח הנדלסמן ז"ל נ' מחלב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.08.06)} נדון מקרה נוסף של הסכם מתנה בין הורים, בעלי זכויות במשק - לבתם. בקשה למינהל להעברת הזכויות לא נמסרה, האגודה החליטה לא להתנגד לקביעת הבת ובן זוגה {להלן: "הילדים"} כ"בן ממשיך". עם פטירת האם קיבל האב את הזכויות במשק, והעבירן במתנה לנכדו.

האב גם הודיע למינהל על ביטול התחייבותו להעברת המשק לילדים, וביקש להעביר הזכויות לנכד. גם בעניין זה היתה הוראה בהסכם המשולש שחל איסור על חבר אגודה להעביר זכותו במשק ללא הסכמת המינהל מראש ובכתב. נפסק:

"הושלמה ההתחייבות בין הצדדים להעברת זכות בר-הרשות, שכן כאמור מעלה, להעברה תוקף במישור הפנימי של היחסים בין הצדדים - אריה המנוח ובני הזוג מחלב דבר זה מתחייב גם מגדרי תורת המניעות וההשתק ועקרון תם-הלב... ויודגש: מדברים אנו בהתחייבות להבדיל מהשלמת עסקת המתנה, מפני שזו לא הושלמה באופן מעשי, באין הסכמת המינהל."

מכל האמור עד כאן עולה, כי זכותה של המנוחה היתה זכות של בר-רשות או זכות לקבלת חכירה - זכות אובליגטורית. העברת הזכות הוגבלה בהסכם המשולש בסעיף 20 ד' שהובא לעיל, וזכויות המנוחה כפופות להגבלה זו. על-כן, בלא הסכמת המינהל לא יכולה היתה המנוחה להעביר הזכויות במשק למשיב בדרך של מתנה לאלתר, שעל-כן מכתב המתנה הוא בבחינת התחייבות לתת מתנה ותו לא.

בית-המשפט לא שוכנע כי, המשיב לא שינה מצבו "בהסתמך על ההתחייבות". השקעות המערער, לרבות נטילת ההלוואה, הוצאת היתר הבניה ובניית ביתו נעשו אמנם בשנים 1993-1992, שנים רבות לפני מועד מכתב המתנה, אולם, הדעת נותנת כי נעשו על יסוד הבנה בין האם למשיב שבסופו-של-דבר הוא יקבל את הזכויות במשק. ראיה לכך במישכון המשק על-ידי האם להבטחת המשכנתא שניתנה לבן לבניית הבית.

ב- דנ"א 1522/94 {נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5), 314 (1996)} דן בית-המשפט העליון במעשה שבו אב התחייב בתצהיר ליתן לבנו במתנה את חלקו בבית, וחתם לשם כך על ייפוי-כוח. כעבור מספר חודשים ערך האב צוואה וציווה הנכס לילדיו בחלקים שווים. דבר הצוואה לא הגיע לידיעת הבן אשר העביר הנכס על שמו. לאחר כחודש נפטר האב.

בית-המשפט דן לצורך העניין בשאלת נפקותו של ביטול ההתחייבות על-ידי הצוואה, וקבע:

"...מתנה היא חוזה... על מתנה חל חוק המתנה, התשכ"ח-1968, ובעניינים שבהם חוק המתנה אינו דן במישרין, יחולו דיני החוזים הכלליים...
סעיף 5(א) לחוק המתנה קובע כי התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב וכי הנותן רשאי לחזור בו מן ההתחייבות כל עוד המקבל לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות (סעיף 5(ב)).
דרישת הכתב בחוק המתנה מלמדת על הכוונה ליצור יחס משפטי מחייב (ד' פרידמן ונ' כהן בחיבורם הנ"ל בעמ' 374).
הדירותה של ההתחייבות אינה נוטלת ממנה את תוקפה המחייב כל עוד לא חזר בו המתחייב ממנה, כדין...
התחייבות לתת מתנה לעולם איננה עיסקית ולעולם היא הדירה, בין אם ניתנת היא לבן משפחה ובין אם ניתנת היא לזר. אין בהיותה התחייבות לא עסקית כלפי בן משפחה, כדי לשנות לעניין תוקפה כל עוד לא בוטלה כדין ואין באלה כדי להשליך על דרך ביטולה, שהיא הדרך המותווית על-ידי דיני החוזים.
בעוד אשר חוק המתנה קבע את האופן בו תיעשה ההתחייבות (בכתב), ואת זכות המתחייב לחזור בו ממנה, לא קבע הוא את הדרך בה ינקוט המתחייב כדי לחזור בו מהתחייבותו. החזרה מן ההתחייבות היא פעולה משפטית חד-צדדית.
היא איננה דורשת הסכמת הצד האחר אולם חל עליה העיקרון הידוע לפיו משתכללת פעולה כזו רק אם היא נקלטת על-ידי הצד הנוגע בדבר. הצורך בקליטת הביטול נובע מדיני החוזים החולשים על ההתחייבות בין בהחלה ישירה של חוק החוזים חלק כללי (חלק כללי), התשל"ג-1973 בין מכוח סעיף 61(ב) שבו ובין מכוח העקרונות הכלליים של הדין.
בידי המתחייב נתון הכח להביא את התחייבותו המשפטית התקפה לידי גמר על-ידי הבעת רצון חד-צדדית, וכנגד כוח זה עומדת הכפיפות של הצד האחר. אין להתעלם מן האינטרס של המקבל או המחזיק בהתחייבות, שפיתח ציפיות למימושה."

מן הכלל אל הפרט. לאחר מכתב המתנה כתבה המנוחה את מכתב הביטול, וכן צוואה. בית-משפט קמא קבע כמימצא, כי המערערים לא הוכיחו מאומה לעניין הבאתו של מכתב הביטול לידיעתו של המשיב.

בערעורם, אין המערערים עוררים על מימצא זה, ואין טענה לעניין ידיעתו של המשיב את דבר הביטול.

יובהר כי איש מבעלי הדין לא טען באשר למהותה של הצוואה כהודעת ביטול.

לאור כל האמור לעיל בית-המשפט מצא כי, המנוחה התקשרה בהתחייבות לתת מתנה למשיב. אפילו היתה רשאית לחזור בה ממנה, משלא הובא דבר הביטול לידיעת המשיב, הביטול לאו ביטול הוא, וההתחייבות בעינה עומדת.

בית-המשפט קבע כי, תוצאת פסק-הדין של בית-משפט קמא צריכה לעמוד ולכן, הערעור נדחה.

ב- ת"א (ת"א) 1367/01 {גינתון מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' גריצמן רחל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.01.08)} בית-המשפט קבע כדלקמן:

התובע הוא מושב המאוגד כאגודה שיתופית חקלאית, שהיא בעלת זכות שכירות במשבצת חקלאית ליד העיר לוד {להלן: "המושב"}. הנתבעים 6-1 הם חברי האגודה המאגדת את חברי המושב, ובעלי הזכויות במגרשים במושב הנמצאים בסמוך זה לזה.

הנתבעים 2-1 (להלן: "גריצמן") הם בעלי זכויות במגרש 93 {לא כולו}, שלימים נודע בתכנית המתאר החלה כמגרש 27א {משק ההורים היה מס' 27}, וכיום רשום בלשכת רישום המקרקעין כחלקה 10 בגוש 5712 {להלן: "חלקת גריצמן"}.

בגבולו המערבי של מגרש גריצמן מתגוררים הנתבעים 3-4 {להלן: "קוראקין"}, שהם בעלי זכויות במגרש 97 {להלן: "חלקת קוראקין"}.

בגבולו המזרחי של מגרש גריצמן מתגוררים הנתבעים 6-5 {להלן: "בונומו"}, שהם בעלי זכויות במגרש 94 {לשעבר 202}, שהוא כיום חלקה 11 בגוש 5712, המכונה על ידם "משק 63ב" {מספרו של משק ההורים היה 63 - להלן: "חלקת בונומו"}.

בשנת 1975 הקצה המושב לבונומו שטח של כ- 1 דונם לצורך בניית ביתם על נחלה 63, שהיתה שייכת להורי דני בונומו.

ביום 29.06.75 ניתן לבונומו היתר לבניית בית על מגרש 63ב, שסומן על-ידי המושב כמגרש 202, ונרשם במפת הסוכנות כמגרש 94. בני הזוג בונומו מתגוררים בביתם מאז שנת 1976, והם היו הראשונים בשטח.

בשנת 1976 הקצה המושב חלקה של כ- 1 דונם גם לגריצמן, שאף הוא בן ממשיך, וחלקה זו נרשמה אז תחת המספר 93. גריצמן הקימו את ביתם בשנת 1978, בשכנות לביתם של בונומו שממזרח.

בשנת 1992 הגיש המושב תביעה כנגד גריצמן {ת"א 2597/92 בבית-משפט השלום בפתח-תקווה}, בטענה שאלו השתלטו על שטח ממערב לחלקה שהקצה להם, ופלשו אל תוך חלקה 97 {שהוקצתה בשנת 1995 לקוראקין}.

בתביעה זו נתגלעה מחלוקת בין גריצמן לבין המושב בעניין קו הגבול המערבי של חלקת גריצמן. באותה עת כבר היתה קיימת תכנית מפורטת לצורכי הסדר ורישום, שאושרה עוד בשנת 1987, ובה הוגדרו גבולות החלקות במושב {להלן: "משמ/34"}.

המושב טען בכתב התביעה שהוגש ב- ת"א 2597/92 הנ"ל, כי הפלישה של גריצמן לחלקה 97 נוגדת את הסכם הפשרה עליו חתמו עם המושב בשנת 1977, וכן את המפה של משמ/34 {שם כונה המגרש 27א}.

גריצמן, לעומת-זאת, טענו כי זכותם משתרעת על כל חלקה 93, שהיא גדולה יותר ממגרש 27א.

לאחר שהתנהלו כמה דיונים בבית-המשפט, גובשה בין הצדדים פשרה, שקיבלה תוקף של פסק-דין. קודם לאישור הפשרה בבית-המשפט גובש, ביום 07.11.94, מסמך הבנות בין גריצמן לבין נציגי ועד המושב, שאחד מהם היה אבנר אבולש {להלן: "מסמך ההבנות" ו"אבולש"}.

במסמך זה סוכם "שגריצמן יוותר מהשטח שהוקצב לו בעת בניית הבית מצד מערב כאשר יהיה קו ישר משעון המים ועד קצה החלקה (עץ הלימון)". כמו-כן, הוסכם באותו מסמך הבנות כי לצדדים לא תהיינה תביעות נוספות זה כנגד זה.

על-סמך הסכם הבנות זה נחתם, ביום 20.02.96, הסכם פשרה בין הצדדים, שאושר בבית-המשפט {להלן: "הסכם הפשרה"}.

בסעיפים 6-5 נקבע כי הסכם זה מביא לקיצן את כל המחלוקות בין הצדדים, ולא תהיה עוד לצדדים טענה האחד כלפי רעהו.

שני הצדדים מסכימים כי הסכם הפשרה נועד להסדיר אך ורק את תיקון הגבול המערבי של חלקת גריצמן, וכי אין הוא נוגע כלל לגבול המזרחי. איש מן הצדדים לא דיבר באותה עת על הגבול המזרחי של החלקה, המפריד בין חלקת גריצמן לחלקת בונומו, ונושא זה אכן לא נזכר במסמך ההבנות או בהסכם הפשרה.

המחלוקת בין הצדדים, נוגעת אך ורק לגבול המזרחי של חלקת גריצמן.

בעת שנערך מסמך ההבנות בשנת 1994, היה מגרש 97 שייך למושב. אך בעת שנחתם הסכם הפשרה, בשנת 1996, כבר הוחכר מגרש זה לקוראקין, והם הסכימו כי זכויותיהם במגרש תהיינה בהתאם להסכם הפשרה עם גריצמן.

הסכם הפשרה לא הביא לסיום המחלוקות בין הצדדים, בשל המחלוקת הנוספת שנתגלעה ביניהם בעניין גבולה המזרחי של חלקת גריצמן {הגבול עם חלקת בונומו}.

בעת שהמושב ביקש לרשום את חלקת גריצמן בהתאם להסכם הפשרה, העלו גריצמן בשנת 1998 את הטענה שבונומו בנו את ביתם באופן שפולש אל תוך חלקת גריצמן.

סלע המחלוקת בין המושב לבין גריצמן, והבסיס לטענת גריצמן כי יש לתקן לא רק את הגבול המערבי של חלקתם, בהתאם להסכם הפשרה, כי אם גם את גבולה המזרחי של חלקתם, נעוץ במפה שצורפה להסכם הפשרה.

במפה זו, מופיע קו הגבול המזרחי של חלקת גריצמן במקום העובר בתוך חלקת בונומו, כפי שהיא מסומנת במפת משמ/34, באופן המגדיל משמעותית את חלקת גריצמן על חשבון חלקת בונומו.

בנסיבות האמורות לעיל, ביקש המושב ביקש לבצע את הסכם הפשרה, ולרשום את החלקה בהתאם לתיקון המתבקש על-פי ההסכם בגבולה המערבי של החלקה, מבלי לעשות תיקון כלשהו בגבולה המזרחי.

גריצמן, מצידם, דרשו כי החלקה תירשם בהתאם למפה שצורפה להסכם - הן בגבולה המערבי והן בגבולה המזרחי. בשל מחלוקת זו לא בוצע הסכם הפשרה.

לנוכח המחלוקת דלעיל, הגישו גריצמן בקשה לפי פקודת בזיון בית-המשפט לאכיפת הסכם הפשרה, בו אושר ההסכם. גריצמן דרשו לאכוף את ההסכם בהתאם למפה שצורפה אליו, ואילו המושב טען כי נערכו במפה "שינויים לעומת המפה המקורית", וכי אין לבצע את הרישום בגבול המזרחי לפי מפה זו.

ביום 02.06.99 פסק בית-המשפט השלום בפתח-תקווה מפי כב' השופט ג' שטרסמן, כי אם היו למושב השגות על תוקף הסכם הפשרה בשל תרמית מצד גריצמן, היה עליו להגיש בקשה לביטול ההסכם ופסק-הדין שאישר אותו.

כמו-כן, המושב לא ניצל את זכותו על-פי סעיף 9 להסכם להודיע על ביטולו בתוך 14 יום בשל סתירה מהותית בעניין גבולות החלקה. לכן פסק בית-המשפט כי יש לרשום את הגבולות על-פי הסכם הפשרה. בעשותו זאת הדגיש כי איננו מתייחס לזכויותיהם של בונומו, אשר יוכלו להתנגד לביצוע הסכם הפשרה, שלא היו צד לו.

על החלטת כב' השופט שטרסמן הוגש ערעור ובהמלצת בית-המשפט הערעור התקבל, ובוטלה החלטת כב' השופט שטרסמן. הדיון בערעור התקיים ביום 31.05.01, ובאותה עת כבר הוגשה מטעם המושב התובענה דנן.

קשה להבין מדוע לא עשה המושב דבר כאשר התגלה לו, לטענתו, כי חתם על הסכם פשרה שצורפה לו מפה מזוייפת - גם אם הזיוף מתייחס לגבול המזרחי שאיננו נושא הפשרה. גם כשהגיש המושב את התובענה בתיק זה, לא ביקש להכריע בעניין גבולה המזרחי של חלקת גריצמן. התביעה היתה לאכוף את הסכם הפשרה, ולרשום את חלקת גריצמן, תוך מתן הצהרה כי ההסכם מחייב אך ורק תיקון גבולה המערבי של החלקה, על-פי מפת הפשרה, וכי אין הוא מתייחס לגבולה המזרחי.
המושב טען כי, הסכם הפשרה עוסק אך ורק בגבולה המערבי של חלקת גריצמן, ואין כל רלוונטיות למפה שצורפה להסכם, ככל שהיא נוגעת לגבול המזרחי.

בנוסף, טען המושב כי, ממפת הסכם הפשרה נמחק ביתם של בונומו, סופח שטח מחלקת בונומו לחלקת גריצמן, והכול - ללא ידיעת בונומו, ובלא שהמודד שערך את המפה המקורית נתן הסכמתו לשינויים בה.

המושב טען כי לא נתכוון מעולם להסכים למפה זו, ככל שמדובר בגבול המזרחי. לפיכך, הוא עתר לאכוף את ההסכם, הנוגע לתיקון הגבול המערבי בלבד, ולרשום את הזכויות בחלקת גריצמן בהתאם לכך. כמו-כן, מבוקש להצהיר כי ההסכם איננו נוגע לתיקון הגבול המזרחי. נוסף על כך נדרשים גריצמן לסלק ידם מהשטח המערבי שפלשו אליו, עד לגבול המערבי של הסכם הפשרה, ולהרוס כל מחובר שבנו בשטח הפלישה {גדר ומחסן}.

גריצמן טענו כי דווקא המפה שהוגשה מטעם המושב איננה מקורית, ויש עליה תיקונים, מה גם שהיא מפה של מגרש 27א ולא של מגרש 93, וכי מפת משמ/34, עליה סומך המושב, הושגה בתרמית. המושב היה מודע למפה שצורפה להסכם הפשרה, ולא ביקש לבטל את ההסכם גם לאחר שנחתם, לפיכך אין להתיר לו כיום לפתוח עניין זה.

אשר לבונומו, נטען כי הם בנו את ביתם שלא במקום שאושר להם, ובתוך כך פלשו לחלקת גריצמן, ואף הועמדו לדין על כך. לטענת גריצמן: המושב מנסה לקצץ כ- 600 מ"ר ממגרש 93 השייך להם, ולמכור אותם לאחרים.

הנתבעים 4-3 {קוראקין} טוענים בכתב ההגנה כי יש לבצע את רישום הזכויות בחלקת גריצמן - בכל הנוגע לקו הגבול המערבי המפריד בין ביתם לבית גריצמן - על-פי הסכם הפשרה בין המושב לבין גריצמן, שהם התחייבו לקבל אותו.

כמו-כן, הם מבקשים לחייב את גריצמן לסלק ידם מן השטח שהם תופסים בחלקת קוראקין, ולהרוס ולפנות סככה שבנו בה. בה בעת, ובסתירה לאמור לעיל, הנתבעים 3 ו- 4 טוענים כי יש לבטל את הסכם הפשרה {שאינם צד לו}, משום שגריצמן הפרו אותו.

הנתבעים 6-5 {בונומו} טענו בכתב ההגנה כי בנו את ביתם בשנת 1976 במגרש שהוקצה להם, ולא פלשו לשטח של גריצמן {שכלל לא היו בשטח באותה עת}.

הסכם הפשרה שבין המושב ובין גריצמן איננו נוגע אליהם, ולא נעשה על דעתם. הם בוודאי לא היו מסכימים לשינוי קו הגבול המזרחי של חלקת גריצמן, הגובל עם חלקתם. עוד נטען מצידם, כי גריצמן מעולם לא העלו כלפיהם טענה כאילו פלשו למגרשו, עד לאחר שנחתם הסכם הפשרה עם המושב. דווקא גריצמן הם אלה שעושים שימוש בשטח של 171 מ"ר מחלקתם.

לאור השתלשלות העניינים ועמדות הצדדים בית-המשפט קיבל את התביעה של המושב כלשונה, ונעתר לכל הסעדים המבוקשים בה.

גריצמן אינם יכולים לתקוף תכנית מתאר, שהיא כידוע במעמד של "חיקוק", לאחר שזו אושרה ואף נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, לפני שגריצמן חתמו על הסכם הפשרה עם המושב.

באותה עת, מגרש 93 לא היה קיים עוד מבחינה תכנונית וסטטוטורית. מה שהיה קיים אז הוא מגרש 27א, שנרשם בלשכת רישום המקרקעין כחלקה 10 בגוש 5712, בשטח של 1,238 מ"ר.

גריצמן בוודאי ידעו כל אלו, כאשר צירפו להסכם הפשרה מפה שהוכנה בשנת 1998 בהתבסס על משמ/34. הם גם ידעו שהמושב הקצה להם 1 דונם, ולכל היותר 1.140 דונם, כאשר על-פי הסכם הפשרה הם יקבלו 1.383 דונם. לכן חתמו על הסכם הפשרה, והם אינם יכולים לדרוש לקבל שטח המקביל למה שהיה פעם מגרש 93.

גריצמן טען בעדותו כי נודע לו על משמ/34 רק שלוש שנים לאחר אישורה, ואז הביע לכך את התנגדותו לכל המוסדות האפשריים. הוא לא הגיש כל מסמך המאושש טענה זו.

בכל מקרה, משמ/34 אושרה בשנת 1987, ומאז לא עשו גריצמן דבר כדי לשנות את תכנית ההסדר והחלוקה שקובעת התכנית, שלטענתם גוזלת חלק ממגרשם.

הם גם לא העלו נושא זה בעת שגובש הסכם הפשרה עם המושב בשנת 1996, אשר נועד להסדיר את דרך רישום החלקה של גריצמן.

לאור כל האמור לעיל, ניתן פסק-דין כמבוקש שמורה לרשום את זכויותיהם של גריצמן במגרש הידוע כגוש 5712 חלקה 10, המסומן במשמ/34 כמגרש 27א, תוך תיקון הגבול המערבי של המגרש בהתאם להסכם הפשרה.

צודק המושב בטענתו כי אין כל קשר בין אכיפת הסכם הפשרה, ותיקון גבולה המערבי של חלקת גריצמן, עם דרישתם של גריצמן לתקן את גבולה המזרחי של חלקתם - גם אם היו הם זכאים לתיקון בגבול המזרחי.

על-פי כל הראיות שהובאו, ואין על כך מחלוקת בין הצדדים, הסכם הפשרה לא התכוון כלל לחול על הגבול המזרחי, אלא אך ורק על הגבול המערבי.

המושב לא הסכים, כפי שאף לא יכול היה להסכים, לתיקון כלשהו בגבול המזרחי המפריד בין חלקת גריצמן לחלקת קוראקין, בלא ידיעתם והסכמתם של בונומו.

לאור כל האמור לעיל, דין התביעה של המושב להתקבל כמות שהיא, על-פי כתב התביעה המתוקן, וזאת גם אם היה ממש בטענותיהם של גריצמן בנוגע למקום בו צריך לעבור קו הגבול המזרחי של חלקתם.

בית-המשפט קבע כי, גריצמן, שפנו לבית-המשפט בבקשה לפי פקודת בזיון בית-המשפט על-מנת לאכוף את ההסכם, אינם יכולים להתנגד לאכיפתו, והסכם זה כאמור נוגע אך ורק לתיקון הגבול המערבי.

גריצמן חייבים לפנות את השטח שהם מחזיקים שלא כדין בחלקת קוראקין, ואת הגדר והמחסן שבנו שם, כפי שהיו חייבים לעשות מיד לאחר חתימת הסכם הפשרה, בלא כל קשר למחלוקת בעניין אופן רישום חלקתם.

הם אינם יכולים להחזיק את קוראקין כ"בני ערובה", על-מנת ללחוץ על המושב לקבל את טענתם בעניין הגבול המזרחי, שלקוראקין אין כל קשר אליו.

בית-המשפט דחה את טענת גריצמן כי פסק-הדין שאישר את הסכם הפשרה מהווה מעשה בית-דין, בכל הנוגע לגבול המזרחי של חלקתם.

קו הגבול המערבי של חלקת גריצמן תרשם בהתאם למפה שצורפה להסכם הפשרה מיום 20.02.96. הנתבעים 2-1 יסלקו ידם לאלתר מכל שטח שממערב לקו גבול זה, ויהרסו ויפנו לאלתר כל מבנה או מחובר לקרקע בשטח שעליהם לפנות.

ב- ה"פ (ת"א) 1532/06 {ברכה רמו נ' מיגוון משאבי אנוש בע"מ ואח', תק-מח 2007(4), 16201 (2007)} נקבע על-ידי בית-המשפט כך:

משק עזר ברח' הורדים 4, בכפר סירקין {להלן: "המקרקעין"} רשום בפנקס המקרקעין בבעלות קרן קיימת לישראל וזכויות החכירה בו רשומות על-שם המבקשת ובעלה המנוח, יוסף רמו.

ביום 10.11.05 ניתן גזר-דין בבית-משפט השלום בכפר סבא לפיו הורה סגן הנשיא, כב' השופט חנוך פדר לרשום צו הריסה על זכויות בלתי-רשומות של יחזקאל רמו, בנה של המבקשת {להלן:"החייב"} במקרקעין {להלן: "התובענה הפלילית"}.

בסמוך לאחר מכן, נרשמו עיקולים על זכויותיו הבלתי רשומות של החייב במקרקעין לטובת המשיבות.

המבקשת עתרה להצהיר כי הינה החוכרת הבלעדית של המקרקעין ואין לחייב או לאחרים ממשפחת המבקשת זכויות במקרקעין.

המבקשת ובעלה המנוח רשומים בפנקס המקרקעין כבעלי זכות החכירה במקרקעין מיום 24.03.64.

בשנת 1983 חתמו החייב ואשתו שרה רמו על תצהיר לפיו אין להם זכויות במקרקעין.

המבקשת ובעלה המנוח לא העניקו לאף אחד זכויות במקרקעין ובכלל זה לא לחייב.

בפסק-הדין שניתן בתובענה הפלילית טעה בית-המשפט והורה לרשום בפנקס המקרקעין צו הריסה על זכויותיו הלא רשומות של החייב במקרקעין. בעקבות טעות זו נרשמו בפנקס המקרקעין עיקולים על הזכויות הלא רשומות של החייב לטובת המשיבות.

בעקבות עתירת המבקשת תוקן צו בית-המשפט שניתן בתובענה הפלילית, צו ההריסה על זכויותיו הלא רשומות של החייב נמחק מפנקס המקרקעין ונרשם צו הריסה על זכויות המבקשת במקרקעין.

אולם, העיקולים לטובת המשיבות נותרו רשומים בפנקס המקרקעין.

מנגד, טענו המשיבות כי, על המקרקעין בנויים שלושה בתים. ביתה של המבקשת בשטח 150 מ"ר, ביתה של אסתר שחם, בתה של המבקשת בשטח של 220 מ"ר וביתו של החייב בשטח של 700 מ"ר, את בנייתו מימן החייב ובו מתגוררים ילדי החייב עד היום.
המשיבה 2 הגישה לבית-משפט השלום בירושלים תביעה נגד החייב במסגרתו עתרה לעיקול זכויותיהם של החייב וילדיו במקרקעין. הנתבעים לא הגישו כתב הגנה וניתן נגדם פסק-דין ולפיו הפך העיקול שהוטל על זכויות החייב במקרקעין לעיקול קבוע.

המשיבה 1 הגישה לבית-משפט השלום ברחובות תביעה לחיוב החייב לשלם לה סך של 649,527 ש"ח בגין אי-תשלום בעד שירותי כוח-אדם שהעניקה לחברות שהיו בשליטתו, במסגרתה ניתנו צווים לעיקול נכסי החייב. מלבד העיקול על זכויותיו של החייב במקרקעין לא הצליחה מגוון לתפוס דבר מכוח העיקולים שהוטלו על נכסי החייב.

לחייב זכויות במקרקעין מכוח היותו בן ממשיך בהסכמת המבקשת ובעלה המנוח, ומכוח השקעתו בהשבחת המקרקעין ובניית בית המגורים בו התגורר עם בני משפחתו במשך שנים רבות, בטרם נמלט לחוץ לארץ, כפי שאף הודה במסגרת התובענה הפלילית, ובהתאם להוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ודיני עשיית עושר ולא במשפט.

המבקשת פעלה במטרה להבריח את זכויות החייב מפני נושיו, ולביטול הכרזת החייב כבן ממשיך. זו אף תכלית הגשת התובענה דכאן ונקיטת הליכים נוספים על-ידי המבקשת ובני משפחתה.

נמצא, שעובר לשנת 1988 הקנו המבקשת ובעלה המנוח לחייב זכויות של בן ממשיך במקרקעין, ובהסתמך על הזכויות שהוקנו לחייב ניתן היתר לבניית בית המגורים של החייב ובני משפחתו, החייב עבר להתגורר במקרקעין בבית שנבנה עבורו והוא אף השביח את הבית ולמצער הוסיף בו בריכה.

טענת המבקשת, לפיה הצהירו החייב ואשתו כי אין להם זכויות במקרקעין בעקבות בניית מבנה טרומי על המקרקעין, אינה יכולה לסייע לה. הצהרה החייב ואשתו ניתנה ביום 26.05.83, ואין בה כדי לשלול זכויות של בן ממשיך שהוקנו לחייב על-ידי המבקשת ובעלה והגופים הרלבנטיים, לאחר עריכת התצהיר האמור, בסמוך לשנת 1987.

אכן, רישומי פנקס המקרקעין אינם מעידים על זכויותיו של החייב במקרקעין ונוכח הוראות סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הנטל המוטל על המשיבות לסתור את רישומי פנקס המקרקעין הוא כבד, אולם נוכח האמור לעיל, בית-המשפט שוכנע שאכן הוקנו לחייב זכויות של בן ממשיך במקרקעין.

סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע:

"חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה."

בעריכת הסכם למראית עין מתכוונים עורכי ההסכם להתקשר בהסכם המעיד על העברת זכויות מצד לצד, בעוד שבינם לבין עצמם מתכוונים הם להעברת זכויות שונה מזו עליה מעיד ההסכם.

הדרך להוכיח הברחת נכסים מפני נושים בנויה על קיומם של אותות מירמה, שהן חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרות הן ללא מענה מצביעות הן על מירמה.

באלה ייכללו, למשל, חדלות פרעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עסקאות, שמירת החזקה בנכס ועוד, {ראה ע"א 1680/03 חנה לוי ואח' נ' אלי ואמירה ברקול ואח', פ"ד נח(6), 841 (2004)}, בו נדונה בקשה להצהיר על זכויות חייב בנכס מקרקעין מכוח הוראות סעיף 34 (ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967.

המבקשת לא טענה כי החייב קיבל תמורה בעד העברת זכויותיו בבית המגורים.

משההעברה לכאורה של זכויות החייב במקרקעין לאמו או לאחותו, ללא תמורה, נערכה בשלב בו היה החייב נתון בקשיים כלכליים והחזקה בבית המגורים נותרה בידי ילדיו, אין מנוס מהמסקנה שהעברת זכויות החייב במקרקעין נעשתה בכוונה להבריח זכויות אלה מפני נושים של החייב, ובפועל לא היתה כוונה אמיתית להעברת זכויות החייב במקרקעין או בבית המגורים בו החזיק למבקשת או לאחותו.

לפיכך, בית-המשפט קבע כי, לחייב זכויות של בן ממשיך במקרקעין. זכויות של בן ממשיך מקנות לו זבין היתר גם זכות לבניית בית מגורים במקרקעין.

לסיכומו-של-דבר, בית-המשפט דחה את התובענה.

ב- ת"א (ב"ש) 3264/04 {נחום אבשלום נ' מינהל מקרקעי ישראל/מחוז ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.01.08)} נקבע מפי כב' השופט ברוך אזולאי כדלקמן:

עניינו של ההליך הוא בתובענה שהגישו התובעים כנגד הנתבעים - מינהל מקרקעי ישראל, מנוחה מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ והמינהלת להסדרים במגזר החקלאי בע"מ.

במהלך הדיון, הגיעו התובעים ונתבעים 2 ו- 3 להסכם פשרה, שאושר על-ידי בית-המשפט וניתן לו תוקף של פסק-דין.

בהתאם להסכם שנחתם בין הצדדים הנ"ל, מיום 10.07.07, הוסכם כי חובם של החברים הוסדר בהתאם לחוק ההסדרים במגזר החקלאי-משפחתי, התשנ"ב-1992, ועל-פי צו קיום צוואה שניתן בבית-משפט לענייני משפחה באשדוד, מיום 04.11.98, יועברו הזכויות במשק במלואם לנחום אבשלום, כמפורט בהסכם שהוגש.

בין המבקשים לבין נתבעת 2 נחתם הסכם הפשרה, במסגרתו התחייבה נתבעת 2 להסכים להעברת הזכויות בנחלה חקלאית מס' 9 במושב מנוחה על-שם המבקשים, זאת בכפוף לביצוע תנאים מסויימים, לרבות הסרת צווי מניעה או עיקול וחתימת המסמכים הנדרשים.

המבקשים ביקשו ליתן תוקף של פסק-דין להסכם מול נתבעת 2, ולמחוק את התובענה נגד שאר הנתבעים, ללא צו להוצאות.

לעומתם, ביקש נתבע 1 לפסוק לטובתו הוצאות בגין ניהול הליך סרק נגדו.

נתבע 1 טוען כי, יסודה של התביעה בסכסוך שבין המבקש לבין המשקם אשר מונה עקב חובות האגודה, וכפי שהובהר בכתב ההגנה שהוגש מטעמה, אין היא מהווה צד לסכסוך. הראייה לכך, שהסכם הפשרה שנחתם במגמה לסיים את הסכסוך, נחתם בין התובעים לבין המשקם, ובין התובעים לבין נתבעת 2 בלבד, והתביעה כנגד נתבע 1 הינה תביעת סרק שנמחקה.

מינהל מקרקעי ישראל נהג בעניינם של התובעים על-פי הנהלים המקובלים ולא חרג מהם. התובעים לא נרשמו בספרי המינהל כבן ממשיך, הן מאחר ולא התקבלה בקשה עם כל האישורים הנדרשים כדין, כאמור בנהלי המינהל, והן מאחר והמשקם הטיל צו מניעה, מכוח חוק ההסדרים במגזר החקלאי-המשפחתי, התשנ"ב, אשר אסר על כל דיספוזיציה במקרקעי נתבעת 2, אשר בכללם משק מספר 9 נשוא התובענה.

לטענת התובעים, נתבע 1 צורף כדין, והינו צד ראוי ונכון בתובענה, שכן הוא מהווה גוף ציבורי, שאינו תאגיד בעצמו, אשר תפקידו על-פי דין לנהל את המקרקעין נשוא הסכסוך מטעם בעל המקרקעין, והוא המוסמך היחידי לרישום זכויות המחזיקים במקרקעין, כמבוקש בסעד העיקרי.

נתבע 1 נתבקש על-ידי התובעים לפעול על-פי נהליו, ולרשום זכויות בנחלה חקלאית מס' 9 במושב מנוחה, ומשלא עשה כן, קם הצורך לנהל את התובענה, ובכך מצבם של התובעים מול נתבעות 2 ו- 3 היה שונה באופן מהותי.

טענת נתבע 1 כי לא נקט עמדה בסכסוך, אינה משקפת את פני הדברים, שכן בכתב הגנתו טען כי אין למבקשים כל זכות בנחלה. תגובה מעין זו ממנהל המקרקעין, האחראי לניהול הרישום, מהווה נקיטת עמדה, אשר על-מנת להפריכה נגרמו לתובעים עצמם הוצאות נוספות, עליהם ויתרו במסגרת בקשתם למחיקת התובענה לבסוף. לחלופין, גם אי נקיטת עמדה פורמאלית ביחס לסכסוך הנדון, כגוף ציבורי המנהל את המקרקעין נשוא הסכסוך, מהווה למעשה נקיטת עמדה.

לאור האמור, הנתבעים טוענים שמחיקת התביעה נגד נתבע 1 תהא ללא צו להוצאות. לחלופין, בה במידה ובית-המשפט ידחה בקשתם, הרי שיש לקחת במסגרת השיקולים את העובדות כדלקמן: בהליך התנהל דיון קדם-משפט בודד, משיב 1 לא הגיש תצהיר עדות לעומת התובעים, לא התנהל שלב הוכחות היות והצדדים פעלו להסדרת המחלוקת, נוסף לכך שעמדת נתבע 1 בכתב ההגנה גרמה לתובעים איסוף חומר נוסף בתיק הנחלה בסוכנות היהודית, ולהגשת כתב תשובה לאור סירוב הנתבע 1 לשנות את עמדתו.
כמו-כן, טען בא-כוח התובעים כי אם תידחה בקשת התובעים, יש לחייב את נתבע 1 בהוצאות בגין תגובה זו.

הדיון בתובענה בא לסיומו עקב הסכם פשרה בין התובעים לבין נתבעת 2 לגופו של הסכסוך.

מחיקת נתבע 1 ונתבע 3, נובעת על-פי טענת התובעים, מההסדר לסיום המחלוקת בדרך של פשרה בתביעה העיקרית , בין התובעים לבין נתבעת 2.

מטעם זה כאמור בית-המשפט אינו נזקק לשאלה הנוגעת לסיכויי טענות נתבע 1 להתקבל, אם היתה התביעה העיקרית מתקבלת , כאשר נתבע 1 לא נדרש לתרום דבר להסכם הפשרה.

המסגרת הנורמטיבית לדיון בבקשה זו, הנה הוראת תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת כדלקמן:

"(א) בתום הדיון בכל הליך, יחליט בית-המשפט או הרשם, לעניין שלפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר-טרחת עורך-דין והוצאות המשפט לטובת בעל-דין אחר, אם לאו.
(ב) החליט בית-המשפט או הרשם לחייב בעל-דין בהוצאות, רשאי הוא לקבוע את סכום ההוצאות לפי שיקול-דעתו, בכפוף לאמור בתקנה 512."

בהקשר זה, נאמר ב- בג"צ 891/05 {תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסמכת למתן רישיונות ייבוא - משרד התעשייה והמסחר, תק-על 2005(2), 4087, (2005)} כלהלן:

"שיעור ההוצאות שיש לפסוק איפוא בכפוף לחובת הקטנת הנזק הנו הוצאות ריאליות, כלומר הוצאות שהוצאו בפועל על-ידי בעל-הדין שזכה בדין...
כעניין שבעקרון, וכנקודת מוצא, יש לפסוק לבעל-הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוצאו בפועל או שהתחייב להוציא.
יחד-עם-זאת, זוהי נקודת מוצא בלבד. אין היא נקודת סיום, שכן על היושב בדין לבחון את שיעור ההוצאות הניתן לבדוק אם המדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין.
שכר-הטרחה וההוצאות שהוצאו בפועל, הן איפוא נתון רלוונטי במסגרת פסיקת ההוצאות, אולם לא נתון בלעדי. הוצאות המשפט אינן פרס או בונוס לצד שזוכה, אלא החזר הוצאות נדרשות וראויות בהליך.
לפיכך, אין בהכרח לשפות על כל הוצאה שהוצאה בפועל, אם אין היא הכרחית לניהול ההליך וכל יסודה הוא בזהירות יתר, של בעל הדין."

מחד גיסא, יש לציין את ההליכים שהתקיימו בתיק זה. כמו-כן, יש להתייחס להוצאות שהיו כרוכות בניהולו, בשים-לב לסעד אשר אליו עתרו התובעים, שהינו סעד היורד לשורשן של זכויות קנייניות של צד.

מאידך גיסא, יש לתת משקל לעובדה, כי בסופו-של-יום, הסתיימו ההליכים בתיק זה על דרך הפשרה.

ב- ה"פ (ת"א) 1068/05 {פרידמן אלי נ' צפריה מושב עובדים להתיישבות דתית שיתופית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07)} נקבע:

אביה של המבקשת 2, מר יוסף הרשקו {להלן: "מר הרשקו"}, הינו חבר ותיק, המתגורר בנחלה משלו מזה עשרות שנים בצפריה - מושב עובדים להתיישבות דתית שיתופית בע"מ {להלן: "המושב"}.

המבקשת 2 {להלן: "המבקשת"), בתו של מר הרשקו, נישאה למבקש 1 {להלן: "המבקש"} בשנת 1971.

בשנת 1969 ביקש מר הרשקו לרכוש עבור המבקשת, לקראת נישואיה עם המבקש, מגרש במושב, במסגרת זכויותיו ל"בן ממשיך", תמורת 2,000 לירות.

ביום 18.11.69 נערכה ישיבת ועד בה, בין היתר, נדונה ואושרה בקשתו זו.

בהמשך, אישר המושב הקצאת 5 מגרשים בגודל של 1,250 מ"ר כל אחד במתחם שבמרכז המושב מול האולפנה, כאשר המגרש שהוקצה למר הרשקו נשא מספר 94 {להלן: "המגרש"}.

אין מחלוקת כי מר הרשקו שילם בשם המבקשת סך של 2,000 ל"י, כעולה מקבלה מיום 13.4.70 אשר הוצאה על-שם המבקשת וצויין בה "דמי כניסה".

כן אין חולק כי, בשנת 1971 הכינו המבקשים בקשה להיתר בניה לצורך הגשתה למוסדות התכנון והבניה, וכי ועד המושב חתם על בקשה זו.

מכל מקום, הבניה לא בוצעה מעולם והמגרש נותר שומם.

פניות המבקשים מעת לעת למושב או למינהל מקרקעי ישראל, לא הניבו כל תוצאה.

בשנת 2004 אושרה לביצוע תכנית ההרחבה של המושב הכוללת שני מתחמים: המתחם האחד - במרכז המושב, ובו מצוי מגרש מס' 94, והמתחם השני - בקצה הדרומי של המושב.

או אז, חידשו המבקשים את פנייתם למושב, ועתרו לממש את זכותם הנטענת ולבנות בו את ביתם. המושב מסרב לאפשר למבקשים לעשות כן.

יצויין כי, אדמות המושב הוסדרו בעבר במסגרת ההסכם המשולש, לו היו צד מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות והמושב, וכי לזה האחרון מוקנית הזכות להחליט אם מועמד מסויים יתקבל למושב ויורשה לחכור נחלה, אם לאו.

כיום, אמון המושב על ביצוע עבודות הפיתוח, כאשר התשלום בגין חכירת המגרש נעשה במישרין מול מינהל מקרקעי ישראל.

המבקשים אינם חולקים על העובדה הבסיסית לפיה המגרש נשוא המחלוקת הינו בבעלות מינהל מקרקעי ישראל וכי המושב אוחז בשטחי המושב כחוכר או כבר-רשות.

עתירתם של המבקשים מתרכזת במישור היחסים שבינם לבין המושב, להבדיל ממישור היחסים בינם לבין מינהל מקרקעי ישראל, האמורים להיות מוסדרים בחוזה חכירה או חוזה בר-רשות כנגד התשלום המקובל, בנוסף להסדרת הנושא מול רשויות מס שבח.

המבקשים טוענים כי עם תשלום הסך של 2,000 ל"י רכשו את זכויות הבניה במגרש, בכל הנוגע, כאמור, למערכת היחסים בינם לבין המושב עצמו.

לדבריהם, לא ויתרו מעולם על זכותם לבנות את ביתם על מגרש זה, וכי לא עשו כן עד לעצם היום הזה רק עקב מניעה תכנונית ורק מחמת התנגדותו של המושב, אשר הערים עליהם קשיים שונים מחמת רצונו לשווק את המגרש לבנים ממשיכים "מועדפים יותר" וכנגד תמורה נאה הגבוהה מן התשלום אותו שלמו בשעתו.

בכתב התביעה אומנם עתרו המבקשים לזכויות בניה במגרש בשטח של 2.5 דונם אולם במהלך הדיון הודיע בא-כוחם כי מדובר בטעות קולמוס, וכי עתירת המבקשים מסתכמת במגרש בשטח של 1.25 דונם, ולא יותר.

בראש ובראשונה הודף המושב את התובענה בטיעון התיישנות. לטעמו, לכל היותר רכשו המבקשים, אם בכלל, זכות חוזית המתיישנת על-פי חוק כעבור 7 שנים.

לפי טיעון זה, התיישנה זכותם של המבקשים כבר בשנות השמונים ובוודאי שאבד עליה הכלח בשנת 2005, עת הוגשה התביעה.

לחילופין, טוען המושב, לשיהוי ממושך, באשר המבקשים ישנו על זכויותיהם במשך עשרות בשנים, תקופה בה לא שמר המושב, אף לא אמור היה לעשות כן, על התיעוד הרלוונטי, שחלקו אף אוּכּל בשריפה שארעה במושב בשנות השמונים.

המושב טוען כי במשך תקופה זו שינה את מצבו לרעה, לכן הקרקע עברה פרצלציה והמגרש ההיסטורי אינו קיים עוד ותחתיו מצויים כיום באזור מגרשים קטנים יותר בני 500 עד 600 מ"ר, הנושאים מספרי חלקות שונים.

לגופו של עניין, טען המושב, כי העיסקה עם מר הרשקו בוטלה לפני שנים רבות וכי הסך של 2,000 ל"י, אשר שילם בשעתו, הושב לו בשלמותו עוד בשנת 1977.

עוד טען המושב כי ממילא איבדו המבקשים את זכותם על המגרש, משהקצאת המגרש הותנתה מלכתחילה בהתחלת בניה שלא תאוחר מ- 3 שנים מיום ההקצאה, ובתניה המוסכמת לפיה יושב התשלום בתום תקופה זו, אף ללא ריבית והצמדה.

בפי המושב אף טענה אחרת ולפיה לא שילמו המבקשים עבור המגרש כל תמורה, וכי תשלום הסך של 2,000 ל"י מהווה רק "דמי כניסה" או דמי השתתפות ברכוש המושב.

כן טוען המושב כי תביעת המבקשים לא ניתנת להכרעה משלא צורף לה בעל הדין הדרוש שהינו מינהל מקרקעי ישראל - הבעלים של הקרקע, שהוא לבדו בעל הזכות לקבוע אם להעניק למבקשים זכויות חכירה או זכות בר-רשות, אם לאו.

מפרוטוקול ועד המושב מיום 16.05.76 עולה כי הוועד החליט לבטל את זכות הבניה במגרשים שבמרכז המושב, ולהוביל תכנית לבניה במתחם אחר בקצה המושב, תוך הקצאת מגרשים חלופיים, וכאמור בו:

"הוועד מחליט להגיש תכנית מפורטת לוועדה בחלקות הנמצאים בין המשקים 71-70 והמיועדים לבניה לבנים לפרצלציה של כ- 1 דונם לכל מגרש ולבטל את המגרשים הנמצאים לאורך הכביש הפנימי בין האולפנה ובין משק 80. חברים שקיבלו מגרשים בשטח זה, יקבלו מגרש אחר בשטח התכנית המפורטת שתאושר על-ידי הוועדה וזאת בהתאם להנחיות מינהל מקרקעי ישראל..."

גם מפרוטוקול ישיבת ועד המושב מיום 11.01.77 עולה, כי בעת ההיא הכשילה מניעה תכנונית את מימוש זכויות הבניה במגרשים שבמרכז המושב. המכשול התבטא בכוונת הגורמים התכנוניים להפוך שטח זה לשטח ציבורי פתוח.

וכאמור בו:

"החברים שקיבלו את המגרשים 90-94 במרכז הכפר, בזמנו הופיעו... הוועד הודיע והסביר לחברים שנוצר מצב שהמוסדות הפכו את השטח של המגרשים הנ"ל לשטח ציבורי פתוח וכל המגרשים רוכזו בשטח הנמצא בין המשקים 71-70. ניתנה אפשרות לחברים... לקבל מגרש בתוך השטח החדש..."
בישיבת וועד המושב שנתכנסה ביום 14.03.77 אף הופטר מר הרשקו מחובת השמירה מחמת הסיבה המוצהרת, לפיה "המגרש שהוקצה לכך על-ידי האולפנה אינו מיועד לבניה לפי מיטב ידיעת הוועד".

הנה-כי-כן, הוכח כי המבקשים לא יכלו לממש את זכות הבניה על המגרש במהלך כל השנים מחמת סיבות תכנוניות הקשורות להחלטות כאלו ואחרות של הגורמים התכנוניים, ולא בשל כפירת המושב בזכויותיהם.

יתרה-מכך, המושב אף אישר למר הרשקו, כמו גם לחברים אחרים, בהחלטה מיום 18.01.77 להשאיר את זכותם במגרשים המקוריים, ולא לכפות עליהם המרתם במגרשים חלופיים.

זאת ועוד: בסיכומיו, מפנה המושב להחלטה 959 של מינהל מקרקעי ישראל וטען כי "על פיה מתבצע כיום פרוייקט ההרחבה".

לדבריו, קודם להחלת החלטה 959 לא היה למבקשים כל עניין בקרקע, וכי "הם המתינו במתכוון ובמודע לכך כי מגרשים אלו יגיעו למצב בו ניתן לבנות בהם".

מאחר והחלטה 959 ניתנה ביום 04.02.03, הרי גם לפי טיעון זה, לא ניתן היה לממש את זכות הבניה לפני המועד בו ניתנה.

מכל מקום, מוסכם על מצהירי המושב, כי עד לשנת 2004 החזיקו בעלי הזכויות בחמשת המגרשים שבמרכז המושב בזכות ערטילאית שלא ניתן היה להוציאה מן הכוח אל הפועל ולתרגמה לבניה מחמת היעדר אישור התכנית על-ידי גורמי התכנון.

משכך, רק במועד האישור, הפכה זכותם הערטילאית של המבקשים לברת-מימוש ורק במועד זה היתה ניתנת לאכיפה. כפועל יוצא, יש להסיק כי רק במועד זה יכלו המבקשים לזכות בתביעתם, לו הגישוה.

משהוכח כי רוכשי זכות זו היו חסרי מעמד וחסרי יכולת להשפיע על ייזום תכניות בניה או קידומן, ומשיכולת זו הוקנתה רק לגורמים התכנוניים ולמושב עצמו, אין מניעה להחיל בעניין דנן את כלל הנאמנות הקונסטרוקטיבית המופעלת כ"שסתום" של צדק בדיני הקניין.
וכפי שנפסק ב- ע"א 1559/99 {שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, פ"ד נז(5), 49 (2003)}:

"...כך אין מניעה להכיר בנאמנות קונסטרוקטיווית תוצרת הארץ... אכן הנאמנות הקונסטרוקטיווית היא הנאמנות הכפויה מכוח הדין שעל דבר קיומה מכריז בית-המשפט - היא בגדר מושג שסתום בדיני הקניין.
היא מאפשרת עשיית צדק במקרים רבים שבהם הדינים הרגילים נוקשים מידי... השימוש בה נפוץ - בצורות שונות - במדינות המשפט המקובל, הן בהקשר של עסקאות מכר במקרעין והן בהקשרים רבים אחרים... אין איפוא מניעה לקלוט שוב את מוסד הנאמנות הקונסטרוקטיווית למשפטנו.
כאמור, אף מירבית המלומדים שעסקו בנושא תומכים בכך."

במקרה דלעיל עסקינן בהסכם מכר שנערך בין בעל-הבית לבין הדייר המוגן בשנת 1963, התמורה בגינו שולמה במלואה, הרישום בטאבו לא הועבר על-שם הקונה והתביעה בעניין הוגשה 33 שנה לאחר מכן.

בית-המשפט העליון דחה את טענת ההתיישנות בהסתמכו, בין היתר, על הלכת הנאמנות הקונסטרוקטיווית בין הצדדים הישירים, בקובעו:

"לצורך ענייננו, די שנקבע כי למיצער בהתקיים מצב שבו המחלוקת מתמקדת בין הצדדים הישירים לעסקת המכר או בין חליפיהם, וכשהרוכש מוכיח כי שילם את מלוא התמורה בעד הזכות הנרכשת, הזכות שביושר שקמה לרוכש להרשם כבעלים, מטילה על המוכר (או על חליפו), חובת נאמנות להעביר לרוכש את הזכות הרשומה בנכס."

בנוסף, אם נתבונן על המושב כעל נאמן שהחזיק בנאמנות עבור המבקשים את זכויות הבניה במגרש עד להשלמת הפרצלציה או עד לאישור תכניות הבניה, ואם יוכח, כי התמורה עבור הזכויות שולמה גם שולמה, הרי שמרוץ ההתיישנות כנגד המושב יתחיל רק ביום שבו יכפור המושב במעמדו כנאמן או בזכויות המבקשים, ואף יודיע למבקשים כי הוא כופר בזכויותיהם הנטענות.

במקרה דנן, לא הובאה כל ראיה להוכחת כפירת המושב בזכויות המבקשים. מטבע הדברים, אף לא הובאה כל ראיה להוכחת הדרישה כי המושב הביא לידיעת המבקשים את העובדה לפיה הוא כופר בזכויותיהם.

הראיות שהובאו בפני בית-המשפט בנושא זה מסתכמות בפרוטוקולים של ישיבות ועד המושב החל משנת 1969 ועד לשנת 1977, מהם עולה כי המושב הכיר בזכויות המבקשים, וכן פניות המבקשים עצמם למושב מעת לעת בהן נדרש זה האחרון לקדם את זכויות הבניה, ללא כל מענה לפניות אלו.

המבקשים טוענים כי, הסך של 2,000 ל"י שיקף את התמורה המלאה בגין רכישת זכויות הבניה על המגרש, בהתייחס למערכת היחסים בינם לבין המושב, כפי שהיתה נהוגה בעת ההיא. המושב טוען מנגד כי אין מדובר כלל ברכישת הזכויות, כי אם בתשלום דמי כניסה בלבד.

כתימוכין לטענה זו, מציין המושב, בין היתר, כי הסך ההסטורי של 2,000 ל"י מתבטא כיום, בתוספת הפרשי הצמדה למדד, ב- 12,161 ש"ח בלבד, ללמד לדידם כי לא יעלה על הדעת כי במחיר זעום שכזה יכלו המבקשים לרכוש את זכות הבניה במגרש, שעה שכיום שווי זכות שכזו, המגולם בתשלום דמי הפיתוח, מתבטא בסך של 160,000 ש"ח, לא כולל תשלום למינהל.

בית-המשפט לא קיבל טענה זו, שכן מן הראיות שהובאו בפניו עולה, כי מר הרשקו אכן רכש עבור בתו המבקשת את זכויות הבניה, להבדיל מתשלום דמי כניסה בלבד, וכי כל העת התבונן המושב על מר הרשקו או על המבקשים כעל בעלי הזכויות במגרש.

במסקנה זו תומכים הנימוקים המצטברים הבאים:

הנימוק הראשון הוא, בפרוטוקול המתעד את ישיבת ה- 18.11.69 בה הוחלט לאשר את בקשותיהם של מר הרשקו ומר פליישמן להקצאת מגרשים עבור ילדיהם כבנים ממשיכים, דובר מפורשות על רכישה, והפועל ר.כ.ש. מופיע בפרוטוקול ארבע פעמים:

"הוחלט. לשים מודעה ביה"כ על אפשרות של רכישת מגרש בשביל הילדים. גודל המגרש דונם ורבע. המחיר – 2,000 ל"י. תקופת הבניה על המגרש שלוש שנים. אם בעל המגרש לא מתחיל בבניה עד לגמר שלוש השנים מיום הרכישה, אזי הועד זכאי להחזיר לו את דמי הרכישה בלי תוספת ריבית ולקחת בחזרה את המגרש.
אם בעל המגרש התחיל בעבודת הבניה לפני תום שלוש השנים מזמן הרכישה, אולם..."

הנימוק השני הוא, בישיבת ועד המושב מיום 03.11.70, בה נדונו ממצאי המודד מהם עלה כי שטח המגרשים שהוקצו במרכז המושב הינו 1,420 מ"ר כל אחד, שעה שהתשלום נעשה בהסתמך על הנחה שגויה בדבר שטח של 1,250 מ"ר בלבד, דובר מפורשות על מכר ועל תמורה, להבדיל מדמי כניסה. וכך מצויין בפרוטוקול הישיבה:

"הוחלט. בזמנו מכר הועד הזכות ל- 5 חברים על 5 מגרשים בגודל 1,250 מטר כל חלקה תמורת 2,000 ל"י. כעת עם תכנון הפרצלציה מתברר כי במקום 1,250 מטר יהיה גודל החלקה 1,420 מטר. לכן הוחלט להטיל על החברים הנ"ל לשלם באופן יחסי עבור תוספת השטח."

הנה-כי-כן, אף לפי נקודת מבט של המושב, עסקינן במכר מגרש תמורת 2,000 ל"י.

הנימוק השלישי הוא, בשנת 1971 הגישו המבקשים בקשה להיתר בניה. בין היתר, צויין בה כי "בעלי הקרקע" של חלקה 94 הינם: הרשקו יוסף, פליישמן חיים, אברהם מרדכי ומושקוביץ דוד, וכי מבקשי הבקשה הינם: רחל הרשקו ואליהו פרידמן.

המושב חתם על בקשה זו בלא שום הסתייגות ובלא שהעלה טענה כלשהי בדבר אי תשלום התמורה או יתרתה.

הנימוק הרביעי הוא, ביום 15.07.73 שלח המושב למר הרשקו מכתב בו נדרש לפנות ערימת עפר, אותה ערם, על-פי הטענה, בשטח ציבורי הגובל במגרש 94, המכונה על-ידי המושב כמגרשו של מר הרשקו, וכאמור במכתב:

"... בזה הננו מבקשים מכב' לפנות את ערימת העפר שכב' שפך בשטח הציבורי בסמוך למגרשך..."

הנימוק החמישי הוא, במכתב מיום 24.12.75 ששלח המושב למר הרשקו, הודע לו כי עליו לשלם מס כפר החל מינואר 1976 בעבור המגרש נשוא העניין בלא שמוזכרת, ולו גם ברמז, כל טענה לאי תשלום התמורה, כולה או מקצתה, בגינו. המושב אף מתרה במר הרשקו ומזרזו להגיש את תכניות הבניה עד חודש אפריל 1976:

"... הנני להודיעך בזה כי החל מחודש ינואר 76' יחוייב חשבונך במס כפר עבור המגרש שקיבלת. כמו-כן, הנני להודיעך כי לפי החלטת הוועד הינך חייב להגיש תכניות בניה עד חודש אפריל 76'..."

הנימוק השישי הוא, ביום 18.01.77 דנו חברי ועד המושב בבעיה שנוצרה עקב ראיית המוסדות התכנוניים את השטח שבמרכז המושב, בגדרו מצוי מגרש 94, כשטח ציבורי ירוק, ובכוונתם לאשר בניה במתחם אחר בקצה המושב, אשר הצריכה את הסכמת בעלי המגרשים שבמרכז המושב להעביר את זכויותיהם למתחם החדש.

בין היתר, צויין בפרוטוקול, כי הוצע לחברים אברהם מרדכי, מוסקוביץ דוד, הרשקו יוסף, שוורץ צבי ושטרן דוד לקבל מגרש חלופי בתוך השטח החדש, אולם אלה הודיעו לועד "שהם מעוניינים להמשיך ולהחזיק בשטח הקודם" עד שתתאפשר הבניה, וכי הוועד "אישר זאת".

עוד צויין כי גם החבר יוסף הרשקו הביע את רצונו להישאר בשטח הישן והוועד החליט כי "דין הרשקו יוסף כדין כל אותם החברים שנשארים במקום הישן".

7 שנים לאחר תשלום הסך של 2,000 ל"י, התבונן הוועד על מר הרשקו כעל בעל הזכויות במגרש 94, ללא הסתייגות כלשהי.

הנימוק השביעי הוא, ביום 14.03.77 התכנסה ישיבת ועד המושב לדון בסוגיית חובת השמירה, בכל הנוגע לבעלי מגרשים שמסיבות כאלה ואחרות אינם מממשים את זכות הבניה. בין היתר, נדונה טענת מר הרשקו לפיה אין לחייב אותו בחובת שמירה הואיל ובשלב זה לא ניתן לבנות על המגרש.
ועד המושב אכן פטר את מר הרשקו מחובת שמירה, ועשה כן מחמת הסיבה לפיה לא מיועד המגרש לבניה, ולא מחמת טענה כלשהי לפיה לא שילם מר הרשקו את התמורה עבור המגרש או איבד את זכותו עליו.
הנימוק השמיני הוא, הטיעון לפיו שילמו המבקשים את הסך של 2,000 ל"י כדמי כניסה, איננו מתיישב עם פרוטוקול ישיבת ועד מאוגוסט 1971, לפיו ישלמו בני חברים סך של 500 ל"י כדמי כניסה וזרים- 800 ל"י.

דמי הכניסה, הסתכמו, איפוא, לכל היותר ב- 500 ל"י עובר לאוגוסט 1971, ומשכך, הסכום ששולם על-ידי המבקשים בסך 2,000 ל"י, הגדול פי 4 מהתעריף, שנה וחצי קודם לכן, אינו יכול להחשב כדמי כניסה.

הנימוק התשיעי הוא, טענת המושב לפיה לא יעלה על הדעת כי תמורת הסך של 2,000 ל"י רכשו לעצמם המבקשים את זכויות הבניה ומימנו את עלויות הפיתוח, נותרה טענה בעלמא משלא הובאה כל ראיה לעניין גובה "המחיר האמיתי" אותו אמורים היו המבקשים לשלם בגין הזכויות, על-פי הנטען.

המושב הסתפק בהצגת תחשיב המציג את הצמדת הסכום ההסטורי למדד המחירים לצרכן, ולא הביא כל ראיה בגין סכום אחר, אם בכלל, ששולם על-ידי רוכשים אחרים בעת ההיא.

מהפרוטוקולים עולה כי במועד הרלבנטי נרכשו זכויות הבניה ביחס לחמישה מגרשים במתחם המרכזי. סביר להניח כי בידי המושב היתה ראיה כלשהי למחיר ששולם על-ידי רוכשים אחרים בגין זכויות הבניה במועד הרלבנטי, או בסמוך לכך. ראיה שכזו לא הובאה בפני בית-המשפט.

כלל בסיסי בדיני ראיות קובע כי הימנעות מהבאת ראיה, האמורה להימצא ברשותו של הצד הנמנע, פועלת לחובתו.

מנגד, מעדויות המבקשים עולה כי, בשנת 1970 אכן הסתכם התשלום שהשתלם למושב בגין זכויות הבניה במגרש רגיל ב- 2,000 ל"י, בנוסף לסך של 4,000 ל"י שנדרש על-ידי המינהל, וכי התשלום בגין משק חקלאי הסתכם ב- 8,000 ל"י.

בית-המשפט דחה את טענת המושב לפיה דין התביעה להידחות מחמת התיישנות או שיהוי.

המבקשים הוכיחו כי שילמו בשעתו עבור זכויות הבניה במגרש 94, את מלוא התמורה שנדרשה בעת ההיא בגין זכויות הבניה, בכל הנוגע למערכת היחסים שבינם לבין המושב.

בנוסף, דחה בית-המשפט את טענת המושב לפיה הוחזרה למבקשים התמורה ששולמה בגין זכויות אלה או כי העסקה בוטלה.

קבלת טענת המבקשים מתייחסת אך ורק למערכת היחסים שבינם לבין המושב בכל הנוגע לזכויות הבניה על המגרש שנשא בשעתו את המספר 94, ואיננה מתייחסת כלל וכלל למערכת היחסים הרלבנטית בינם לבין מינהל מקרקעי ישראל, וכן לחובות הדיווח והתשלום לרשויות המס או תשלומים אחרים על-פי חוק.

לסיכומו-של-דבר, בית-המשפט קיבל את התביעה.

ב- ה"פ (ת"א) 198/06 {אלברט כהן נ' מצליח מושב עובדים להתיישבות חקלאית שתופית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.07)} נקבע:

המבקש הינו אחד משבעת בניה ויורשיה של המנוחה עיישה כהן ז"ל, אשר התגוררה כבעלת זכויות במשק, או בנחלה, מס' 7, במושב מצליח.

במותה הותירה אחריה המנוחה {אשר ירשה את חובות המשק מבעלה שנפטר לפניה} חובות לאגודה השיתופית של המושב {להלן: "המשיב"}.

בין יורשי המנוחה לבין המשיב התקיימו דיונים בפני המשקמת, עו"ד אסתר פרונט, לפי חוק ההסדרים במגזר החקלאי-המשפחתי- 1992, אשר בסופם {בהחלטה מיום 09.06.97} נקבע שיעור חובם של היורשים למשיב.

לצורך מימוש החוב מונו כונסי נכסים והוטלו עיקולים וצווי מניעה על-ידי המשקמת במסגרת הסמכויות שהוקנו לה בחוק הנ"ל, אך החוב לא נפרע עד היום.

כיוון שכך, וכיוון שכונסי נכסים קודמים התפטרו מתפקידם, מונו המשיבים 2 ככונסי נכסים, הם הוסמכו לתפוס את המשק ולממש אותו, לפי הוראות חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, לשם פרעון חוב המשק, היינו חובם של יורשי בעלת החוב עיישה כהן ז"ל, למשיב.

בשלב זה כאשר כונסי הנכסים עומדים, כנראה, למכור את המשק "התעורר" המבקש והגיש בקשה לביטול כל ההחלטות שניתנו על-ידי המשקמת באשר למינוי כונסי נכסים ומכירת המשק על ידם.

הבקשה הוגשה ב- 26.01.06, היינו כ- 6 חודשים לאחר שהמשקמת נתנה את החלטתה האחרונה ביום 20.07.05.

איחור זה בהגשת הבקשה, שהוא משמעותי יותר, והימנעותו של המבקש לבקש הארכת מועד להגשת הבקשה לביטול הפסק או החלטות המשקמת - די באלה כדי להביא לדחיית בקשתו.

לפי סעיף 27 לחוק הבוררות החל בעניין דנן יש להגיש בקשה לביטול פסק או החלטת בורר או משקם לא יאוחר מ- 45 יום מיום מתן ההחלטה. בקשת המבקש הוגשה, כאמור, זמן רב לאחר המועד הקובע ולפיכך דינה להידחות.

דין דחיית הבקשה מטעם זה חל, כמובן, אף על החלטות המשקמת שניתנו מוקדם יותר, אשר אף אותן תוקף המבקש בבקשתו.

דין הבקשה לדחיה אף לגופה.

טענתו כי המשקמת חרגה מסמכותה משלא דחתה דרישת חוב שהתיישן וכשמינתה כונס נכסים על המשק שאינו שייך כלל לעזבון, אלא לו עצמו בלבד, כבן ממשיך - טענה זו לא נטענה כלל על-ידי המבקש בפני המבקשת.

לציין כי המבקש כלל לא טרח להופיע לדיונים שהתנהלו בפני המשקמת, על-אף שהוזמן לדיונים אלה מספר פעמים יחד עם שאר אחיו - יורשי המנוחה.

בהופעתו היחידה בפני המשקמת הבהיר לה כי:
"הייתי רוצה להגיע להסדר שיפתור את כל הבעיה גם של תוך המשפחה וגם של החובות במשק ולצורך זה רצוי שגם אחיי ואחותי יתייצבו בפני המשקמת."

בדברים אלה אין כל זכר לטענתו בדבר זכויות בלעדיות שיש לו במשק כבן ממשיך, או בדבר התיישנות החוב.

מדוע, אם כך, חרגה המשקמת מסמכותה, כאשר קבעה את שקבעה לאחר מספר דיונים שהתקיימו לאחר מכן בהיעדרו של המבקש {שהוזמן כדין} ובנוכחות שאר יורשי המנוחה.

המשקמת דנה על-פי הסמכות שהוקנתה לה בחוק בהיקף החוב ובשיוכו, על יסוד העובדות והנסיבות שהוצגו בפניה.

יש לציין כי, טענת המבקש בדבר מעמדו כבן ממשיך בעל זכויות בלעדיות במשק מתבררת בפני ערכאה אחרת במסגרת סכסוך בינו לבין אחיו היורשים.

אף בטענתו כי נפלה טעות גלויה על פני הפסק, או ההחלטות, ולפיכך מוסמך בית-המשפט לבטלם לפי סעיף 28(א)(3) לחוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי - 1992, אין ממש.

המשקמת ראתה במשק, או בנחלה כולה, כנכס של העזבון ולפיכך הסמיכה את כונס הנכסים למכרו לשם פרעון החוב למשיב. את שיעור החוב קבעה לאחר שקיימה מספר דיונים בעניין זה. קביעתה זו אינה מצביעה על טעות גלויה שנפלה בהחלטה, או בפסק, שכן במהלך הדיונים לא נטען בפניה כלל, לא על-ידי המבקש ולא על-ידי אחרים, כי הזכויות במשק אינם של העזבון אלא של המבקש כבן ממשיך.

הדיונים בפני המשקמת התקיימו מכוח חוק ההסדרים ונועדו להסדיר חובות המשק {משק מס' 7 במושב} שנצברו, אם לזכות המשיב ואם לזכות אחרים, על-פי הוראות החוק {ולא את חובות העזבון כטענת המבקש}. משכך לא ניתן לומר כי טעתה המשקמת או כי נפלה טעות גלויה בפסק או בהחלטותיה.

אף בטענת המבקש לפיה החלטת המשקמת למנות ככונסי נכסים למשק את המשיבים 2, המייצגים את יורשי העזבון {למעט המבקש} היא פסולה ונוגדת את עקרונות הצדק ותקנות הציבור, ואין בה ממש.

משקבעה המשקמת כי המשק שייך לעזבון ויש לפרוע את החוב על-ידי מכירתו, מתקבל על הדעת ואף מתבקש למנות ככונסי נכסים את באי-כוח מירבית היורשים אשר הסכימו לכך. כך אף אם אלה מסוכסכים עם המבקש.

מכל מקום, לא ניתן לומר כי מנוי זה של כונסי נכסים נוגד את תקנות הציבור ועומד בסתירה עמוקה לתפיסות היסוד של החברה {ראה רע"א 3680/00 אהרון גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6), 605 (2003)} משכך לא קמה למבקש עילה לביטול פסק-המשקמת או החלטותיה מכוח הוראת סעיף 24(9) לחוק הבוררות.

טענות נוספות שהעלה המבקש אינן מבססות, אף הן, את קיומן של עוולות המצדיקות את ביטול החלטות המשקמת לפי סעיף 24 לחוק הבוררות או סעיף 28 לחוק ההסדרים הנ"ל.
בהקשר זה יש לציין כי, בעצם העלאת הטענה כי לא ניתנה לו הזדמנות להעלות את טענותיו בפני המשקמת, יש משום עזות מצח, אם לא למעלה מכך, לנוכח העובדה כי הוא נמנע, מיוזמתו, מהופעה בפני המשקמת על-אף שהוזמן לדיונים, ידע על קיומם וניתנו לו מספר הזדמנויות לשטוח בפניה את טענותיו.

בית-המשפט דחה את בקשות המבקש לבטל את פסק המשקמת והחלטותיה,
ואישר את הפסק וההחלטות הנ"ל.

ב- ת"א (נצ') 742/03 {עליזה אופיר נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.07)} נקבע כדלקמן:

משק מספר 28 במושב תל עדשים הוקם על-ידי הוריו של המנוח עמיהוד אופיר ז"ל. במשך השנים, משבגר עמיהוד ונישא לתובעת, עליזה אופיר {להלן: "עליזה"}, הועבר המשק אליהם. אף עמיהוד ז"ל ועליזה בגרו, ובתורם, החליטו להעביר את המשק לבתם - ענת אליהו, {להלן: "ענת"} ולבעלה המנוח משה אליהו ז"ל.

העברת הזכויות מעליזה ובעלה המנוח לענת ובעלה המנוח נעשתה בשנת 1982, על-פי הסכם שצורף כנספח לתצהירה של עליזה. על-פי הסכם זה, הועבר המשק תוך שימור זכויותיהם של עליזה ועמיהוד ז"ל, להמשיך ולהתגורר בביתם שעל המשק, עד אריכות ימים ושנים.

משה המנוח, היה אדם רב פעלים, אשר הקים עם ענת עסקים רבים ומגוונים. נראה כי מירבית העסקים לא צלחו, המשק החקלאי אשר נוהל על המשק קרס אט-אט, עד כי המשק חדל להיות נחלה חקלאית, ואילו עסקים אחרים שהתנהלו, רובם בתחום הסחר בגרוטאות וברזל, אף הם לא צלחו, כך שבני הזוג ענת ומשה שקעו בחובות כבדים.

נוכח חובותיהם התופחים של בני הזוג אליהו, ביקשו בני הזוג למכור את המשק, לצורך השגת מקור למימון חובותיהם, לשם כך הגה המנוח משה רעיון לפיו המשק ימכר לבני הזוג מאיר וצילה גרויסמן - כאשר מאיר היה פועל בעסק - ובשלב מסויים אף הועבר אליו העסק, בדרך ובנסיבות שאין אכסניה זו נועדה להבהירן - וזאת תמורת סכום בשקלים השווה ל- 750,000$ על-פי חוזה מיום 15.03.00, אשר נערך באמצעות עורך-דין.

לצורך מימון העסקה, התקשרו בני-הזוג גרויסמן עם הנתבע מספר 1, בנק לאומי למשכנתאות בע"מ {להלן: "הבנק"}, וקיבלו ממנו הלוואה על סך 1,500,000 ש"ח. סכום ההלוואה הועבר ברובו לבני הזוג אליהו. סך 129,605 ש"ח הועבר למנהלת ההסדרים במגזר החקלאי, לצורך פרעון חוב למשקם שעל-פי חוק זה, ואילו היתרה בסך של 410,000 ש"ח הועברה לידי העורך-דין - לצורך פירעון חובות בגין העסקה והסרת עיקולים שרבצו על המשק.

התשלומים השוטפים לפרעון חוב המשכנתא נפרעו משך תקופה מסויימת מתוך כספי העסק המשפחתי - אשר עבר לניהולו של גרויסמן, וזאת עד חודש פברואר 2002, עת קרס העסק כולו, וגרויסמן חדל לפרוע את החובות.

יש לציין כי, בבתי המגורים שעל המשק המשיכו להתגורר בבית אחד, בני הזוג אופיר, כאשר בשנת 2001, נפטר עמיהוד לבית עולמו, ואילו בבית השני המשיכו להתגורר ענת ומשה ז"ל.

בשלהי שנת 2001 התגרשו בני הזוג אליהו זה מזה. זמן קצר לאחר-מכן, בסוף חודש ינואר 2002, הצית משה אליהו ז"ל את בית מגורי המשפחה, עליו ועל ענת. ענת ניצלה כשרק כותנתה לגופה, ואילו משה נפטר כתוצאה מכוויות קשות שנכווה בכל חלקי גופו.
לאחר כל הדברים האלה, משלא נפרעו תשלומי חוב המשכנתא, פתחו בנק לאומי בהליכים למימוש המשק לשם פירעון ההלוואה שניתנה לבני-הזוג גרויסמן.

הגב' עליזה אופיר הגישה תביעה נגד הבנק, כונסי הנכסים, ה"ה גרויסמן וענת. תביעה זו, נשענה על החוזה משנת 1982, שבין ה"ה אופיר לה"ה אליהו. בתביעה עתרה עליזה לסעד של הצהרה, לפיו הינה זכאית להמשיך ולהתגורר בבית מגוריה עד אחרית ימיה, וכי המשכון אשר נעשה ביחס למשק הינו בטל, שכן הינו מנוגד להוראת סעיף 2 לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), התשכ"ז-1967.

הגב' ענת אליהו הגישה תביעה נגד הנתבעים דלעיל {למעט היא עצמה} בה תבעה סעד של הצהרה כי הינה בעלת הזכויות היחידה במשק, וסעד של צו מניעה קבוע, אשר ימנע את פינויה מן המשק.

בעוד אשר עליזה סומכת תביעתה על זכותה להמשיך ולהתגורר במשק, בפיה של ענת טענות רבות, על שום מה אין מעשה המכירה ומעשה משכון המשק, תקפים כלפיה, ויש לבטלם.

לטענתה של ענת, כל העסקה עם בני הזוג גרויסמן היתה עסקה פיקטיבית, אשר איש לא התכוון לבצעה, ועובדה היא כי גרויסמן אף לא דרשו את החזקה במשק.

ענת מוסיפה וטוענת כי רצונה החופשי נשלל הימנה, עקב לחץ כבד שהופעל עליה, על-ידי משה, בעלה המנוח, אשר היה אדם שתלטן, בעל אישיות חזקה ודורסנית, אשר הפעיל כלפיה משטר טרור, באופן אשר שלל את רצונה החופשי, ומנע ממנה כל אפשרות להתנגד להעברת המשק לגרויסמן.

לטענתה, ההסכם שנעשה עם גרויסמן, הינו הסכם למראית עין בלבד, אשר נועד לגיוס כספים בלבד, ולא לצורך העברת המשק לגרויסמן. עובדה היא כי לא ננקטו כל הליכים לשם השלמת העסקה ומסירת החזקה במשק לידי גרויסמן. אף לא ניתנה הסכמת הגורמים הנדרשים לשם כך - ועד המושב ומינהל מקרקעי ישראל.

העסקה אף מהווה משום "שימוש חורג" האסור לפי חוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע ובמים), התשכ"ז-1967.
על-כן, אין החוזה אלא חוזה בטל, כמצוות סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שכן, אין בו כדי להביע את רצונם האמיתי של בעלי הדין, אשר לא התכוונו להעברת זכויות במשק - אלא רק כדי להביא לכך שהבנק יסבור כי היתה העברת זכויות כאמור, ויתן מכספו לגרויסמן, על-מנת שזה יעבירם למשה לצורך מימון עסקיו.

מוסיפה ענת וטוענת כי הואיל וזכויותיה במשק לא מושכנו לבנק, על-פי שטר משכון תקף, אין זה רשאי לפנותה על דרך של פניה להוצאה לפועל.
טענה נוספת שבפיה של ענת היתה, כי הבנק התרשל במהלך העסקה, כיוון שלא בדק את דרך מימושה, ולא למד כי לא בוצעו כל הליכים להשלמתה, כגון מסירת חזקה, דיווחים לרשויות השונות, וכיוצא באלה.

מוסיפה ענת וטוענת, כי חתימתה על ההסכם עם גרויסמן נעשתה שלא מרצונה החופשי. הסכמתה לעסקה לא היתה אמיתית. לפיכך "נשמט היסוד הרציונלי ונפגע התוקף המוסרי של קיום החוזה". על-כן, זכאית היא לבטלו ודין התביעה כדין הודעת ביטול.

טענה אחרונה שבפי ענת הינה כי הינה זכאית לדיור חלופי, וכזה לא הובטח לה על-ידי הבנק.

מובן, כי הבנק חולק על טענותיה של ענת. גבי דידו נערכה עסקה כנה ואמיתית, על-פי כל הכללים הנוהגים, לאחר שנעשו כל הבדיקות הנדרשות בטרם התקשרות. ענת היתה מודעת היטב לעסקה וטיבה, וחתמה עליה מרצונה החופשי, תוך שהיא עצמה מקבלת תמורה כספית גבוהה ביותר.

ביחס לזכויותיה של עליזה, טוען הבנק, כי זכויותיה נסוגות בפני זכויותיו הקנייניות. עליזה נמנעה לדאוג לביסוס זכותה על-ידי רישום הערת אזהרה על המקרקעין עליהם מצוי המשק. על-כן, היא מנועה מלטעון כנגד זכויותיו של הבנק, אשר נרכשו בתום-לב.

עוד טען הבנק, כי בני הזוג אליהו רשאים היו למכור את הזכויות במשק על-פי סעיף 13 להסכם משנת 1982, אשר לא שלל את זכויותיהם של בני הזוג אליהו לעשות דיספוזיציות במשק.

אף בני הזוג גרויסמן טוענים כי העסקה שבינם לבין בני הזוג אליהו הינה עסקה אמיתית. הם שילמו את מלוא התמורה על-פי החוזה שבין בעלי הדין, ולשם כך גייסו את כל חסכונותיהם ונטלו משכנתא. הם לא ידעו, ולא היה עליהם לדעת, על זכויותיה של עליזה, וכי זכויותיהם גוברות על זכויותיה.

על פניו, נראה החוזה שבין ה"ה גרויסמן כחוזה תקין וראוי. עורך-הדין אשר ערך את החוזה, זומן לעדות, לצורך הבהרת נסיבות כריתת החוזה. עדותו היתה פשוטה וחד-משמעית. על-פי עדות זאת, לא נחזה איש מבעלי הדין כאילו הינו מבצע את העסקה תחת כפיה.

למעשה, פרט לעדותה היחידה של ענת, לא נשמעה כל עדות, ולא הובאה כל ראיה ממקור אובייקטיבי, לפיה אכן הופעל עליה לחץ, אשר הביא לשלילת רצונה החופשי.

אף לא הובאה כל עדות, ממנה ניתן ללמוד כי העסקה היתה פיקטיבית. נהפוך הוא. עדותם של בני-הזוג גרויסמן מלמדת כי השניים אכן התכוונו לרכוש את המשק ולשם כך השקיעו את חסכונותיהם, נטלו משכנתא, שעבדו אף את בית מגוריהם בנצרת עילית ודירה נוספת בחדרה.

אמנם, ענת טענה כי הלחצים שהופעלו עליה על-ידי בעלה המנוח היו סמויים מן העין, אך מנגד, חקירתה העלתה כי היא אכן עמדה לצידו של בעלה, ידעה - לצורך מה נערכה העסקה, וכי פעלה בעצה אחת עם בעלה.

במסגרת חקירתה הנגדית, הודתה ענת כי אכן "היתה זו סוג של מכירה".

אמנם, ענת ניסתה, בעת חקירותיה הנגדיות, לעמוד על גרסתה כי לא היתה כל כוונה להתקשר בעסקה אמיתית, אך אגב חקירתה חלחלו העובדות הנכונות - לפיהן ידעה במדוייק על מהותה של העסקה, הבינה את משמעותה, ועמדה לצידו של בעלה.

נכון אמנם, כי על-פי עדותה של ענת, הן בתצהיר עדותה הראשית, והן בחקירתה שכנגד, עולה מסכת יחסים טעונה בינה לבין בעלה, אשר הטיל עליה את אימתו, עד כי פעלה מתוך פחד מוות. עם-זאת, היא מעידה אף כי היתה לצידו כאשר נזקק לה.

נכון אמנם כי בעלי הדין לא פעלו למימוש העסקה לאלתר, לא דיווחו עליה, לא שילמו את המיסים ואף לא פעלו למסירת החזקה. אולם, בית-המשפט לא רואה בדרך פעולה זו משום ראיה לכך שבעלי הדין אכן לא התכוונו לביצוע העסקה.
כידוע, דיווחים על ביצוע עסקה כאמור, הן למינהל מקרקעי ישראל והן לרשויות המס, כרוכים בתשלום מיסים, דמי הסכמה וכיוצא באלה. נראה, כי אי-הדיווח נבע מן המצב הקשה אליו נקלעו בני הזוג אליהו ולא מסיבות אחרות.

ואילו ביחס להעברת החזקה במשק, הרי התשובה לכך מצויה בעדותו של מאיר גרויסמן, אשר העיד כי לא חפץ במשק עצמו, אלא בזכויות הנדל"ן הכרוכות בו - אשר בשאיפתו היה לנצלן לצורך הקמת מעונות סטודנטים, מבני מלאכה, ותחנת דלק.

שני בני הזוג גרויסמן העידו, כי היה ברור להם שעליזה אמורה להתגורר בביתה שעל המשק.

בנסיבות אלה, בית-המשפט לא שוכנע כי כוונת הצדדים לא היתה להתקשר בעסקה שעל-פי המסמכים עליהם חתמו.

באשר לטענה כי המדובר בחוזה למראית עין, הרי ב- רע"א 2550/01 {בירס שמאל ואח' נ' משכן - בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ ואח', תק-על 2002 (3) 384, (2002)} נדון מקרה, בו נקבע כי חוזה המכר היה חוזה למראית עין.

בית-המשפט המחוזי קבע, כי לאור הוראת סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, תקף החוזה כלפי הבנק, שהסתמך עליו בתום-לב. בית-המשפט העליון חזר על קביעה זו ללא הסתייגות.

ואכן סעיף 13 לחוק החוזים קובע:

"חוזה למראית עין
חוזה שנכרת למראית-עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה."

ומכאן שאין ענת זכאית להסתמך על בטלותו של החוזה, שעה שהבנק נתן, בהסתמך עליו, אשראי כספי בשיעור לא מבוטל.

וכך אף נמצא ב- רע"א 9182/00 {עזבון דייפני רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, תק-על 2004(4), 1160 (2004); וכן ע"א 1679/01 משכן - בנק פועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2), 145 (2002)}.

כאמור, נוכח דברי עדותה של ענת, כפי שנותחו לעיל, בית-המשפט אינו סבור כי ענת נשאה בנטל זה, לא גבי נפקותו של החוזה ולא גבי התחייבותה כלפי הבנק, במסמך ההתחייבות כלפיו, עליו חתמה בפני עורך-הדין.

לטענת בית-המשפט, ענת לא תוכל אף להישמע בטענה כי למעשה, נוכח הלחץ שלחץ עליה בעלה והאימה בה היתה אחוזה נוכח איומיו, נשלל כוח רצונה, עד כי נאמר כי לא היה לה כוח רצון משל עצמה, ובשל כך יש לומר כי לא נוצר כלל מפגש רצונות, באופן בו עומדת לה טענת "לא נעשה דבר" (non est factum).

נכון אמנם, כי נוכח הפסיקה החדישה, כיום אין חולק על כך כי טענה זו עומדת, באופן עקרוני, בשיטת המשפט שלנו, לצד חוקי החוזים {ע"א 8163/05, הדר חברה לביטוח נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.07)}.

אלא, שעל-מנת שבעל-דין יעמוד בנטל להוכיח טענה מעין זו, על הטוען לעמוד בשני תנאים קשים ביותר, כדלקמן:

התנאי הראשון, כי הופעלה עליו כפיה קיצונית ביותר, אשר שללה לחלוטין את יסוד הבחירה שלו.

התנאי השני, היעדר רשלנות מצידו של הנכפה, אשר חתם על החוזה בשעה שלא היה ביכולתו להבין את טיבו של המסמך עליו חתם.

שני יסודות אלה נדרשים להוכחה ברמה גבוהה של הוכחה.

נטל ההוכחה כאן כבד עד כדי נטל מוגבר של הבאת ראיות פוזיטיביות ברמה של "אפשרות קרובה", כפי שנראה ב- ע"א 1548/96 {בנק איגוד לישראל נ' זהבה לופו, תק-על 2000(2), 1566, (2000)}:
"זאת ועוד: הנטל להוכחת טענת "לא נעשה דבר" הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים. שכן "בדרך-כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב.
חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (כב' השופט יואל זוסמן ב- ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2), 113, 117 [להלן: "ע"א שוויץ"]). על המעלים טענת אפסות לסתור חזקה זו, ולהוכיח את גירסתם בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה. ראו והשוו ע"א 89,84/80 קאסם נ ' קאסם, פ"ד לז(3), 60; ע"א 624/88 גולד נ' מעוז, פ"ד מד(1) 497."

ומוסיף בית-המשפט, כי כאשר העדות באה מפה אחד - ובעל ואישה נחזים, לעניין זה, כפה אחד - הרי זוהי עדות יחידה הטעונה נימוק מיוחד, המצדיק הכרעה על-פי גרסת עד יחיד מעוניין.

בפרשת הדר {ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.07)}, קבע בית-המשפט העליון, כי גם אם נתקיימו הנסיבות המקימות טענת "לא נעשה דבר" הרי על בית-המשפט לעשות את האיזונים הראויים וביניהם, עליו לשקול את הנימוק, הנראה בעיני בית-המשפט כנימוק עיקרי ובעל חשיבות במקרה דידן, והוא, האם שינה הצד שכנגד לחוזה את מצבו לרעה כתוצאה מהסתמכותו על החוזה.
ברי, כי במקרה דנן שינו הן גרויסמן והן הבנק את מצבם לרעה, בצורה ברורה, שעה ששלמו לבני-הזוג אליהו ממון רב בהסתמך על החוזה.

הערה נוספת: טענותיה של ענת נטענות כאילו היא המתקשרת היחידה בחוזה, והינה בעלת הזכויות היחידה במשק. התנהלות זו אינה ראויה, שכן, לענת רק מחצית מן הזכויות במשק, בעוד המחצית השניה היתה שייכת לבעלה המנוח.

לא נטען כי על בעלה הופעלו כפיה או לחצים שהם, אשר שללו את רצונו החופשי. על-כן, גם לו היה מקבל בית-המשפט את טענותיה של ענת, הרי אלה מתייחסות אך ורק למחצית הזכויות במשק. בכל מקרה, בית-המשפט לא קיבל את התביעה ככל שהיא מתייחסת לחלקי עזבונו של המנוח משה.

לסיכום, טענותיה של ענת לא התקבלו על-ידי בית-המשפט, לא באשר לכפיה שנכפתה, ולא באשר לעובדת היות העסקאות שבין בעלי הדין - עסקאות למראית עין. המדובר בעסקה של ממש, במהלכה הועברו כספים רבים מיד ליד, כאשר ענת היתה מודעת למהות העסקה ואף קיבלה במו ידיה, את כספי התמורה.

על-כן, אין מקום לביטול החוזה, ואף לא לבטל את התחייבותה כלפי הבנק.

בתביעתה של עליזה, אמנם, היא התקשתה להציג את החוזה משנת 1982 שבינה ובעלה לבין ה"ה אליהו, אך הציגה, למן הרגע הראשון טיוטות של החוזה.

החוזה הוצג על-ידי עליזה, במצורף לתצהירה וכמי שחתומה עליו, ובעלי הדין האחרים לא התנגדו להגשת מסמך זה. על-כן, נקבע כי, החוזה מיום 20.09.84, הנספח לתצהיר של עליזה, הינו נוסח החוזה הסופי והמוסכם.

בהסתמך על חוזה זה, או על ההסכמות המוקדמות לו, על-פי הטיוטות שהוחלפו בין בעלי הדין, הועבר המשק על-שם ה"ה אליהו.

נראה, כי ההסכמות האמורות אף הובאו לידיעת ה"ה גרויסמן. אמנם, אלה התכחשו בתחילה לידיעתם אודות הסכמות אלה בתצהירי עדותם הראשית, אך בעדותם בעל-פה חזרו בהם מהתכחשותם זו והעידו, כל אחד מהם בנפרד, כי היו מודעים לזכויותיה של עליזה, והסכימו להן.

למעשה, בקבלם את הזכויות במשק, הסכימו ה"ה אליהו להכפיף את זכויותיהם ולגרוע מן הזכויות שקיבלו, על דרך של הענקת זכות מגורים, שאינה אלא מתן רשות בלתי הדירה לה"ה אופיר.

רשות זו גרעה מזכויות החכירה של ה"ה אליהו. על-כן, לא יכלו אלה למכור אלא את אשר היה להם - דהיינו זכויות חכירה לדורות, הכפופות לזכויות הרשות שהוענקו לה"ה אופיר.

על-פי הפסיקה, משניתן רישיון בלתי-הדיר כגון זה, הרי הוא מחייב גם את רוכש הנכס מידי נותן הרישיון.
הסוגיה נדונה ב- ע"א 7139/99 {אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27, 36-35 (2004)}, מפי כב' השופטת דורנר:

"אך במציאות הכירה, כאמור, הפסיקה - גם לאחר קבלת חוק המקרקעין - ברישיון בלתי-הדיר, הפועל כלפי צד שלישי.
כך, למשל, ב- ע"א 588/81 צ'יזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1), 321, נפסק, כי יורשיו של בעל מקרקעין - שעל-יסוד התחייבות לבתו לתת לה מבנה שעל חלקתו כדי שתגור בו עם משפחתה, השקיעה הבת במבנה כספים רבים, הפכה אותו לבית מגורים והתגוררה בו ברשות אביה במשך שנים - אינם רשאים לבטל את הרשות, שהפכה לבלתי-הדירה, כפי שהאב המנוח לא היה רשאי לבטלה."

ולמטה מזה:

"נראה לי, על-יסוד היקש, כי סעיף 9 מעניק אף לבעל הרשיון הבלתי-הדיר - שעוצמת האינטרס שלו שווה, למצער, לאינטרס של מי שהתקשר בעסקה לרכישת מקרקעין - עדיפות על פני עיקול, שהוטל על-ידי נושהו של בעל הזכות במקרקעין.
בדומה למי שמתחייב למכור את המקרקעין, שזכויותיו הופכות כפופות לזכויות הקונה, כך גם זכויותיו של מי שהעניק את זכות השימוש כפופות לזכות בעל הרישיון, וכשם שהמעניק את זכות השימוש אינו רשאי לחזור בו ממנה, כך אין לנעבר, ובענייננו למעקל - להוציא הרוכש בתמורה או בתום-לב בעסקה שהסתיימה ברישום - הכוח לטרוף את המקרקעין, הכפופים לרישיון הבלתי-הדיר, מידיו של החייב."

לדברים אלה מסכים אף כב' השופט ריבלין {כתארו אז}, בעמ' 47:

"אין חולק, כי זכות רישיון בלתי הדירה יכולה להישמר גם כנגד רוכש מאוחר של המקרקעין, אם הלה הסכים לכך (ראו גם: ע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט(3), 693).
לשם כך, אין צורך, כמובן, בקונסטרוקציה המשפטית של השתק (או של זכות "מעין קניינית"). ניתן לראות ברוכש כזה, כמי שהעניק בעצמו את הרישיון."

ברי, כי הדברים חלים גם ביחס להתנגשות זכויות בר-רשות עם זכויות בעלות תוקף קנייני, שלא כפי שמנסה הבנק לאבחן.

בית-המשפט במקרה דנן לא מצא אף מקום לטענה כי, אופיר מנועה מלטעון לזכויותיה כנגד הבנק, שכן לא טרחה לרשום הערת אזהרה לזכותה. נכון אמנם, כי על-פי האמור ב- ע"א 2643/97 {גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)}, קיימים מקרים שבהם יושתק רוכש מקרקעין, אשר ישן על זכויותיו ולא רשם הערת אזהרה במקרקעין, כלפי רוכש מאוחר יותר.

אולם, הדברים נאמרו בנסיבות בהן אכן נוצר השתק כאמור. בית-המשפט סבור כי במקרה דידן, ממילא לא ניתן לרשום הערת אזהרה גבי חוזה המעניק רשות שימוש - זכות שאינה מסווגת כזכות במקרקעין על-פי הוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

ושנית, שונה מצבו של רוכש נכס פנוי, אשר המוכר אינו תופס את החזקה בו דרך קבע, כאשר אדם, המסתמך בתום-לב על המרשם, לא יוכל לדעת כי נעשתה בנכס עסקה קודמת, מאשר מצב, בו מדובר בנכס המוחזק על-ידי דייר. במקרה כגון זה, עצם המגורים בנכס מהווה הערת אזהרה, כלפי כולי עלמא - כי הנכס מוחזק על-ידי פלוני, אשר יש לבדוק את זכויותיו.

במקרה דידן ידע הבנק כי על המשק קיימים מספר מבני מגורים. שכן, כך נרשם בחוות-דעת השמאי שהועברה אליו קודם שיתן את המשכנתא. במקרה מעין זה, חייב היה הבנק, כגוף בעל ניסיון, ידע וכלים הולמים, לבדוק מי מתגורר במבנים שעל המשק.

בית-המשפט משוכנע כי פקידי הבנק יודעים, או אמורים לדעת, כי במושבים, ובמיוחד בוותיקים שבהם, מתגוררים, דרך-כלל, מספר דורות, לרבות הורים ובנים ממשיכים, וכי חובה לברר - כאשר נדלקת נגד עיניו נורה, בדמות חוות-דעת שמאית כגון זו שבפניו - מהם זכויותיהם של המחזיקים ביחידות הדיור הנוספות שעל המשק.

נוכח כל האמור, בית-המשפט נעתר לתביעתה של עליזה, וקובע כי הינה זכאית להמשיך ולהתגורר בבית מגוריה שעל המשק, שמספרו 28 במושב תל-עדשים, עד אריכות ימיה ושנותיה.

נאסר על הבנק וכל הפועלים מטעמו לנקוט כל הליכים לשם פינויה.

ב- ה"פ (חי') 76/05 {כפר יהושע/מושב עובדים להתיישבות חקלאית נ' יואל ולך, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.07)} נקבע כך:

המבקשת, כפר יהושע, היא מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, הרשום כאגודה שיתופית בישראל {להלן - "המבקשת" או "אגודת כפר יהושע" }.
המשיבים 1 ו- 2 הם אחים, שחתמו יחד עם הוריהם המנוחים, אורה ובנימין ולך {להלן: "בני הזוג ולך"} על ההסכם נשוא המרצת פתיחה זו שנעשה עם המבקשת.

המשיבה 3 היא אחותם של המשיבים 1 ו- 2, בתם של בני הזוג ולך. המשיבים 1-3 הם יורשיהם של בני הזוג ולך.

המשיב 4 הוא עזבונו של המנוח, בנימין ולך, שיוצג על-ידי מנהל העיזבון, עורך-דין היים.

ביום 26.07.87 נחתם הסכם בין בנימין, משה ויואל ולך {להלן: "המוכרים"} לבין המבקשת למכירת משק חקלאי {להלן: "המשק"} ביישוב גן שומרון.

ההסכם התייחס למשק, על בית מגורים שבו, למבני המשק, לציוד {בעיקר לולים שהיו ממוקמים מחוץ למשק} והזכויות למכסות ביצי רביה. המשק השתרע על חלקה מס' 178 בגוש 10080.

ההסכם נחתם על-ידי המוכרים, שנעזרו בשירותיו המשפטיים של עורך-דין היים וכן ברואה החשבון, יוסי הורוביץ, ובכלכלן, אוריאל פרידמן, אשר ייעצו למשיבים בפן של המיסוי.

אגודת כפר יהושע פעלה באמצעות מרכז המשק, העד בן צבי, אשר ניהל מטעמה את המשא-ומתן לקראת חתימת ההסכם והוא אף חתם עליו בשמה.

המבקשת נעזרה גם היא בייעוץ משפטי לעריכת ההסכם, של עורך-דין ינובסקי.

ההסכם התייחס באופן שונה לבית המגורים וחלקת המקרקעין עליה הוא בנוי לבין שאר הרכוש והזכויות, והכוונה ללולים ולמכסות ביצים לרביה. נקבע כי בני הזוג ולך יהיו רשאים להמשיך להחזיק ולהשתמש בבית המגורים כל עוד יחפצו בכך, אולם הם ישאו בהוצאות האחזקה, השימוש והתיקונים בבית.

כן נקבע שבית המגורים יימסר במועד שייקבע על-ידי בני הזוג ולך, בהודעה של 60 ימים מראש. לאחר פטירתם מחוייבים חליפיהם, על-פי ההסכם, ליתן הודעה תוך 90 ימים ממועד פטירת בן הזוג האחרון, והמבקשת רשאית לרכוש את בית המגורים וחלקת האדמה עליה השתרע המשק {ששטחה כשישה דונמים}.

עם העברת הבית לידי המבקשת, יהיה עליה, על-פי ההסכם, לשלם את התמורה שנקבעה לבית ואז יימסרו לה מסמכים חתומים ויפויי-כוח להעברת הרישום על שמה.

המוכרים חתמו על מסמך נוסף להסכם, לפיו יש לאגודת כפר יהושע זכות שלא לרכוש את הבית, כשיתמלא התנאי להעברתו לה, ובמקרה שאגודת כפר יהושע תחליט לפעול כך, יהיה עליה לשאת בכל ההוצאות והמיסים כתוצאה מהביטול.

אגודת כפר יהושע שילמה לבני הזוג ולך כבר ביום חתימת החוזה עבור המשק והזכויות, למעט בית המגורים, 350,000 דולר וקיבלה את החזקה בו.

בני הזוג ולך המשיכו להתגורר בבית המגורים, ואילו אגודת כפר יהושע עשתה שימוש בציוד שבמשק החקלאי ובזכויות הקשורות אליו {מכסות ייצור של ביצים}.

הצדדים דיווחו לרשויות המס על העסקה. אגודת כפר יהושע שילמה עליה מס רכישה, ואילו בני הזוג וולך שלמו מס רווחי הון לפי פקודת מס הכנסה על מכירת המשק.

במכתב מיום 09.04.03 הודיע עורך-דין היים לכפר יהושע על פטירתם של בני הזוג ולך, וכפי שנכתב בהסכם, הודיע להם כי עליהם לבחור בין ביטול הקניה של בית המגורים לבין תשלום יתרת תמורת המשק אשר כנגדו יקבלו את החזקה בחלקה.

אגודת כפר יהושע הודיעה כי היא מעוניינת להשלים את העסקה ולרכוש את המקרקעין, וביקשה לדעת מהו מנגנון ההצמדה לפיו יבוצע התשלום.

אגודת כפר יהושע רשמה ביום 20.05.03 הערת אזהרה על המשק כולו ובתשובתה לעורך-דין היים מיום 29.06.03 הודיעה, כי היא מבקשת מפרט כספי על-מנת להביא למימוש העסקה וסיומה.

ביום 07.10.03 הגיש עורך-דין היים לכפר יהושע את חוות-הדעת של השמאי דוד טיגרמן. השמאי יצא מנקודת הנחה, ששווי הנכס {בית המגורים} במועד כריתת החוזה היה כ- 70,000 דולר וחיווה דעתו ששווי הנכס במועד מתן חוות-הדעת הוא 525,000 דולר. כלומר, שוויו של הנכס עלה פי 7.5 במהלך תקופה זו.

עורך-דין היים, מנהל העזבון של בנימין ולך, היה גם עורך-הדין של בני הזוג המנוחים בעריכת ההסכם. עורך-הדין היים בחר למסור עדות למרשיו על אופן האירועים, על-אף שהמשיך לייצג את המשיבים. אף בסיכומיו מצא עורך-דין היים לנכון להביא דברים שבידיעתו, שלא הובאו בדרך של גביית ראיות. ובית-המשפט מצר על כך.

טענתה של המבקשת היא, כי ההסכם קבע שחיישוב התמורה על-פי החלופה של קביעת המחיר לפי עליית שווי המקרקעין באזור גן שומרון, ייעשה לפי בסיס של 100,000 ש"ח כפול היחס שבו עלה מחיר המקרקעין באזור.

לפיכך, לעמדת אגודת כפר יהושע, עליה לשלם לעזבון סכום של 750,000 ש"ח בלבד. המשיבים טענו כנגדה, כי מחיר הבסיס הוא 100,000$, ואותו יש להכפיל בשיעור עליית ערך המקרקעין (פי 7.5). לפיכך התמורה צריכה להיות 750,00$ לפי שער יציג ביום התשלום.

בהמרצת הפתיחה המתוקנת הכחישו המבקשים את שיעור עליית המחירים של מקרקעין או נחלות בגן שומרון, ועמדתם היא, שעל בית-המשפט לקבוע אך ורק את השיטה שבה תעשה ההצמדה ואחר כך ימונה שמאי על-מנת להעריך את הבית והמקרקעין שעליו הוא יושב או את סביבתו הקרובה.

המשיבים העלו בכתב התשובה מטעמם טענה, לפיה החוזה אינו מייצג את אומד דעתם הסוביקטיבי של הצדדים. לטענת המשיבים לא היתה כוונה למכור את המקרקעין של המשק, והצדדים התכוונו לעסקה שבה יימכרו רק מכסות הביצים והלולים, שכאמור לא היו בנויים על החלקה, עליה נמצא בית המגורים, ומבנים נוספים של המשק.

ההסכם נוסח כפי שנוסח, כביכול עסקת מקרקעין, אך ורק בשל ייעוץ מרואי חשבון שהציעו לבני-הזוג וולך המנוחים לערוך כך את החוזה מטעמים של הקטנת המס {מס שבח מקרקעין, שלא חל על בית המגורים, או שהיה נמוך ביותר}.

על-פי ייעוץ זה, הסכימו הצדדים, כך לטענת המשיבים, כי לכל אחד מהם תהיה זכות לבטל את מכירת המשק. בעוד שהמשיבים חתמו על מסמך נפרד מההסכם, שבו הם מודיעים כי לאגודת כפר יהושע זכות לחזור בה מן העסקה של מכירת החלקה עליה בנוי המשק, הרי האגודה, בניגוד למוסכם, לא חתמה על מסמך כזה.

אגודת כפר יהושע, באמצעות העדים בן צבי ועורך-דין ינובסקי, אינה מכוחישה, כי מטרתה בהיכנסה למשא-ומתן לקראת חתימת ההסכם, היתה לרכוש מבני הזוג ולך המנוחים את מכסות הייצור של ביצי הרביה.

הבית והמשק, בשלבים הראשונים של המשא-ומתן, לא עניינו אותה. אולם, לטענת המבקשת, בני הזוג הבהירו כי העסקה תצא לפועל אך ורק אם היא תכלול את מכירת המשק כולו {כולל בית המגורים} וזאת משיקולי מס. לפיכך, הסכימו לרכוש אף את המשק והבית, ובהתאם נעשה ההסכם.

המשיבים אינם מכוחישים, שאכן, הם הסכימו לניסוח ההסכם כך שיכלול את מכירת בית המגורים והמשק על-פי ייעוץ של רואה החשבון שלהם ומשיקולים של הפחתת מס. אולם, לעמדתם של המשיבים, אומד-דעתם היה שהמבקשת לא תרכוש את הבית, ולכן קבעו מחיר לבית, 100,000$, במקום 70,000$, שהיה ערכו, לטענתם, במעמד ההסכם, בדיעה שהמבקשת תמנע, לכן, לרוכשו.

עוד טענו המשיבים, כי אגודת כפר יהושע היתה צריכה לחתום על מסמך מקביל למסמך שהם חתמו, לפיו יש גם להם זכות לבטל את ההסכם באשר לבית, כאשר ואם תרצה האגודה לרכוש אותו. כפר יהושע, נמנעה מלחתום על מסמך זה, והזוג המנוח לא הבחין בכך.

באשר לטענה זו, השיבה המבקשת כי בין מסמכי ההסכם שנשלחו היה גם מסמך שלפי בני-הזוג וולך יהיו רשאים לחזור בהם מהסכם המכירה של הבית, אולם היה זה בניגוד למוסכם, ואגודת כפר יהושע סרבה לחתום על מסמך כזה ואף עורך-דין ינובסקי הורה להם שלא לחתום עליו.

השאלה שעמדה בפני בית-המשפט היא, האם כוונתם היתה לתת אופציה לאגודת כפר יהושע לרכוש את הבית ולרשום את החלקה על שמה, או שההסכם היה הסכם למראית עין, למטרות מס, או שהיה זה הסכם תקף אולם לכל אחד מהצדדים עמדה הזכות לבטלו: המבקשת עם התמלא התנאי לרכישה (הודעה מאת בני הזוג ולך או מותם), והמשיבים בכל עת שיחפצו בכך.

סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {להלן: "חוק החוזים"} קובע:

"(א) חוזה יפורש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות.
(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.
(ג) ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים.
(ד) סעיפים 2, 4, 5, 6, 7, 8 ו- 10 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, וסעיף 57ג לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על פירושו של חוזה, אם אין הוראה אחרת לעניין הנדון ואם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם תחולה כאמור."

הלכה היא, כי אומד-דעת הצדדים יקבע על-פי לשון החוזה וכל הנסיבות הקשורות בעריכתו, בין לפני החתימה עליו ובין לאחר מכן, אם יש בהן כדי להעיד על מחשבות הצדדים ותכליותיהם בעת החתימה על ההסכם.

לא מן המותר לחזור ולהביא את דבריו של כב' הנשיא ברק, כתוארו אז, באשר לפירוש חוזים וירידה לאומד-דעת הצדדים בהסכם, ב- ע"א 4628/93 {מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט(2), 265, 312-311 (1995)}:

"17. סיכומו-של-דבר: חוזה מתפרש על-פי אומד-דעתם של הצדדים. אומד-דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים.
על אומד-הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד-דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם.
לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
'על תכלית החוזה ניתן ללמוד מתוכו וממהות הסדריו ומבנהו, וכן ממקורות חיצוניים לו, כגון מהלך המשא והמתן בין הצדדים והתנהגותם לאחר כריתת החוזה, חוזים אחרים הקיימים ביניהם, הנוהג המסחרי הידוע להם או שיש להניח שהם ידעו עליו ומקורות אחרים שיש בהם כדי להצביע על תכלית החוזה ומטרתו.'
(ד"נ 32/84 עזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' israel(in liguidatim) (london) british bank, בעמ' 274; ראה גם ע"א 154/80 הנ"ל, בעמ' 223)
לאחר שהפרשן גיבש את אומד-דעתם (המשותף) של הצדדים, הוא בוחן אם אומד-דעת זה "משתמע" - כלומר, יש לו עיגון - מתוך החוזה. אם התשובה היא בחיוב, יפורש החוזה על-פי אומד-דעת זה, שבגיבושו שימשו בערבוביה נתונים הבאים מהחוזה ומחוצה לו."

כאשר נכשל הניסיון להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים, יש לנסות ולהתחקות אחר כוונתם המשוערת, כפי שהיה מבין אותה האדם הסביר בנסיבות העניין.

עם-זאת, ראוי לציין כי במקרים רבים בירור אומד-דעתם של הצדדים אינו שקול כנגד התחקות אחר כוונתם האמיתית, וייתכן שהמבחן האובייקטיבי יגשים את כוונתו של צד אחד על חשבון כוונתו של הצד האחר {ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי' תשס"ה-2005, 417-415}.

בית-המשפט שוכנע כי, על-פי האמון שנתן בעדויותיהם של בן צבי ושל עורך-דין ינובסקי, על-פי משקלן המצטבר של נסיבות המקרה ושיקולים של הגיון ונסיון חיים, יש להעדיף את גירסתה של המבקשת.

בהתאם ללשון החוזה, שאיננה חזות הכל ואין להיעזר בה לדעת בית-המשפט, אולם אם היא ברורה, הרי זו ראיה לכאורה, שעל המבקשת לסתור אותה לעמוד בנטל השכנוע, כי גרסתו לאומד-דעת נסתר או לתכלית שונה, שאינם עולים על פני ההסכם, הם הנכונים {ראה: ד"נ 32/84 עזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' ISRAEL BRITISH BANK, פ"ד מד(2), 265, 274 (1990)}.

כמו-כן, ככל שלשון החוזה ברורה יותר, כך תידרשנה ראיות חוץ, כוללות משקל כבד יחסית כדי לגבור על הפירוש הנדרש ממנה לכאורה {ראה: דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.06)}.

זאת ועוד: כעולה מסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בסתירה בין אומד-דעתם המשתמע מתוך החוזה לבין אומד-דעתם הנלמד מתוך הנסיבות - יד הראשון על העליונה.

מבחינת ההסכם עצמו, עולה כי המשיבים דאגו היטב לכך שהתמורה שהם עומדים לקבל, תהיה תמורה ריאלית גם בעתיד: כך דאגו לארבעה מנגנוני הצמדה: למדד יוקר המחיה, לדולר, לעלויות הבניה, ולשיעור עליית המקרקעין באזור. הוא הדין באשר לתשלומים שישולמו באיחור.

כאמור, מטעם המבקשת העידו בן צבי, מזכיר האגודה באותו מועד, ועורך-דין ינובסקי. מנגד, העיד עורך-דין היים לטובת המשיבים.

בית-המשפט נתן אמון בגרסת העדים מטעם המבקשת. בית-המשפט שוכנע מעדותו של בן צבי כי, מעולם לא דובר לא על עסקה פיקטיבית רק למטרות מס ולא על-כך שגם למוכרים תהיה זכות לבטל את ההסכם. זכות זו נמסרה רק לאגודה וזאת בהתחשב בכך שהיא היתה כפופה למנגנוני הצמדה שנים רבות, אשר היו עלולים להביא לתוצאות בלתי-צפויות ובלתי-הגיוניות מבחינתה.

עורך-דין ינובסקי תמך בעדות זו, כאשר הוא מכוחיש בעקביות כי היתה הסכמה לחוזה פיקטיבי, שתוכנו אינו כברו, וכי לא הוסכם מעולם על-כך שגם למוכרים תהא שמורה הזכות לבטל את ההסכם.

רק לאחר שההסכם סוכם, נשלחו עותקים ומסמכים לאגודה, וביניהם היה גם מסמך, שהיה כביכול על האגודה לחתום עליו, לפיו היא מסכימה לזכות ביטול של המוכרים.

בן צבי שאל אותו למהותו של מסמך זה, שלא דובר עליו, והוא הורה לו שלא לחתום עליו. בעקבות כך נחתם ההסכם ומסמך הויתור לא נחתם.

לתמיכה בגירסתם של המשיבים, העיד עורך-דין היים. בית-המשפט לא קיבל את טענתו של עורך-דין היים כי המשיבים לא העידו משום שלא קראו את ההסכם מתוך אמון בהוריהם. המשיבים היו בגירים באותה עת. למשה אף היו מכסות לגידול ביצים משלו.

בנסיבות אלה בית-המשפט לא האמין לכך שלא היה להם כל מידע לתרום. יש לזכור כי אביהם חי עוד כ- 16 שנים לאחר החתימה על ההסכם, וחזקה עליהם כי היו ביניהם שיחות באשר לרכוש המשפחה בכלל והנחלה בפרט.

לעניין המסמך עליו חתומים המוכרים, אשר העניק לאגודת כפר יהושע את הזכות לחזור בה מהתחייבותה לרכוש את הבית והמשק, בית-המשפט קבע כי על-פיו התחייבה האגודה לשלם את "כל המיסים, ההיטלים, האגרות וההוצאות" שהמוכרים יחוייבו בהם בשל הביטול.

אם היה ההסכם הסכם למראית עין בשל אינטרס של המוכרים הקשור בהקטנת מס, מה לאגודה לבוא ולשלם את המיסים עקב ביטול ההתקשרות לרכישת הבית, שמלכתחילה - לטענת המשיבים - לא היתה התקשרות אמיתית.

עורך-דין היים טען, כי עובדה היא שלא הוענק למבקשת יפוי כח בלתי חוזר להעביר את הנחלה על שמה. דא-עקא, בדף העבודה של עורך-דין היים, בו הופיעה בקשתו של עורך-דין ינובסקי, בהתייחסו לטיוטת ההסכם, להוסיף גם רישום הערת אזהרה ומתן ייפוי-כוח, כתב עורך-דין היים:

"לא!!! איזה בטחון יהיה לנו שכפר יהושע ישלמו עבור הבית, כיצד נבטיח שלא ימכרו כתפוס ולא ישלמו לנו. מתנגד לרישום הערת אזהרה לא שילמו עבור המשק דבר. כנ"ל לגבי ייפוי-הכוח - חסר התחייבות כפר יהושע לשלם תשלומים כבעלים - עבור המשק."

הערה זו, ההיגיון שבה והויכחים בין עורכי-הדין המתייחסים לפרטי פרטים של עסקת מקרקעין בטיוטות לפני חתימת ההסכם, מראה כי כוונתם היתה להסכם תקף הכולל את מכר הבית.

בסופו של משא-ומתן הוכנס בהסכם סעיף לפיו ייפוי-כוח וחתימה על יתר המסמכים להעברת הבעלות, יחתמו בעת תשלום התמורה על הבית.

המבקשת שילמה מס רכישה בשיעור של 32,296 ש"ח, סכום שאינו נמוך בעת הסמוכה לחתימת ההסכם. אם הרכישה היתה פיקטיבית, קשה להבין מדוע הזדרזה ושילמה את מס הרכישה, ובכלל, אם היתה נוטלת על עצמה לשלמו ביודעה כי אינה רוכשת מאומה. הא-ראיה שהמבקשת ראתה את העסקה גם כעסקת מקרקעין ולא היתה לה כל כוונה לבטל אותה.

יש לזכור כי בני הזוג וולך הזדקנו בעת שמכרו את הבית. לא היה להם בן ממשיך שיחזיק אחריהם את המשק. העיד על כך בן צבי, ותמיכה לעדותו זו יש למצוא בפרוטוקול הישיבה לפני האסיפה הכללית של כפר יהושע.

בנסיבות אלה מובנת מכירתם את המשק יחד עם הזכויות לביצי רביה, על-אף שבתחילת הדרך בדקו אפשרות למכור רק את הזכויות בענף הלול. לא מן המותר להביא את הרשום בפרוטוקול האסיפה, שכן זהו רישום אוטנטי, המעיד על אומד-דעתו של בן צבי, ואין מקום לחשוב, שהוא לא הציג לפני האסיפה את פרטיה הנכונים של ההתקשרות.

וכך מסר בן צבי את פרטי ההתקשרות והכרוך בה לאסיפה של האגודה ביום 06.06.87:

"הצעת רכישת משק עם מכסת רביה בגן שומרון - משא-ומתן התקדם לשלב סיכום בראשי תיבות של העסקה. צריכה להיות אישור האסיפה שלנו ואבטחת המכסה באיגוד ובמועצת הלול...
במשק זוג הורים, בן ממשיך ועזב והם מעוניינים למכור. היתה התעניינות ממספר משקים. בסיוע יוסי הורוביץ שמשמש יועץ גם להם התנהל משא-ומתן.
כונתם להמשיך ולהתגורר בבית. עקב בעיות מיסוי כדאי להם רק למכור את כל הנחלה עם המכסה. הלולים במקומות מבודדים על שטחים שלא שלהם.
...אם מעונינים במכסה יש לקנות הכל. את הלולים יש לפרק הבית ישאר ברשותם עד שירצו לפנותו. הסכום שנדרש לאחר מו"מ 450,000$...
הבית מוערך ב- 100,000$ וישולם רק עם פינויו אז אפשר יהיה למוכרו..."

בית-המשפט מסכים עם המבקשת כי זה היה אומד-דעתה עם ההתקשרות בהסכם. כלומר, לא יעלה על הדעת כי בן צבי רימה את חברי האסיפה הכללית.

התנהלות זו מחזקת את טענת המבקשת, לפיה גם במועד החתימה על החוזה וגם לאחר מכן היא ראתה בחלק שעוסק במכירת בית המגורים חלק אמיתי, בעל משמעות כלכלית ועסקית, אותו היא מתכוונת לממש.

על אומד-הדעת של המשיבים ניתן ללמוד גם מהצוואה של בנימין ולך, אותה ערך עורך-דין היים בשנת 2001.

סעיף 5 לצוואה מסדיר אפשרות לפיה תיכלל בעזבון הזכות לתמורת בית המגורים. מכאן, שאופציית מכירת הבית היתה מבחינת בנימין ולך אפשרות קיימת.

בן צבי הכחיש את טענתו של עורך-דין היים, שעלתה רק בכתב התשובה להמרצת הפתיחה, לפיה הצדדים העריכו את הבית פחות מערכו האמיתי, במקום 70,000$ - 100,000$, וזאת כ"שסתום ביטחון" על-מנת שאגודת כפר יהושע לא תעשה שימוש באופציה שלה.

בפני בית-המשפט עלתה השאלה, שבנוסף לכך שטענה זו יש בה אמירה וסתירתה, שכן אם הוסכם כי ההסכם הוא פיקטיבי, למה היה צורך לעשות את העסקה לבלתי-כדאית.

המשיבים הגישו חוות-דעת מומחה, אולם אין בה קביעה כי ערך החלקה היה 70,000$ בעת החתימה על ההסכם, אלא שהמומחה כותב כי הוא קיבל מידע על כך מפי המשיבים, ויוצא בהנחה כי מידע זה הוא נכון, מבלי לתת לגביו חוות-דעת מומחה.

בית-המשפט לא האמין לטענת המשיבים כי זו היתה ההסכמה, הרי כל התבססות של המומחה על נתון זה היא מוטעית {ראה על כך שמסקנה של מומחה המתבססת על עובדה שלא התקבלה על-ידי בית-המשפט - איננה יכולה לעמוד, ב- ע"פ 2457/98 גלעד שמן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.02) וב- ע"א 2160/90 שרה רז נ' פרידה לאף, פ"ד מז(5), 170, 174 (1990)}.

ראיה בעלת משקל רב היא מכתב של עורך-דין היים מיום 09.04.03 שנכתב לאחר פטירתו של אחרון בני הזוג ולך, בשנת 2003.

במכתב זה דרש עורך-דין היים מאת אגודת כפר יהושע להחליט אם הם מבקשים לעשות שימוש בזכות האופציה - תשלום על-פי ההסכם תמורת העברת הבית לבעלותם ועל-שמם. אין במכתב זה ולו מילה אחת על זכות, כביכול, של המשיבים להפעיל אופציה משלהם לבטל את ההסכם ככל שהוא קשור למכירת הבית, או על כך שההסכם הוא, כביכול, הסכם למראית עין.

עורך-דין היים ניסה לתרץ את העובדה - שאין במכתבו זה שום זכר להסכם פיקטיבי או לאופציה למשיבים שלא להעביר את המשק לידי אגודת כפר יהושע, אם היא תעמוד במחיר על-פי ההסכם - בכך שמאחר שלא מצא נוסח בכתב של הענקת אופציה מעין זו למשיבים, הוא הסיק, שהיא לא ניתנה על-אף שהוסכם כי אופציה כזו תינתן.

בית-המשפט קבע, שאופציה כזו לא ניתנה, שכן אגודת כפר יהושע סרבה לחתום על אופציה כזו, משום שהיא כלל לא הועלתה בעת המשא-ומתן, ועורך-דין היים שהיה, מודע לכך, הבין שאין באפשרותו לעמוד על חתימתה.

גם לאחר כתיבת המכתב מיום 09.04.03, המשיכו המשיבים בדרך של מימוש ההסכם על-ידי מכירת הבית. הם פנו לשמאי, אשר העריך את הבית ליום עריכת חוות-הדעת וקבע כי היתה עליה ביחס של 7.5 לעומת ערך הנחלה בעת המכירה.

המשיבים לא ביקשו לבטל את הערת האזהרה שרשמה המבקשת על המקרקעין בשנת 2003. כאמור, לראשונה הועלתה הטענה בדבר ההסכם הפיקטיבי רק בתשובה להמרצת הפתיחה.

החלק בחוזה שמסדיר את מכירת בית המגורים תקף ולפיכך יש לתת למבקשת את אפשרות הבחירה, בהתאם לחוזה, אם לממש את קניית הבית במחיר שייקבע.

התמורה עבור בית המגורים, על-פי החלופה השלישית בהסכם, תחושב לפי 100,000$ ביחס למחירה של החלקה היום, כאשר ההערכה תעשה על-ידי שמאי. במילים אחרות, ערך התמורה, יהיה ערכה לפי השוק החופשי.

ב- ת"א (ת"א) 1878/03 {סוייפר דבורה נ' שטיין דב, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.08)} בית-המשפט קבע כי:

התובעת והנתבע הינם אח ואחות, בניהם של המנוחים שלמה וחיה שטיין {להלן: "ההורים" או "המנוחים"}.

ביום 05.05.88 נתנה השופטת ש' סירוטה צו לקיום צוואותיהם הזהות של המנוחים.

הנתבע עתר לבית-המשפט המחוזי בטענה כי הוראת סעיף 2(ב)(1) לצוואה בטלה.

תוכן ההוראה היה כי המשק יימכר וכי פירות המכירה יתחלקו בין הילדים, כלומר בין התובעת לבין הנתבע. השופט אלוני דחה את הבקשה, ופסק-הדין שלו נהפך בבית-המשפט העליון {ע"א 566/89 שטיין נ' סופר ואח', פ"ד מז(4), 167 (1993)}.

בתאריך 26.08.07 החליט בית-המשפט כי העובדה שמדובר בנחלה, שלגביה יש הוראות מיוחדות בדין, שאינן מאפשרות את חלוקתה בעין בין ילדי המנוחים, אין בה כדי לפגוע בכוונת המצווה שהיתה לחלק את זכויותיו הכלכליות - והנחלה היא זכות כלכלית - בין שני ילדיו שווה בשווה.

אין מחלוקת כי התובעת אינה מתגוררת כיום במושב נחלים או בארץ אלא, בארה"ב.

היא מסתמכת על מילות הצוואה ובהסתייעה בחווד-דעת מומחה היא מבקשת את מחצית מהזכויות בנכס, שבניכוי עלות בניית בית הנתבע הם שווה ערך שקלי של 489,800 דולר.

הנתבע, מצידו גורס כי שווי הנחלה הוא 800,000 דולר, לפי חווד-דעת המומחה מטעמו. לשווי זה אין להוסיף זכויות ערטילאיות שניתן רעיונית לשייכן לשווי משק, מאחר ואלה עדיין לא באו לעולם, קרי: אין להוסיף את אותו "ערך משק" עתידי בגובה של 120,000-140,000 דולר לפי חוות-דעת השמאי שלו. מהסכום שנקבע יש להפחית עלויות בניה של 138,000 דולר בגין ביתו.

עריכת חשבון בעקבות טיעונו של הנתבע מביאה אותנו לשווה ערך שקלי של 262,000 דולר.

בבד-בבד הנתבע גורס כי התובעת כבר קיבלה את מה שמגיע לה ומה שסוכם, קרי: מגרש לבן ממשיך בגודל של דונם. היא בנתה עליו את ביתה ומכרה אותו.

רצון ההורים היה שהוא יקבל את הנחלה, משק ההורים, ויישאר במושב.

בצוואות המנוחים שאושרו על-ידי בית-המשפט נכתב לעניין משק 64 במושב נחלים, הוא המשק של הורי הצדדים כדלקמן:

"במידה ואלך לעולמי לאחר בעלי שלמה שטיין/אשתי חיה שטיין, יחולק רכוש כדלהלן: המשק הידוע כחלקה/משק 64 ימכר למרבה במחיר, ותמורתו תחולק כדלהלן: שווי עלות הדירה של בננו דב ימסר לו, יתרת התמורה תחולק בחלקים שווים בין ילדינו, דב שטיין ודבורה סויפר."

אין מחלוקת בין השמאים כי לכל חבר במושב יש זכויות בנכסי האגודה, והן מהוות מרכיב בהערכת שווי הנחלה.
המחלוקת בין השמאים הינה לעניין שווי זכויות אלה.

שמאי התובעת מעריכן ב- 150,000 דולר; ואילו שמאי הנתבע מעריכן בין 120,000 דולר ל- 140,000 דולר.

התובעת, בסיכומיה, מוכנה להסכים כי שווי זכויות אלה הוא 140,000 דולר, ואשר על-כן אין צורך להחליט, לעניין זה, בין השמאים, ובית-המשפט קיבל נתון זה כנתון מוסכם על הצדדים.

לאחר מכן שמאי התובעת מעריך את שווי הנחלה ב-966,000 דולר, ולסכום זה יש להוסיף את הסכום של 140,000 דולר, כלומר סכום של 1,106,000 דולר.

שמאי הנתבע מעריך את שווי הנחלה, כולל הזכויות הנוספות בסכום של 800,000 דולר.

יש לציין, כי גם ההורים המנוחים לקחו בצוואותיהם בחשבון את מכירת המשק, כדי להשוות בזכויות הכלכליות שבין שני ילדיהם; ניתן אומנם להבין שהנתבע נקשר למקום ובילה בו חלק ניכר מחייו, אבל השהייה במקום נבעה מזכויות ההורים, ומרצון ההורים, ורצון ההורים - בסופו-של-יום - הוא גם להוריש את המשק בחלקים שווים לשני הילדים, אפילו אם למטרה זו יהיה צורך למוכרו.

לעניין שווי הנחלה בית-המשפט העדיף את חוות-הדעת של מר רוזנר, דרך עבודתו שבמקרה הנוכחי התבטאה בהערכת השוואה עם עסקאות קודמות במקום, הסבר העסקאות הקודמות והשוואתן לנחלה נשוא תובענה זו ומכלול עדותו, על פני עדותו של מומחה התובעת.

בית-המשפט קבע כי, שווי הנחלה הוא 800,000 דולר.

הוריהם המנוחים של הצדדים כתבו צוואה, שלא הסתדרה עם הוראות דין כופה לגבי חלוקה של המשק.

לכן היה צורך לרדת לכוונתם באשר לחלוקת הרכוש שבין ילדיהם.

אין מחלוקת שמאית, כי שווי של נחלה נשום גם לגבי זכויות עתידיות שלה.
בית-המשפט קבע כי, אם ירד לאומד-דעתם של הצדדים, בהתייחס למצב "בשטח" אזי התוצאה צריכה להיות כדלקמן:

ההורים המנוחים ניסו למנוע מתח ומריבות בין ילדיהם בנושא הרכוש. זה בין היתר, כנראה, היה הטעם לכך שהם קבעו שיש למכור את המשק ולחלק את הכסף בין הילדים. אילו הדבר היה אפשרי בדרך זו, היה גם נוצר נתק כלכלי בין הצדדים, כבר לפני הרבה שנים.

לכן, כוונתם היתה שלאחר מותם, - המשק יימכר ויחולק, במצבו.

בית-המשפט אינו סבור שהם נתנו את דעתם לזכויות הרעיוניות קיימות או שאמורות להגיע לחבר מושב מזכויות שיש למשק או שהוא יקבל.

אבל אפילו נתנו דעתם, אזי בשנת 1987 נתן בית-המשפט המחוזי צו לקיום צוואותיהם הזהות של המנוחים בשנה זו, לא דובר על מתן מגרשים למשק, כלומר לא היה כל נכס וירטואלי שניתן היה לחלקו בחלוקה רעיונית.

לדעת בית-המשפט, הדרך הנכונה במקרה הנוכחי היא לקחת את השווי הנכון של המשק, ולא להוסיף עליו כל ערכים רעיוניים עתידיים, שעשויים להניב לא רק רווחים, אלא גם הפסדים, שבהם מאן דהוא אמור לשאת.

ב- עת"מ (ת"א) 1089/06 {יפרח דן נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.08.07)} נקבע:

זוהי עתירה מינהלית בה מבקש העותר להצהיר, כי הוא זכאי להשלים את רכישת הדירה ברח' הדקל 93/9 בתל-מונד {להלן: "הדירה"} מכוח היותו "בן ממשיך" ו/או כי הינו "בן ממשיך", הזכאי להתגורר בדירה על-פי חוק זכויות הדייר בדיור הציבורי, התשנ"ט-1998 {להלן: "החוק"}.

העותר הוא נכדה ויורשה היחיד של גב' אליס יפרח ז"ל {להלן: "המנוחה"} אשר נפטרה ביום 27.03.01. המנוחה התגוררה בדירה משנת 1963 ועד פטירתה.

ביום 07.11.00 הגישה המנוחה בקשה לעמידר, לרכוש את הדירה במסגרת מבצע "קנה ביתך" שהיה בתוקף עד סוף שנת 2004.

ביום 02.04.01 נשלחו למנוחה הודעה ושוברי-תשלום, אולם המנוחה נפטרה, כאמור, ביום 27.03.01, מספר ימים לפני שהגיעו המסמכים לידיה.

העותר, אשר לטענתו התגורר עם המנוחה דרך קבע וברציפות מאז תחילת שנת 1997, פרע את השוברים מתוך כוונה כנה להשלים את תהליך הרכישה בסמוך לאחר פטירתה, כך לטענתו.

לאור פטירת המנוחה, הורתה עמידר על הפסקת הליך מכירת הדירה.

ביום 29.04.01 פנה העותר לעמידר בבקשה, לאפשר לו את השלמת תהליך רכישת הדירה, בהיותו בן ממשיך.

ביום 22.05.01 השיבה עמידר לבא-כח העותר, כי מאחר ואיננו עונה להגדרת "דייר ממשיך", ומאחר ועל-פי בדיקה בתיק, העותר לא התגורר כלל בדירה, עליו להחזיר את הדירה בדחיפות, כשהיא פנוייה מכל אדם וחפץ.

עוד צויין במכתב, כי בעת משלוח ההודעה ושוברי-תשלום למנוחה, לא היה ידוע לעמידר כי המנוחה נפטרה, ועל-כן יוחזר לעותר הכסף ששולם על ידו, לאחר קיזוז חובות.

בסעיף 4 למכתב צויין, כי אם לא תוחזר הדירה "נצטרך לקחת הדירה על-פי הנוהלים".

העותר חזר ופנה לעמידר וביום 30.12.03 ניתנה החלטה של משרד הבינוי והשיכון, במסגרת דיון בוועדת אכלוס עליונה, לפיה בקשת העותר להקניית זכויות חוזיות בדירה בה התגוררה המנוחה, נדחית מאחר והעותר לא התגורר בדירה עם המנוחה 3 שנים טרם פטירתה.

הוועדה שבה ודנה פעם נוספת בעניין, כשאת הבקשה הגישה אשת העותר. ביום 18.07.04 החליטה הוועדה לדחות את הבקשה להמשך מגורים בדירה, משום שלא התגוררו עם המנוחה 3 שנים טרם פטירתה ומשום שמספר הנפשות איננו מזכה.

מאחר והעותר לא פינה את הדירה, הגישה עמידר בשנת 2002 תביעת פינוי כנגד העותר בבית-משפט השלום ברמלה.

ביום 08.06.05 ניתן פסק-דין על-ידי כב' השופטת ז' בוסתן, לפיו התקבלה התביעה והעותר חוייב לפנות את הדירה.

העותר הגיש ערעור על פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי בת"א.

הדיון התקיים בפני כב' השופט א' שילה, ובמסגרתו הוצע לצדדים כדלקמן:

"הצעת בית-המשפט - המערער יפנה במסלול של משרד השיכון לאישור הכרה כדייר ממשיך, ובמידת הצורך יפנה בתוך 45 יום מהיום בעתירה מנהלית על החלטת משרד השיכון... הערעור כאן ימחק."

הצדדים הסכימו להצעה, וביום 07.12.05 ניתן פסק-דין המאשר את הסכמת הצדדים.

במקביל להליכים אלה הגיש העותר ביום 18.05.04 תובענה כנגד עמידר במסגרת המרצת פתיחה בבית-משפט השלום ברמלה, בה עתר להצהיר כי בהיותו "בן ממשיך" הוא זכאי להשלים את רכישת הדירה או כי הוא זכאי להתגורר בדירה על-פי חוק הדיור הציבורי או על-פי חוק הגנת הדייר.

ביום 22.01.06 הוגשה העתירה במקרה דנן בה ביקש העותר, כאמור, להצהיר כי הוא רשאי להשלים את רכישת הדירה כ"בן ממשיך" או זכאי להתגורר בה כבן ממשיך על-פי חוק הדיור הציבורי.

העותר מבסס את העתירה על 3 נימוקים עיקריים:

הנימוק הראשון הוא, כי הוא זכאי לזכויות בדירה כ"בן ממשיך", מאחר והתגורר עם המנוחה למעלה מ- 3 שנים ברציפות.

הנימוק השני הוא, כי יש לראות את רכישת הדירה על-ידי המנוחה כרכישה שהושלמה עוד בחיי המנוחה.

הנימוק השלישי הוא, כי העותר, בהיותו "בן ממשיך", זכאי להשלים את רכישת הדירה כפי שעשה בפועל.

בפסק-דינו של בית-משפט השלום ברמלה {כב' השופט ז' בוסתן} נדחו טענות העותר המפורטות בסעיף 11(ב) ו- 11(ג) לעיל ובית-המשפט של הערעור {כב' השופט א' שילה} איפשר לעותר לפנות בעתירה מנהלית רק בעניין הכרה בעותר כ"דייר ממשיך".

אי-לכך טענה המשיבה, ובצדק, כי הטענה היחידה שנותרה לדיון היא סוגיית היותו של העותר "דייר ממשיך".

השאלה שעמדה בפני בית-המשפט במקרה דנן היא, אם העותר הוא "דייר ממשיך" ואם הוא זכאי בשל כך להרשם כבעלים של הדירה או כמשתכן.

העותר טוען, כי התגורר עם המנוחה דרך קבע וסעד אותה למעלה מ- 4 שנים קודם פטירתה, היינו משנת 1997, מאחר ומצבה הבריאותי התדרדר, והיא הוגבלה בתנועתה ובתפקודה היומיומי.

בנוסף, העותר טוען, כי גר וישן יום יום עם סבתו, דאג לכל מחסורה וטיפל בענייניה הכספיים, בקניות ובמשק בית.

עוד טוען הוא, כי המנוחה היתה ישנה בסלון והוא ישן בחדר הפנימי, שם גם היו חפציו האישיים.

יתרה-מזו, העותר טוען, כי חשבון הבנק היה משותף לו ולסבתו, דרכו ניהל העותר עבור המנוחה את משק הבית.

הוא שילם את תשלומי הבית: מים, חשמל וארנונה, את תשלומי-עמידר, והוא גם שילם לירקן, לחנות המכולת, ונהג לרכוש כ"פרסונל" את תרופותיה של המנוחה.
העותר היה לוקח את המנוחה לבתי-חולים לשם קבלת טיפולים רפואיים ואף לקח אותה למשרדי-עמידר, עת ביקשה לממש את זכותה לרכישת הדירה.

עוד מציין העותר, כי בענייני הבית המשותף ובכל הקשור לדירה פנו אליו הדיירים, הוא קנה מכספו מכונת-כביסה והתקין דוד שמש, ודאג לשאר צרכיה של המנוחה, כולל סידור מטפלת ועובדת סוציאלית מטעם הביטוח הלאומי.

העותר הביא את המנוחה עד לפתח משרדי המשיבה על-מנת לטפל בענייני רכישת הדירה, שם איחלה "מזל טוב" לנכדה העותר שיקנה את הדירה.

המנוחה הורישה בצוואתה את כל רכושה לעותר.

המשיבה מתנגדת לעתירה וטוענת, כי העותר לא התגורר עם המנוחה 3 שנים רצופות טרם פטירתה ודין העתירה להידחות.

לאחר עיון בכתבי הטענות וטיעוני הצדדים בית-המשפט הגיע למסקנה, כי דין העתירה להידחות.

כל טענות העותר, כפי שפורטו לעיל, מעידות על נכד מסור למנוחה אך אין הן מעידות כי הוא התגורר עם המנוחה ברציפות 3 שנים לפני פטירתה.

העותר צרף אישורים על ביצוע פעולות בבנק בחשבון משותף אך אין באלה, אף לא לכאורה, כדי להוכיח מגורים בדירה.

העותר לא צרף אף ראיה, ולו לכאורה, המעידה על מגוריו בדירה ב- 3 השנים טרם פטירת המנוחה, אף שידע לצרף מסמכי-בנק {אשר אינם מעידים על מגורים}.

תצהירו בלבד של העותר התומך בעתירה איננו מרים את נטל ההוכחה המוטל עליו לאור ראיות המשיבה.

בביקורי מעגל שנערכו בשנים 1999-1998 ו- 2000 נמצא, כי המנוחה התגוררה בגפה בדירה.
העותר ידע היטב על טענות המשיבה בעניין זה, ולמרות זאת לא המציא כל ראיה הסותרת את הדו"חות ומעידה כי אכן התגורר באותה תקופה עם המנוחה.

יתרה-מכך - בהתאם לנתוני המשיבה, התגורר העותר בתקופה בה, לטענתו, התגורר בדירה, במספר כתובות, אשר אינן כתובת הדירה, ורק ביום 20.03.02 שונתה כתובתו למען הדירה.

עובדות אלה, שנטענו על-ידי המשיבה, הנתמכות במסמכים בכתב, לא נסתרו על-ידי העותר, ולו לכאורה, ומשום כך לא הרים העותר את נטל השכנוע כי התגורר עם המנוחה ב- 3 השנים האחרונות לפני פטירתה.

בהקשר זה בית-המשפט הפנה לפסק-דינה של כב' השופטת בוסתן {ת"א (רמ') 1233/02 עמידר - החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל נ' יפרח דן, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.05)} שם נקבע בעניין זה, בין היתר, כדלקמן:

"אציין כי הנתבע (העותר כאן - ש"ג) לא הציג ולו מסמך אחד התומך בגירסתו כי התגורר בדירת סבתו פרק זמן של 3 שנים עובר למותה או זמן קצר מכך.
אל מול עדי הנתבע, שהעידו כי הנתבע התגורר בדירת סבתו תוך שהתגלו סתירות מהותיות במועדים בהם נקב כל עד, הציגה התובעת (עמידר - ש"ג) מסמכים שנערכו בזמן אמת ולא לצרכי המשפט אשר העידו כי הנתבע לא התגורר עם סבתו המנוחה במשך 3 שנים עובר לפטירתה."

לאור כל האמור לעיל, ומשלא הוכיח העותר כי התגורר בדירה ברציפות 3 שנים עובר לפטירת המנוחה, אין הוא "דייר ממשיך".

סוף דבר, בית-המשפט קבע כי, לא נמצא כל פגם בהחלטת המשיבה לפיה העותר אינו דייר ממשיך ומשום כך אין לו זכויות בדירה. החלטת המשיבה היא סבירה ואין מקום להתערב בה, ומשום כך העתירה נדחית.

ב- עת"מ (ת"א) 1648/06 {ברגר שמשון נ' המועצה האזורית עמק חפר, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.07.07)} בית-המשפט קבע:

העותרים הינם בעלי זכויות במשק חקלאי במושב אביחיל, הידועים כחלקות 29-28 בגוש 8294. לטענתם, אופי זכויותיהם הינו של "בעל זכות להירשם כחוכר לדורות".

המשיבה הינה הרשות המקומית שמושב אביחיל נמצא בשטח שיפוטה.

בתחילת שנת 1990, לאחר שבמשך שנים לא היה טיפול אזורי בשפכים ובזרמי ביוב אלא בבורות ספיגה ורקב ישנים, החלה המשיבה לקדם פרוייקט ביוב לפיתוח תשתיות הביוב האזורי בעמק חפר.

בשנת 1992 גובשה ואושרה תכנית אב לביוב. במסגרת פרוייקט הביוב המבוצע מזה כעשר שנים, התקינה המשיבה מאות קילומטרים של צינורות ביוב וקווי הולכה, עשרות תחנות שאיבה, מכון טיהור ועוד.

מרבית יישובי המשיבה כבר מחוברים למערכת הביוב האזורית החדשה, שההוצאה הכספית בגינה, עד כה, מסתכמת בלמעלה מ- 250 מליון.
בשנת 2001 הודיעה המשיבה לעותרים כי בהתאם לסמכותה לפי חוק הרשויות המקומיות (ביוב), התשכ"ב-1962 {להלן: "חוק הביוב"}, היא עומדת לבצע עבודות התקנת מתקני ביוב במקרקעיהם, בחלקה 28.

בהתאמה אף דרשה מהעותרים היטל ביוב בסך של 15,238 ש"ח. יצויין כי מושב אביחיל מחובר ברובו למערכת הביוב החדשה, למעט קבוצה של עשרה נכסים, העותרים ביניהם.

התכנית המקורית לחיבור נכסים אלו לקו הביוב החדש כלל הקמת תחנת שאיבה. הרקע לכך פורט בחוות-דעתו של אינג' וינשטיין שבמשרדו תוכננה מערכת הביוב באביחיל. וכך הוא מבאר:

"2. איסוף הביוב נעשה באמצעות קווי צינורות וכלל שניתן, בזרימה גרביטציונית. ברור מאליו, כי במקרים רבים לא ניתן לתכנן ולבצע מערכת איסוף ביוב שכולה גרביטציונית ונדרש להקים תחנת שאיבה כדי לסנוק את הביוב ממקום נמוך למקום גבוה "ולהתחיל" שוב בזרימה גרביטציונית.
באזורים מישוריים, מערכת הצינורות בזרימה גרביטציונית "הולכת" ומתעמקת בקרקע עד לעומקים אשר "אסור" לעבוד בהם מבחינה בטיחותית ואז שואבים ומרימים את הביוב (באמצעות תחנת שאיבה) לעומק מינימאלי ושוב מתחילה זרימה גרביטציונית...
3. הצד המערבי של חלקה 29 (חלקת ברגר) נמוך באופן משמעותי מהצד המזרחי. בפועל, הצד המערבי של החלקה (מס' 29) וחלקות שכנות הצמודות לצד זה של חלקת ברגר, נמוכות טופוגרפית ללא "מוצא".

קיים שם שקע טופוגרפי ואין אפשרות לנקז משם את השפכים ו/או את המים ללא שאיבה. "

אולם, העותרים ושכנים נוספים התנגדו להקמת תחנת שאיבה, וחילופי מכתבים ברוח זו, בין השנים 2002-2001, נמצאו בכתבי בית-הדין.

התנגדות זו אף הביאה את המשיבה למציאת פתרון הנדסי אחר, באופן שתחנת השאיבה בוטלה, והוחלט לבצע קידוח אופקי לאורך 170 מ', חלקו בשטח העותרים, וליצור קו ביוב גרביטציוני אשר דרכו יתנקז הביוב לאתר נמוך ויסולק מהשקע הטופוגרפי. כדי למנוע סתימת אפשריות של הקו, שאין בו שוחות ביקורת, הוצע לתקין בור רקב לפני הקידוח.

בחודשים יולי-אוגוסט 2003 בוצעו עבודות שונות בחלקת העותרים ובסמוך לה, שעיקרן קידוח אופקי באמצעותו הונח קו גרביטציה באורך של 170 מטר, מהם 40 מטר בתוך מקרקעי העותרים, ובקצהו בריכה קטנה, אף היא במקרקעי העותרים. הכל, במקום תחנת השאיבה.

בהמשך, ביקשה המשיבה לסיים את העבודות ולהתקין גם את בור רקב על-מנת שיהיה ניתן לחבר את עשרת הנכסים הנותרים לקו הביוב החדש.

העותרים התנגדו להשלמת העבודות, ותכתובת בעניין זה בשנים 2005-2004 נרשמה בין העותרים לבין המשיבה, החברה הכלכלית לפיתוח עמק חפר בע"מ {גוף מטעם המשיבה האמון על ביצוע עבודות הביוב במועצה} ובין באי-כוח הצדדים.

מספר פעמים הודיעה המשיבה לעותרים כי היא עומדת לעשות שימוש בסמכותה על-פי דין ולהיכנס לחצריהם על-מנת להשלים את עבודות התקנת הביוב בהן החלה.

הניסיון האחרון, בחודש מרץ 2006, הניב תביעה לבית-משפט השלום בנתניה וצו מניעה ארעי.

שם, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית כי עתירה מנהלית תוגש לבית-המשפט המוסמך, בית-המשפט במקרה דנן.

העתירה בעניין דנא הוגשה בחודש מאי 2006, ובמסגרתה נתן כב' השופט ד"ר ורדי צו מניעה האוסר על המשיבה או מי מטעמה להשלים את העבודות עד להכרעה בעתירה, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית.

לטענת העותרים, הם לא ידעו על הנחת קו הביוב בחלקתם, ומעולם לא הסכימו להתקין מתקני ביוב בחצר ביתם. רק מתגובת המשיבה בהליך שהתקיים בבית-משפט השלום בנתניה למדו כי במקרקעיהם הונח כבר בשנת 2003 קו ביוב. הנחת הקו היתה מבלי לקבל הסכמתם, בעוד הרשות היחידה אותה נתנו היתה לבצע קידוחי ניסיון לבדיקות קרקע.

מוסיפים הם כי המשיבה מנסה מזה שנים להתקין קו ביוב בחלקתם, במעין התנהלות מחזורית: המשיבה מודיעה על ביצוע עבודות, העותרים מתנגדים, כאמצעי לחץ שולחת המשיבה דרישה לתשלום היטל ביוב תוך איום בנקיטת הליכי גביה, ואז שוככת הסערה למשך מספר חודשים, וחוזר חלילה.

כך במשך מספר שנים. על-פי העותרים, המשיבה מבקשת לאלצם להסכים לביצוע העבודות, כדי לפטור אותה מהצורך הכרוך בהפקעת המקרקעין ותשלום תמורה עבורם.

על-פי דעתם, המשמעות של התקנת הביוב הינה פגיעה בשטח של 1,000 מ"ר מהמקרקעין, בחלקה שהיא לבניה. הנזק במונחים כספיים מסתכם בסך של כ-250,000$ על-פי חוות-דעת השמאי אביגדור מינס.

עוד נטען על-ידי העותרים כי התכנית להתקנת ביוב צריכה לקבל את אישור הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, וזאת מעולם לא ניתנה. גם אישור משרד הבריאות הנדרש על-פי הדין לביצוע העבודות במקרקעין לא ניתן. בהתאמה, כל ניסיון להוציא את התכנית אל הפועל אינו חוקי.

העותרים גם חולקים על החלטת המשיבה להעביר את קו הביוב במרכז חלקתם. החלטה זו איננה סבירה ואיננה מידתית, בעוד שיש פתרון תכנוני - חלופי, הפוגע בהם פחות. תימוכין לכך מוצאים העותרים בחוות-דעת שונות של מהנדסים שהציעו להסיט את קו הביוב לגבול החלקה.

בתגובתה לעתירה מציינת המשיבה כי מושב אביחיל מחובר ברובו למערכת הביוב החדשה, למעט קבוצה של עשרה נכסים, העותרים ביניהם, שחיבורם תלוי על בלימה אך בשל התנגדותם של העותרים.

המשיבה טוענת כי היא פועלת ככל האפשר תוך התחשבות במושב ובתושביו. כך, כאשר הביעו העותרים התנגדות להקמת תחנת שאיבה במקרקעין, הסתייעה המשיבה במומחים למציאת פתרון חלופי.

הפתרון הריאלי היחיד שנמצא, בהתחשב בטיב הקרקע ובמצבה הטופוגרפי, היה קידוח אופקי במקרקעי העותרים, לצורך הנחת קו ביוב לסילוק השפכים בגרביטציה והתקנת בור רקב.

קידוחי ניסיון לבדיקת חלופה זו בוצעו בשנת 2002, ובחודשים יולי-אוגוסט 2003 בוצעו העבודות עצמן משך מספר שבועות, חלק מהזמן מתוך מקרקעי העותרים, ובעלות כספית גבוהה. הכל, מדגישה המשיבה, בידיעת העותרים, בהסכמתם, ותחת עינם הפקוחה.

מעבר להנחת קו הביוב כפי שנעשה בפועל, ידעו העותרים כי יש להשלים את החיבורים הנדרשים, אך הם שינו טעמם והתנגדו לסיום העבודות, לרבות חפירתו החיונית של בור רקב שתפקידו לסנן את המוצקים בכניסה לקו הביוב ולמנוע תקלות בו.

גם בעניין זה באה המשיבה לקראתם של העותרים, והעתיקה את מיקום בור הרקב לחלקת השכן הסמוכה. לטענת המשיבה, ביצוע העבודות, שהן עבודות השלמה בלבד ושמטרתן להאריך את קו הביוב ב- 8 מטרים נוספים בלבד, יטיב עם העותרים, כמו גם עם בעלי החלקות הסמכות שהתנגדותם של העותרים גורמת להם לסבל ולנזק.

לעניין אישור התכניות להנחת קו הביוב, טוענת המשיבה כי הן אושרו כדין, הן בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה והן במשרד הבריאות. כן עומדת לצידה חזקת תקינות ההליך המינהלי.

המשיבה חולקת על חוות-הדעת המקצועית אותה הציגו העותרים בעניין חלופה לקו הביוב. ביצוע חלופות הנדסיות שונות כמוצע על ידם אינו סביר או מעשי, אם משום הסכנות הבטיחותיות הטמונות בו, אם משום העלויות הכרוכות בכך, אם משום המשאבים שכבר הושקעו בשינוי תחנת השאיבה לבקשת העותרים, ואם משום שפתרון שנמצא בצורת הקידוח האופקי כבר בוצע כמעט במלואו.

אולם, טוענת המשיבה כי דין העתירה להיות מסולקת על-הסף, משום שלא צורפו כל הצדדים הרלוונטיים לה העלולים להיפגע מההחלטה, כמושב אביחיל ואותם בעלי זכויות בחלקות הסמוכות שטרם חוברו לקו הביוב בשל התנגדות העותרים.

כן, לוקה העתירה על-פי דעתה של המשיבה בשיהוי סטטוטורי בן שנים רבות. אם לא די בכך, הציגו העותרים את העובדות באופן חלקי ומגמתי באופן שכלל לא ציינו כי למעשה רוב קו הביוב מנוי וגמור מזה זמן, לאחר שהונח בהסכמתם. עניין זה עולה כדי חוסר נקיון כפיים המצדיק אף הוא סילוק העתירה על-הסף.

טענת העותרים כי למדו רק בשנת 2006 על כך שבחלקתם בוצע עוד בשנת 2003 קידוח אופקי והונח קו ביוב, תמוהה לדעת בית-המשפט. תמוהה ובלתי מהימנה עד מאוד.

הקידוח האופקי בוצע משטחם, בסמוך לבית המגורים, משך מספר שבועות, תוך שימוש בכלים כבדים שהניחו צינורות בקוטר "8 לאורך 170 מטרים, 40 מטרים מהם באדמתם.

השאלה המתבקשת הינה איה היו העותרים עת בוצעו עבודות אלה. זאת ועוד: ביטוי לידיעת העותרים על ביצוע העבודות בחלקתם נעוץ גם בהקמת חממה במיקום המדוייק שמעל בריכת הניקוז שנבנתה על-ידי המשיבה.
בנוסף, עולה השאלה, האם גם בעת הקמת החממה לא ראו את הבריכה?

ביצוע העבודות במתכונת הנוכחית - קידוח אופקי וקו גרביטציה עם בור רקב - לא זו בלבד שהיה בידיעתם של העותרים, אלא גם על דעתם. טענת העותרים כי הסכימו רק לקידוחי ניסיון הינה טענה בעלמא.

קידוחים אלה הסתיימו באוקטובר 2002 או בסמוך לכך. לכן, כאשר בוצעו עבודות הקידוח האופקי והנחת קו הביוב הגרביטציוני שנה לאחר מכן, ביולי-אוגוסט 2003, היה ברור לעותרים מהות והיקף העבודות המבוצעות, והם הסכימו לכך.

אין זה מתקבל על הדעת כי המשיבה היתה מבצעת את העבודות הללו, שכל כולן נועד לענות על צורך מסויים וספציפי שהתעורר בחלקת העותרים, ומוציאה סכום של כ- 170,000 ש"ח, מבלי לידע את העותרים ומבלי לקבל הסכמתם.

על-כן, בית-המשפט קובע כי, העותרים ידעו לכל המאוחר כבר ביולי-אוגוסט 2003 על אופי העבודות המבוצעות בחלקתם, על היקפם, והם גם הסכימו לביצועם.

בהתאמה, מהימנה על בית-המשפט גרסת המשיבה כי משבור הרקב שתוכנן בחצרי העותרים, הוזז לשטחו של השכן, כל שנותר על-מנת לסיים את העבודות הינו הנחת צינור נוסף באורך של 8 מטרים עד לחלקה הסמוכה כדי לאפשר את חיבור הנכסים למערכת הביוב החדשה.

בנסיבות העובדתיות דלעיל, לוקה העתירה בשיהוי ניכר. תקנה 3(ב) לתקנות בתי-משפט לעניינים מינהלים (סדרי דין), התשס"א-2000 {להלן: "תקנות סדר הדין"}, קובעת כי בהיעדר מועד בדין שנקבע להגשת העתירה, תוגש היא "בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם".

יפים לעניין זה גם דבריו של כב' השופט (בדימוס) חשין לפיהם:

"לנושא המועדים נודעת חשיבות ממעלה ראשונה לעניין הגשתן של עתירות מינהליות.
ימינו אלה אינם עוד כימים שבעבר. בעבר היו נושאי משפט מינהלי באים לדיון ולהכרעה לפני הבג"ץ, ובכפיפות להוראות חוק ספציפיות לא שלטה במועדי עתירות לבג"ץ אלא מלכת השיהוי בלבד. הגשת עתירה לאחר עבור חודשים מיום היווצר העילה - לעיתים חודשים לא-מעטים - לא עצרה בעד עותרים אלא אם שינו משיבים את מצבם לרעה; וגם כך לא תמיד צלחה טענת שיהוי.
עידן זה חלף-עבר ככל שהמדובר הוא בנושאי משפט מינהלי המצויים בסמכותו של בית-המשפט המחוזי בשיבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים.
משהותקנו תקנות סידרי הדין ומשנקבע מועד ספציפי ומיוחד להגשתה של עתירה לבית-משפט, זו הדרך בה שומה עלינו ללכת ואלה מועדים הוטל עלינו לכבדם.
אכן, רשאי הוא בית-משפט להאריך את התקופה להגשתה של עתירה, ואולם - כלשונה של תקנה 3(ג) לתקנות סידרי הדין - כך יעשה בית-משפט "אם ראה הצדקה לכך" (עע"מ 1981/02 קיסר-הנדסה ופתוח בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.02))."

הודעה על כוונתה של המשיבה להיכנס לחצרי העותרים ולהשלים את עבודות הנחת קו הביוב נמסרה להם בחודש מאי 2006, אך לא זהו המועד הקובע.

שהרי, העותרים מתנגדים לכך כי קו הביוב יעבור בתוך חלקתם, ועל כך ידעו, לכל המאוחר, בעת ביצועו בחודשים יולי-אוגוסט 2003.

עתירה זו, נגד ההחלטה להשלים את העבודות, הוגשה בחלוף שנתיים ימים מהמועד הקבוע בתקנות סדר-הדין, בלי כל הצדקה, נימוק או בקשה להארכת מועד.

משלא פעלו העותרים במועד, התנהגותם מלמדת כי ויתרו על זכותם לפנות לערכאות. שיהוי זה, המכונה "שיהוי סובייקטיבי", מהווה אחד משלושת יסודות השיהוי שנקבעו במשפט הציבורי, בהליכים לפני בית-המשפט הגבוה לצדק {בג"צ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פ"ד נט(2), 320, 332 (2004)}.

גם "שיהוי אובייקטיבי", זה הבוחן האם השיהוי הביא לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה ולנזק משמעותי שהיה נמנע אילו הוגשה העתירה במועדה, יש בעניין דנן.

אך, בשל התנגדותם של העותרים, מלכתחילה, שינתה המשיבה את תכניותיה וביטלה את הקמת תחנת השאיבה. חלף זאת בוצע הקידוח האופקי, על כל הכרוך בכך, תוך הגדלת עלויות הפרוייקט ומבלי שהעותרים יביעו התנגדותם לפתרון זה.

אי-השלמת קו הביוב בשלב זה, שכל שנותר לעשות הינו להשלימו בנקודה קצרה, ובמקום זאת ליצור פתרון תכנוני אחר שעל-פי חוות-דעת מטעם העותרים עלותו כ - 190,000 ש"ח - הינה בלתי-מתקבלת על דעת בית-המשפט.

כל זאת, כאשר גם המושב, בעל זכות החכירה לדורות במקרקעין, תומך בסיום העבודות עקב עוגמת הנפש והמניעה מלהוציא היתרי בניה חדשים באזור שטרם חובר למערכת.

לעניין הפגיעה בצדדים שלישיים אפנה גם למכתביו של שכן המלין על כך שאינו מחובר למערכת החדשה. אם ביקשו העותרים למנוע מעבר הקו בשטחם, היה עליהם להתנגד לכך בזמן אמת ולא להביא את המשיבה להוצאות נוספות.

כן, בית-המשפט אינו סבור כי, היסוד השלישי - מידת הפגיעה הצפוייה מהחלת השיהוי על ערכים של צדק ושלטון החוק - יש בו כדי לדחות את טענת השיהוי.

שיקולי מדיניות ציבורית תומכים בהעדפת עניינה של המשיבה ותושבי אביחיל, המחוברים והלא מחוברים, על פני עניינם של העותרים אשר מסיבות שאינן מובנות קופצים פיהם ומסרבים ליתן הסכמתם, על פניו ללא טעם ראוי.

בפרט, לאחר שמירבית עבודות קו הנחת הביוב כבר בוצעו, בהסכמתם, וכשבור הרקב הוצא משטחם, בית-המשפט לא מצא פגם בהליך אישור התכניות להנחת קו הביוב.

אשר-על-כן, בית-המשפט דחה את העתירה על-הסף מחמת השיהוי בהגשתה. המושב הינו בעל זכות החכירה באדמות אביחיל, ומכאן טענת המשיבה כי אין לעותרים זכות עמידה.

בית-המשפט לא מצא ממש בטענה זו משום שהעותרים 2-1 הינם "בן ממשיך" במשק על-פי אישור המושב, ומשום שבפועל מנהלת המשיבה שיג ושיח מולם מזה שנים, אם כמחזיקים במשק, ואם כבעלי זכות אחרת.
המסגרת הנורמטיבית לבחינת טענתם של העותרים כי המשיבה פועלת על-סמך תכנית ביוב שאיננה מאושרת כדין הינה חוק הביוב, על הוראותיו.

בהתאם לסעיף 13(א) לחוק, "תכנית להתקנת ביוב טעונה אישורים של הוועדה המחוזית לבניה ולתכנון עיר ושל שר הבריאות או מי שימנה לכך".

ראוי לציין כי על-פי תקנה 1(2)(א) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967, עבודות חפירה, כריה או מילוי המבוצעים מכוח חוק הביוב פטורים מקבלת היתר בניה.

כדי לבסס טענותיה כי תכניות הביוב דווקא מאושרות כדין, צרפה המשיבה מכתב מאת הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז {להלן: "הוועדה המחוזית"} לפיה תכנית מח/ש/178 - תכנית אב לאיסוף, טיפול וסילוק שפכים בעמק חפר, אושרה ביום 30.06.93.

תכנית הביוב הפנימית של מושב אביחיל אמנם לא אושרה על-ידי הוועדה המחוזית, אך התוואי הכללי של קווי הביוב נכלל במסגרת תכנית האב המאושרת.

תכנית הביוב הפנימית אושרה על-ידי משרד הבריאות, שגם אישר את תכנית הביוב העדכנית, זו המבטלת את תחנת השאיבה ומקימה תחתיה בור רקב.

אישור לתכנית העדכנית ניתן לאחר ביצוע עבודות הנחת הקו אצל העותרים, שבוצעו כאמור בחודשים יולי-אוגוסט 2003.

על-פי דעתה של המשיבה, די בכך כי הוועדה המחוזית תאשר את תכנית האב, לאחר שזו נבחנה ונמצאה מבוססת על העקרונות המנחים של תמ"א 34 לביוב.

העותרים טענו כי, הקמת מתקני ביוב הנדסיים, כבור רקב ותחנת שאיבה, בחצרם של העותרים ובקרבת מגוריהם טומנת בחובה סכנות ומפגעים סביבתיים. לכן, בוטלה תחנת השאיבה ואילו בור הרקב הוצא משטחם של העותרים.

לדעת בית-המשפט, חיבור יישוב למערכת ביוב חדשה המותאמת לצרכיו המודרניים הינו תכלית ראויה. אשר למידתיות הפגיעה בעותרים, שמים הם יהבם על כי קיימת אפשרות אחרת - אמצעי פוגע פחות - העשויה להשיג את אותה המטרה, והיא העברת קו הביוב לגבול החלקה.

סיכומו-של-דבר, ניכר כי המשיבה ביקשה לסיים את פרוייקט הביוב ולשם כך התחשבה ונענתה לרצונותיהם השונים של העותרים בביטול תחנת השאיבה ובהעתקת בור הרקב מחלקתם. המשיבה הפגינה אורך-רוח ורצון טוב להגיע להסכמות, אך הדבר לא הסתייע בשל עמדת העותרים.

על-כן, בית-המשפט לא מצא להתערב בשיקול-דעתה של המשיבה בבחירת תוואי קו הביוב, ולא מצא מקום להיעתר לסעד המבוקש - צו מניעה קבוע.

יתר טענות העותרים אף הן נדחו על-ידי בית-משפט.

אשר-על-כן, בית-המשפט דחה את העתירה, הן מחמת השיהוי שבהגשתה, והן לגופם של דברים. בהתאמה, בוטל גם צו המניעה הזמני שהוצא במסגרת העתירה.

ב- ע"א (נצ') 1280/06 {טורון רוברט נ' בנאסולי רחל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.07)} נקבע מפי כב' השופט האשם ח'טיב כדלקמן:

למערערים, שהינם בני-זוג, זכויות {ברי-רשות} בנחלה מס' 52 במושב ברק שבחבל התענכים {להלן: "המושב ברק"}, ואילו למשיבה מס' 1 זכויות של ברת-רשות בנחלה מס' 51 הגובלת בנחלה 52, כאשר המשיבה מס' 2 הינה בתה של המשיבה 1 ויש לה מעמד של בת ממשיכה, ומתגוררת יחד עם בעלה, המשיב 3, בביתם שהקימו בנחלה הנ"ל.

בין שתי הנחלות קיימת דרך, אשר שימשה למעבר {להלן: "הדרך"} לבעלי הזכויות בשתי החלקות למשקים החקלאיים שבנחלה. בנוסף, שימשה אותה דרך את המשיבים למעבר מהכביש הראשי לבתיהם שבנחלה, זאת מאחר ומבני ציבור שנבנו במקום חסמו את הגישה הישירה מהכביש הראשי הציבורי העובר בחזית הנחלה אל תוך נחלת המשיבים.

המערערים רכשו את זכויותיהם כברי-רשות בנחלה 52 בשנת 2004, מאת משפחת שוקרון שהיו בעלי הזכויות בנחלה, וסמוך לאחר מכן החלו בונים על אותה נחלה את ביתם.

בשלב כלשהוא, הודיעו המערערים למשיבים כי בדעתם להרוס את תעלת הניקוז ואת הדרך שבין שתי הנחלות, שלטענתם נמצאת כולה בתחום נחלתם ולהקים שם גינה.

בעקבות הודעה זו הגישו המשיבים לבית-משפט השלום את תביעתם, למתן צו מניעה שיאסור על המערערים להרוס את דרך המעבר וימנע מהם למנוע מהמשיבים שימוש בדרך הנ"ל.

בתביעתם טענו המשיבים כי הדרך הוכשרה בשנות הששים ומאז היא קיימת בתוואי ובמיקום הנוכחיים שלה וזאת על-פי החלטה של ועד המושב, לפיה כי כל זוג שכנים יכשיר דרך בין הנחלות.

המשיבים טענו עוד כי מאז הכשרת הדרך ובמשך פרק זמן ממושך זה הם ובני משפחותיהם עשו ועושים שימוש בדרך, ללא כל מחאה או טענה מצד בעלי הזכויות במשק השכן - 52, משפחת שוקרון, שהחזיקה במשק 52 באותן שנים, ובהסכמתם והסכמת בני משפחתם המורחבת שהחזיקו במשק בשלב מאוחר יותר.

לטענתם, משך יותר מארבעים שנים הם עושים שימוש בדרך, מתחזקים אותה וזאת בהסכמת בעלי הזכויות במשק השכן ובהסתמך על כך אף תכננו משיבים 2 ו- 3 את ביתם, שבנו בשנת 1992, כך שכניסתו פונה לאותה דרך גישה. עוד נטען כי דרך זו היא היחידה למשקם, לרבות מטע הזיתים שבמשק.

להגנתם טענו המערערים, בין היתר, כי אין למשיבים זכות גישה דרך נחלתם של המערערים וכי קיימת דרך גישה נוספת בצידה האחר של נחלת המשיבים, שהינה דרך ציבורית ומהווה למעשה דרך הגישה האמיתית למשק המשיבים.

עוד טענו המערערים כי "הדרך" אינה עוד הכרחית וחיונית למשיבים, שכן היא הוכשרה אז לצורך הגעה ללולים ואלה לא קיימים מזה יותר מ- 25 שנים.

בית-משפט השלום קיבל את תביעת המשיבים והוציא מתחת ידו צו האוסר על המערערים, או מי מטעמם, למנוע מהמשיבים מלהשתמש בדרך. מכאן הערעור במקרה דנן.

בית-משפט קמא הגיע למסקנה כי, הבתים במושב נבנו כך שהם ממוקמים בחזית המשק, ופונים לכביש והנחלות החקלאיות ממוקמות מאחור. לבתים קיימת גישה מהכביש הראשי ובין הבתים נראות דרכי גישה.

בנוסף, בחזית המשק של משפחת המשיבים נבנו לפני שנים מבני ציבור אשר חסמו את הגישה הישירה מהכביש לבית. הבית הישן הוא פינתי ובגבול המשק מהצד הנגדי של נחלת המערערים, קיימת דרך מנדטורית המשמשת את החקלאים לגישה למטעיהם ובאותה דרך מנדטורית עושה שימוש השכן של המשיבים מהצד השני - אוחיון.

מסקנה נוספת היא, בין המשק של המשיבים למשק של המערערים, היה שביל גישה שנעשה בו שימוש ועל-פי עדותם של שני עדי המשיבים, שביל זה הוכשר בהסכמה של משפחת שוקרון, שהיתה אותה עת בעלת הזכויות בנחלה 52. זאת ביוזמת ועד המושב ללא התנגדות, כאשר כל ששוקרון ביקש היה שלא ישא בעלויות הכשרת דרך הגישה כולה או חלקה, ואכן כך היה.

יתר-על-כן, משך שנים רבות, לפחות החל משנות הששים המאוחרות, עשו המשיבים שימוש באותה דרך גישה, בהסכמת משפחת שוקרון וללא התנגדות מצידם.

העובדה שהמשיבים 2 ו- 3 בנו את ביתם כך שחזיתו פונה לדרך הגישה שבמחלוקת, דווקא תומכת בגרסתם של המשיבים כי הגישה למשקם היתה ועודנה דרך אותו שביל גישה ולא ממקום אחר.

הזכות לגישה דרך מקרקעי המערערים השתכללה עוד לפני שרכשו המערערים זכויות בנחלה 52. מקרקעי המערערים כפופים למעשה לזכות המעבר של המשיבים ואין המערערים רשאים כיום לבטל באורח חד-צדדי זכות שכבר השתכללה, או לבטל את הרשות באופן חד-צדדי.

יתרה-מכך, הגישה הישירה למשק המשיבים נחסמה בשל בניית מבני ציבור בחזית משקם, שעל-פי הנטען נבנו על-ידי הוועד שלא כדין. כנראה בניה זו הכתיבה את תוואי דרך הגישה, כך שבחלקה היא עוברת בתוך משקם של המערערים.
מסקנה נוספת היא, בדרך גישה זו השתמשו בני משפחת המשיבים לצורך גישה לבית וכן להגעה ללולים שהיו בחלק האחורי של המשק, פעילות הלולים הופסקה בשנות השמונים אך המשיבים ובני משפחתם המשיכו לעשות שימוש בדרך זו לשם הגעה לביתם.

לא הובאה כל עדות בדבר ביטול ההסכמה למעברם של בני משפחת המשיבים, כאשר בני משפחת שוקרון שהמשיכו להתגורר במקום אף לא ביטלו את ההסכמה ולפחות לא הובאה ראיה על שמחו על אותו שימוש.

בית-משפט קמא קבע לבסוף כי, היתה שזכות המעבר של המשיבים השתכללה ויש להם זיקת הנאה, זכות מעבר למשקם, ואין המערערים רשאים למנוע מהם זאת.

עוד קבע בית-משפט קמא כי אין במכירת המקרקעין למערער כדי לבטל את הזכות שהשתכללה זה מכבר.

באשר לדרך הנוספת - החלופית, שלטענת המערערים, דרכה יכולים המשיבים להגיע לבתיהם ואשר נמצאת בצד השני של משקם של המשיבים, בית-משפט קמא קבע כי זוהי דרך לחקלאים לגישה לשדות ולמטעים, שאינה עבירה בחורף בשל הצטברות שלוליות מים ובוץ. לצורך שימוש בדרך זו דרושות עבודות הכשרה והצבת שער בכניסה לביתם של המשיבים ולא ברור אם תינתן הסכמה של השכן מהצד השני - אוחיון, שעל-פי הנטען דרך זו עוברת בחלקה הגדול בחלקתו של אוחיון.

לבסוף, קבע בית-משפט קמא כי לא הונחה תשתית מספקת בדבר היותה של אותה דרך מנדטורית גישה אקטואלית לביתם של המשיבים.

בפסק-דינו עמד בית-משפט השלום על-כך, שאל מול עדויותיהם של עדי התביעה עמדה עדותו היחידה של המערער שאין בה כדי להפריך ולו במעט את טענות המשיבים בדבר השתכללות זכות המעבר הנוכחית לביתם.

המערערים טוענים כי, בית-משפט קמא שגה באופן קיצוני עת נתן פסק-דין בניגוד להוראות החוק ובניגוד להלכות הנוהגות מבלי שעשה איזון בין הזכויות שהונחו על שולחנו כך שלפי פסיקתו זכות קניינית שיש למערערים ואשר רשומה כדין נסוגה מפני זכות לזיקת הנאה אשר לא עומדת בתנאי-הסף של החוק ותוך שבית-המשפט מסתמך על עדות שמיעה.

שגיאות בית-משפט קמא התבטאו, לשיטת בא-כח המערערים, בכך שלא ערך איזון בין זכות יסוד חוקתית, היא זכות הקניין של המערערים, אל מול זיקת הנאה מתוקף שנים של המשיבים, שאיננה עומדת בדרישת החוק והפסיקה.

לטענת המערערים, פסק-הדין אינו מידתי, ונקבע בניגוד למציאות, ובניגוד למה שהוצג בפני בית-המשפט כי הדרך האלטרנטיבית לא קיימת.

אי-עמידת המשיבים בדרישות החוק מחד גיסא, וההלכה הנוהגת בפסיקה מאידך גיסא, אל מול הפסיקה השגויה של בית-משפט קמא מאיין את דרישת החוק וההלכה הנוהגת לשימוש הרצוף של 30 שנה הנדרש בחוק לרכישת זיקת הנאה הנטענת. זכות זו גם לא נרשמה.

בנוסף, טענו המערערים כי, בית-משפט קמא התעלם מהעובדה כי למשיבים אף אין מעמד לבקש צו מניעה משום שהם אפילו אינם ברי-רשות ולא בנים ממשיכים ועל-כן אינם יכולים לטעון לזיקת הנאה.

המערערים רכשו את הנחלה בתמורה מלאה ובתום-לב ובדרך מקובלת לאחר שנכחו כי היא נקיה מכל שיעבוד או זכות לצד שלישי.

עובדת קיומה של זיקת הנאה לא נרשמה ועל-כן נשללה מהמערערים היכולת לדעת על זכות כלשהי לצד שלישי .

טענה נוספת שהועלתה היא, שמעולם לא נערך הסכם למתן זכות שימוש בין משפחת שוקרון לבין המשיבים.

השימוש בדרך נעשה לצורך הגעה ללולים, אשר הפסיקו לפעול לפני למעלה מ-25 שנים. המשיבים 2 ו- 3 החלו לבנות את ביתם בשנת 94. בפועל, לא נעשה שימוש רצוף של 30 שנה כדרישות החוק.

יתרה-מזו, למשיבים דרך אלטרנטיבית שהיא גם דרך ציבורית חוקית.

טענת המשיבים כי דרך זו שייכת למר אוחיון הינה שקרית לא הוכחה ונטענה רק במהלך הסיור.

המערערים עוד טענו כי, לפי סעיף 95 העברת זיקת הנאה, אסורה ללא אישור מפורש מהבעלים.

לדעת המערערים, טעה בית-משפט קמא כאשר לא השתמש בשיקול-דעתו לפי סעיף 96 לחוק והורה על ביטול זיקת ההנאה. לטענתם, הפגיעה בהם כתוצאה מזיקת ההנאה הינה גדולה. מדובר בשטח של 300 מ"ר.

המערערים הפנו לסעיף 16 לחוק המקרקעין והזכות של מחזיק במקרקעין לדרוש את מסירתם ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

לטענתם, גם אם תפיסת המקרקעין על-ידי המשיבים נעשתה כדין הרי עצם התנגדותם של המערערים הבעלים של המקרקעין שנרכשו בתום-לב ובתמורה מלאה ובדרך מקובלת הופכת את החזקתם לחזקה שלא כדין.

בית-משפט קמא לא התייחס להלכה המחייבת שניתנה ב- ע"א 1769/04 (אירית אורן ואח' נ' בן כהן ואח') ולקביעות שנקבעו בו ואשר לטענתו, יישומן על המקרה שבפנינו מחייבות ביטולה של זיקת ההנאה אף ללא פסיקת פיצוי למשיבים.

אין לתת לגיטימציה לטענה כי שימוש בדרך החלופית עלול להביא לעימות עתידי בין המשיבים למר אוחיון.

מנגד, טוענים המשיבים כי, פסק-הדין נשוא הערעור הינו ראוי ונכון וניתן לאחר שמיעת ראיות וביקור של בית-משפט במקום.

לטענתם, זכות המערערים בקרקע היא של "ברי-רשות" שאינה זכות קניינית, ואינה עולה על זכותם של המשיבים בקרקע.
בנוסף, טוענים המשיבים כי, החוק אינו מחייב רישום זיקת הנאה אלא, מאפשר את רישומה.

יתרה-מזו, טענות המערערים בדבר גודל השטח שנגזל מהם לא הוכחו בשום צורה. המשיבים עדיין משתמשים בדרך כמעבר למגוריהם וכמעבר חקלאי שכן גם אם אין עוד לולים הרי יש מטע זיתים. טיב ואופן השימוש לא השתנה משך כל השנים.

לטענתם, זיקת הנאה מכוח התיישנות הינה זכות קניינית. יסוד הכורח אינו מהווה תנאי לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים. מעבר לכך, במקרה דנן מתקיים יסוד זה.

המערערים רכשו את הזכויות בקרקע לפי המצב בשטח.

המערערים לא פירטו שיקולים שיש בהם כדי להביא לביטול זיקת ההנאה. לטענת המשיבים, התועלת למערערים מביטול זיקת ההנאה אינה גבוהה מההפסד שייגרם למשיבים אם תבוטל.

בית-המשפט קבע כי מעיון בפסק-הדין של בית-המשפט קמא ובטענות המערערים לא מצא שהמקרה שבפניו נמנה על אותם מקרים חריגים בהם קיימת הצדקה להתערבות ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים שהערכאה הדיונית קבעה.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט לא מצא כל ממש בטענות המערערים ככל שהן מופנות כנגד ממצאים שבעובדה שנקבעו על-ידי בית-משפט קמא, והטענות בעניין זה נדחו.

באשר לטענות המשפטיות ולטענת המערערים כי למישיבים אין "זיקת הנאה" וזכות מעבר בדרך, הן משום שהיא לא עונה על התנאים הקבועים בחוק ובהלכה הפסוקה, והן משום שהיא לא נרשמה בספרי רישום המקרקעין, הרי המסגרת הנורמטיבית של כל הסוגיה של "זיקת הנאה" מעוגנת בסעיפים 94, 95 ו- 96, לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1970 {להלן: "חוק המקרקעין"}.

סעיפים 94, 95, 96 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים:

"94. (א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.
(ב). הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף-קטן (א).

95. בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג בני אדם אין בעלי הזיקה רשאים להעביר זכותם אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים, והוא באין הוראה אחרת בתנאי הזיקה.

96. זיקת הנאה היא לתקופה בלתי-מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית-המשפט רשאי, על-פי בקשת צד מעוניין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית-המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על-ידי הביטול או השינוי."

ההסדר הקבוע בסעיף 94 לחוק מבוסס על הכרה בתחולת עקרון ההתיישנות במקרקעין {ראה: י' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תש"ל)}.

ההסדר מאפשר למשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה, להעלות טענת התיישנות מהותית, אשר מקנה לו זכות קניין במקרקעין הכפופים, שאינה מוגבלת, על-כן, כאשר המשתמש מצליח להוכיח שנתקיימו בעניינו התנאים הקבועים בסעיף 94 לחוק, משתכלל השימוש במקרקעין הכפופים לכדי זיקת הנאה.

בהקשר זה בית-המשפט ציין כי, טענותיו של בא-כוח המערערים נטענו בערבוביה, וכללו טענות השוללות לטעמו קיומה של זיקת הנאה לטובת המשיבים וטענות שיכולות להוות שיקול, לשימוש מצדו של בית-המשפט בסמכות הנתונה לו על-פי סעיף 96 לחוק המקרקעין לביטול זיקת ההנאה.

כך מצד אחד, טען כי לא היה שימוש רצוף של 30 שנים ועל-כן לא נוצרה זיקת הנאה, ובנשימה אחת טען כי קיימת דרך חלופית וכן המטרה של השימוש בדרך, הגעה ללולים, אינה קיימת עוד.

אלו נימוקים שאינם שוללים את עצם היווצרותה של זיקת ההנאה, אלא, יכולים להוות שיקול לביטול זיקת הנאה על-ידי בית-המשפט.

יש לציין כבר עתה כי, בכתב הגנתם הכחישו המערערים קיומה של זיקת הנאה שעניינה זכות מעבר בנחלתם, ולא טענו לקיומן של הנסיבות המפורטות בסעיף 96 המצדיקות ביטול זיקת ההנאה על-ידי בית-המשפט.

סעיף 94 לחוק מציב שלושה תנאים, שקיומם המצטבר מביא להשתכללותו של שימוש במקרקעין כפופים לכדי זיקת הנאה.

התנאי הראשון הוא, הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה". במקרה דנן, זכותם של המשיבים הינה "זכות מעבר" וזכות כזו ראויה, כעיקרון, להיכלל בגדר סעיף 94 לחוק, בהיותה ראויה להיות זיקת הנאה {ראה ע"א 700/88 אסטרחאן חוה נ' זאב בן חורין, פ"ד מה(3), 720, (1991)}.

התנאי השני הוא, אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94. בעניין דנא, "ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש" {ראה ע"א 700/88 אסטרחאן חוה נ' זאב בן חורין, פ"ד מה(3), 720, (1991)}.

נראה כי לאור הממצאים העובדתיים שבית-משפט קמא קבע הרי תנאים אלה מתקיימם במקרה דנן. שכן השימוש והמעבר של המשיבים הינו גלוי לעין, נוגד את זכות הבעלים של המקרקעין {שאינם המערערים}.

אבל, גם נוגד את זכות המערערים שהינם ברי-רשות בנחלה הכפופה כאשר בעלי הזכויות בנחלה, משפחת שוקרון, ידעו עליו לא התנגדו ואף הסכימו לו והדבר אינו מכוח חוזה שבין הצדדים, אלא מתוך ידיעה והשלמה שבשתיקה.

התנאי השלישי הוא, תקופת שימוש בת שלושים שנים רצופות. הרציפות הנדרשת היא של תקופת השימוש ולא של השימוש עצמו. יש לציין עוד, שרציפות השימוש עצמו נקבעת על-פי מהותה של הזכות הנטענת.

על-פי הקביעות של בית-משפט קמא הרי משנות הששים המאוחרות עשו המשיבים שימוש באותה דרך גישה בהסכמת שוקרון וללא התנגדות מצידו ועד היום הם עושים שימוש בה.

המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל הינה כי שלושת התנאים הדרושים ליצירת זיקת הנאה מכוח שנים, מתקיימים בעניין זה.

הטענה בדבר היעדר רישום הזיקה, אינה רלוונטית ואינה מאיינת את זיקת ההנאה שכן כעולה מהסיפא של סעיף 94(א) הנ"ל אין חובה לרשום זיקת הנאה מכוח שנים אלא שבעל הזיקה רשאי לדרוש את רישומה, ויצויין כי זיקת הנאה מכוח שנים הינה זכות קניינית גם אם לא נרשמה בספרי הרישום, ומהווה חריג לכלל לפיו זכות קניינית נרכשת עם רישום הזכות בספרי הרישום.

במקרה דנן, כאמור בית-המשפט החליט שלא להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית-משפט קמא. נקודת המוצא כי הדרך נשוא המחלוקת נחוצה למשיבים.

על-כן, שאלה זו לא מצריכה הכרעה על-ידי בית-המשפט, אם כי, יש לציין בעניין זה שלדעת בית-המשפט, קיומן של חלופות לשימוש הנעשה בזיקת ההנאה אינו רלוונטי לעצם יצירתה של הזיקה אלא מהווה שיקול בין יתר השיקולים לצורך הכרעה בביטול זיקת הנאה.

לסיכומו-של-דבר, משיבים יש "זיקת הנאה" מכוח שנים. זיקת ההנאה שרכשו המשיבים היא זכות קניינית השרירה וקיימת כלפי כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לה ועל-כן היא קיימת גם כלפי המערערים.

באשר לטענות המערערים לפיהן קיימת הצדקה לביטול זיקת ההנאה בית-המפט קבע תחילה כי, המערערים לא הגישו תביעה נגדית שבמסגרתה ביקשו ביטול הזיקה ולכן עולה השאלה, אם ניתן במסגרת התביעה שהוגשה על-ידי המשיבים, להורות על ביטול זיקת ההנאה מכוח שיקול-הדעת הניתן לבית-המשפט במסגרת סעיף 96 לחוק המקרקעין.

שאלה דומה עלתה בפני בית-המשפט העליון ב- ע"א 700/88 {אסטרחאן חוה נ' זאב בן חורין, פ"ד מה(3), 720, (1991)}, אך לא הוכרעה, משום שבאותו מקרה דובר על תביעה למתן פסק-דין הצהרתי בדבר קיומה של זיקת הנאה ועל-כן בית-המשפט קבע כי ממילא הוא יכול היה לשקול את ביטולה.

במקרה דנן, בית-המשפט כן נדרש להכריע בשאלה זו, שכן אין מדובר בתביעה למתן פסק-דין הצהרתי בדבר קיומה של זיקת הנאה, אלא בתביעה שהמשיבים הגישו למתן צו קבוע האוסר על המערערים, להרוס את הדרך ולמנוע מהמשיבים לעבור בה.

הסמכות לביטול זיקת ההנאה לפי סעיף 96 חלה על כל זיקות הנאה ללא הבחנה בדבר מקור יצירתן.

בהחלת הוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין בית-המשפט מצווה לנקוט בפרשנות מצומצמת ולשקול בפרט את מידת ההכבדה שיוצר השימוש על המקרקעין הכפופים {ראה ע"א 781/04 יוסף טוינה ואח' נ' עובדיה לוי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.07.06)} שם נקבע:

"ההיגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה, וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין הזכאים (השוו במשפט האמריקני:McCreery v. Chesapeake Corp., 257 S.E.2d 828 (Va.1979); AKG Real Estate, LLC v. Kosterman, 2004 WI App 232 (Wis. Ct. App. 2004)).
בכל אלה עוסקת הוראתו של סעיף 96 לחוק המקרקעין, הקובע כי לבית-המשפט מסורה סמכות לשנות את זיקת ההנאה או להפקיעה על יסוד אחד משלושת אלה: אי-הפעלת הזיקה, שינוי שחל בנסיבות השימוש בה, ושינוי שחל במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים (ע"א 1769/04 אירית אורן נ' רן כהן, פדאור 06(15) 4, 692 (2006))".

כעולה מטיעוני המערערים יש לבטל את הזיקה משום שיש בה גזילה של 300 מ"ר ממשקם ומשום שקיימת דרך חלופית בה יכולים המשיבים להשתמש וכן משום שהשימוש בדרך נתאפשר בזמנו לצורך הגעה ללולים, צורך שאינו קיים עוד.

חשוב להדגיש כי המערערים רכשו את הזכויות במשק בשנת 2004 כאשר זיקת ההנאה כבר השתכללה ולא ברור מה היתה עמדתם ביחס לדרך זו ולא הוצג ההסכם לרכישת הזכויות. על-כן, אין זה ברור אם היתה בהסכם הרכישה התייחסות כלשהיא לדרך.

מכל מקום, במקרה דנן הוכח כי המשיבים עדיין משתמשים בדרך שבמחלוקת. על-כן, הזיקה עדיין מופעלת. גם אין שינוי בנסיבות השימוש בזיקה שכן על-פי ממצאים הערכאה הדיונית הרי מאז שהשימוש שנעשה בדרך הינו לצורך הגעה של המשיבים או מי מהם לביתם, בנוסף הדרך שימשה בתחילה להגעה גם ללולים וכעת משמשים גם להגעה למשק החקלאי בו נטועים עצי זית.

השאלה הרלוונטית היא, אם חל שינוי במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים.

"שינוי מצב המקרקעין, הכפופים והזכאים, המצדיק את ביטולה של זיקת ההנאה, צופן בחובו שינוי של נתון אובייקטיבי במקרקעין, כמו שינוי בתכנון, וכן שינוי סובייקטיבי שמקורו בבעל המקרקעין, לדוגמה, רצונו לבנות מבנים חדשים על הקרקע שבבעלותו (פרשת אסטרחאן הנ"ל, בעמ' 742).
עם-זאת, גם לאחר שהוכרעה השאלה אם חל שינוי במצב המקרקעין, יש להוסיף ולבחון אם התקיימו גורמים עובר לביטולה של הזיקה, הואיל ועניין לנו עם זכות שהוקנתה למקרקעין הזכאים זה מכבר.
בין היתר, יש ליתן את הדעת לשאלה אם השיעבוד המוטל על המקרקעין הכפופים מכוח זיקת ההנאה מסכל את פיתוחם, פוגע בכדאיותם או מקשה עליהם.
כמו-כן, מצווה בית-המשפט לשאול אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום להפסד תועלת העולה על הרווח הצפוי מפיתוח המקרקעין הכפופים (ראו דברי השופט מ' בן-יאיר בפרשת אסטרחאן הנ"ל, בעמ' 742)."
לבסוף, יש לבחון אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום נזק למשיבים, בגינו יש לפסוק להם פיצויים.

קיומה של דרך חלופית שיכולה לשמש את המשיבים היא אחד מהשיקולים שיש להביא בחשבון עת מבקשים לשקול ביטול זיקת הנאה. במקרה דנן, בית-המשפט קמא קבע כי לא הונחה תשתית מספקת בדבר היותה של אותה דרך מנדטורית גישה אקטואלית לביתם של המשיבים.

באשר לטענה כי זכות המעבר ניתנה בזמנו לצורך הגעה ללולים ומשאין עוד לולים הרי יש מקום לבטל את הזיקה.

יש לציין כי, על-פי הראיות הרי המשיבים השתמשו בדרך זו לצורך הגעה הן לביתם והן ללולים ולמשקם. משפעילות הלולים הופסקה בשנות השמונים, הם המשיכו להשתמש בדרך לצורך הגעה למשקם ולמטע הזיתים שבו, נוסף להגעה לביתם.
משכך, נראה לבית-המשפט שלא מתקיימות נסיבות המצדיקה ביטולה של זיקת ההנאה שיש למשיבים, קרי הדרך המשמשת למעברם.

באשר לטענת בא-כוח המערערים לפיה הם רכשו את המשק בתמורה ובתום-לב ועל-כן זכותם גוברת על זיקת ההנאה של המשיבים.

דומה כי המערערים מתכוונים בטענתם זו, כי במקרה דנן מתקיימים תנאי תקנת השוק במקרקעין ועל-כן הם גוברים על זיקת ההנאה שרכשו המשיבים מכוח השנים.

סעיף 10 לחוק המקרקעין שדן בתקנת השוק קובע לאמור: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

סעיף זה חל רק על מקרקעין מוסדרים ועל זכויות רשומות במרשם המקרקעין. הסעיף חל על מקרה בו מסתמך הקונה על מרשם המקרקעין והטעות היתה במרשם המקרקעין, בין אם בשל רישום זכות בטעות ובין אם בשל היעדר רישום של זכות שצריכה להיות רשומה.

במקרה דנן, לא נטען ולא הוכח כי המערערים רכשו את הנחלה לרבות הדרך שבמחלוקת על-סמך הרישום בטאבו. זאת ועוד: ברור כי המערערים לא הסתמכו על הרישום בטאבו שכן הזכויות שהם רכשו כלל לא היו רשומות בספרי רישום המקרקעין.

הזכות שנרכשה אינה כאמור זכות קניינית אלא, זכות אובלגטורית גרידא של בר-רשות המעוגנת בחוזים בין המוכרים למערערים ובין מינהל מקרקעין ישראל למושב.

זאת ועוד: המערערים בוודאי היו מודעים, עת רכשו את זכויותיהם, למעבר הקיים בנחלתם ולשימוש שהמערערים עושים בו. דבר זה שולל את תום-הלב מצד המערערים בכל הקשור לקיומה של זיקת הנאה. לכל הפחות, המערערים היו מודעים לטענות המשיבים בדבר קיומה של זיקת הנאה מאז קיבלו לידיהם את תביעת המשיבים וגם בכך נשלל תום-ליבם של המערערים.

נוסף-על-כך, המונח "רכש" שבסעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו רכישת הזכות "הקניינית", זכות אשר נרכשת על-ידי הרישום בספרי הרישום.

כאמור, זכויות המערערים אינן רשומות בספרי רישום המקרקעין וגם אינן ראויות לרישום בספרים, על-כן וגם בשל כך לא מתקיימים במקרה של המערערים התנאים הקבועים בסעיף 10 לחוק המקרקעין, ועל-כן אין לומר שהמערערים רכשו את הנחלה חופשית מזיקת הנאה.

יש לציין כי, יש הסבורים כי יש לחפש את הפתרון של סוגיה זו במסגרת סוגיית "עסקאות נוגדות", לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין {ראה ספרו של מוטי בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (מהדורה שניה), 434 ו- 435}.

אולם, גם אם תיבחן טענת המערערים במישור העסקאות הנוגדות, וזיקת ההנאה של המשיבים תיחשב כעסקה ראשונה ורכישת הזכויות בנחלה על-ידי המערערים כעסקה שניה, עדיין ידה של "העסקה הראשונה" {זיקת ההנאה}, תהיה על העליונה משום שהמערערים אינם מקיימים את תנאי הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, לא באשר לדרישת תום-הלב ולא באשר לרישום שמשמעותו רישום בספרי רישום המקרקעין.

על-כן, "העסקה" הראשונה {זיקת ההנאה} עדיפה מכוח הרישא של סעיף 9 לחוק המקרקעין.
יצויין כי, אין מקום לטענה שבשל אי-רישום הזיקה, יש לשלול מהמשיבים את העדיפות, ולו בשל כך שלא הוכח כי רישום זיקת ההנאה אפשרי.

סוף דבר, בית-המשפט דחה את הערעור.

ב- ה"פ (ת"א) 484/06 פרנק יהודה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.07)} נקבע על-ידי בית-המשפט כלהלן:

עסקינן בשלוש חלקות בבעלות מינהל מקרקעי ישראל {להלן: "המינהל"} המצויות בתחומי המושב "בית חנן" {להלן: "המושב"} והמוחזקות על-ידי המבקשים.

חלקה 53 בגוש 3742 {להלן: "חלקה 53" או "חלקה א'"} היא הנחלה המקורית עליה מצוי בית המגורים שנבנה בשעתו על-ידי הורי המבקש 1.

חלקה 54 {להלן: "חלקה 54"} נמצאת בסמיכות לחלקה 53 והיא צורפה לנחלה המקורית מאחר ולא היה בזו האחרונה די מקום להקמת יחידת מגורים נוספת {"בית שני"} לבן משפחה ממשיך.
חלקה 57 {להלן: "חלקה 57" או "חלקת העיבוד"} הינה חלקה בשטח של כ-8 דונם, אשר הוחכרה להורי המבקש 1 לצורך עיבוד חקלאי, והנחשבת לחלקה ב'.

ביום 29.3.1937 נחתם בין הוריו המנוחים של המבקש 1 {להלן: "המנוחים"} לבין קרן קיימת לישראל {להלן: "קק"ל"} חוזה חכירה לפיו הוחכרו למנוחים חלקות 53 ו- 18 לצורך הקמת ביתם.

במהלך השנים הועברה חלקה 18 לחזקתם של חברים אחרים במושב באופן שבית המגורים משתרע כיום על פני חלקה 53 בלבד.

ביום 18.09.39 נחתם חוזה חכירה נוסף בין קק"ל לבין המנוחים לפיו הוחכרה להם גם חלקת העיבוד - חלקה 57, אשר עובדה על ידם ואשר מעובדת גם כיום על-ידי המבקשים המשלמים בגינה את דמי החכירה כסדרם.

תקופת החכירה של חלקות 53 ו- 57 הסתיימה ביום 31.03.86.

הזכויות בחלקות 53 ו- 57 הועברו על-ידי המנוחים למבקשים ללא תמורה עוד בשנת 1976 והעברת זכויות זו נרשמה בלשכת רשם המקרקעין.

עם נישואיהם, בשנת 1968 או בסמוך לכך, ביקשו המבקשים לממש את זכותם כבנים ממשיכים ולבנות על חלקת המנוחים בית מגורים נוסף, אולם לאור גריעת חלקה 18 וצמצום שטחה המקורי של הנחלה, לא ניתן היה לבנות על החלקה בית נוסף.

משכך, הוסכם בין המנוחים לבין המושב, בהתאם לחוזה שנערך ביניהם ביום 31.03.68, על החכרת חלקה 54 (הסמוכה לחלקה 53, עליה ניצב בשעתו בניין הצרכניה של המושב) לצורך בניית בית מגורים עבור המבקשים, וזאת כנגד תשלום תמורה בסך 7000 ל"י.

המבקשים אכן בנו על חלקה זו את בית מגוריהם, בהתאם להיתר בניה שעל הבקשה לו חתם המינהל, ומתגוררים בו עד עצם היום הזה.

הזכויות בכל הנוגע לחלקה 53 מוסדרות בחוזה חכירה שנחתם בין המנוחים לבין קק"ל ביום 29.03.37. חוזה זה נרשם בלשכת רישום המקרקעין בשנת 1937 לפי שטר מס' 2693. תקופת החכירה של חלקה זו נסתיימה ביום 31.03.86 ומאז לא נערך כל מסמך חוזי המאריך ו/או המסדיר את המשך החכירה.

הזכויות בכל הנוגע לחלקה 57 מוסדרות בחוזה חכירה שנחתם בין המנוחים לבין קק"ל ביום 18.09.39. חוזה זה נרשם בלשכת רישום המקרקעין בשנת 1939 לפי שטר מס' 1957. תקופת החכירה של חלקה זו נסתיימה ביום 31.03.86, ומאז לא נערך לגביה כל מסמך אחר המסדיר את הארכת החכירה.

ביחס לחלקה 54 לא נחתם עם המינהל כל חוזה חכירה ו/או כל מסמך אחר. המסמך היחידי בו אוחזים המבקשים ביחס לחלקה זו הינו הסכם שנערך בין המנוחים לבין המושב ביום 31.03.68 ולפיו מוחכר להם בניין הצרכניה הניצב על חלקה 54 לתקופה של 99 שנה לצורך הכשרתו כבית מגורים עבור בניהם או נכדיהם בתמורה לתשלום 7000 ל"י.

המבקשים עותרים לחייב את המשיב לחדש עמם את חוזה החכירה ביחס לחלקה 53 בהתאם לתנאים המקוריים נשוא החוזה המקורי משנת 1937.

המבקשים עותרים למתן צו שיחייב את המשיב לחתום עמם על חוזה חידוש חכירה ביחס לחלקה 57 בתנאים המקוריים של חוזה החכירה משנת 1939.

המשיב איננו חולק על זכותם של המבקשים לחדש את חוזה החכירה לתקופת חכירה נוספת, אולם לטעמו, יש להחיל על תקופת החכירה המחודשת את תנאי החוזים שהיו נהוגים במינהל בתקופת החידוש.

המבקשים טוענים כי יש לחייב את המינהל לחתום עמם גם על חוזה חכירה ביחס לחלקה 54, הזהה בתנאיו לחוזה החכירה המקורי שנחתם בשנת 1937 ביחס לחלקה 53, ואילו המשיב טוען כי בחלקה זו למבקשים זכויות של בר-רשות בלבד.

המשיב חזר בו מסירובו להאריך את תקופת החכירה ביחס לחלקה 53 בתנאי החוזה המקורי שנכרת בשנת 1937, והצהיר כי החכירה אכן תחודש בהתאם לתנאים המקוריים החל מ 01.04.86 למשך 49 שנה. המחלוקה בכל הנוגע לחלקה זו באה, איפוא, על פתרונה.

המשיב איננו מתנגד להארכת החכירה אף ביחס לחלקה 57 אלא שכאמור, גורס הוא כי החידוש ייעשה בהתאם לתנאי חוזי החכירה שהיו נהוגים בעת בקשת החידוש קרי: 1997, אם כי לשיטתו תנאים אלה זהים למעשה לתנאי החידוש שנהגו במינהל גם בעת סיום תקופת החכירה המקורית קרי: 1986.

לגרסת המבקשים, החידוש אמור להעשות בהתאם לתנאי החכירה המקורית על-פי החוזה משנת 1939.

לכאורה, תמוהה גישת המשיב, בנקטו עמדות שונות ביחס לשתי החלקות, אלא שעיון בשני חוזי החכירה המקוריים של שתי חלקות אלו מסביר את השוני בגישות השונות.

בחוזה החכירה משנת 1937 נשוא חלקה 53 נאמר ב"רחל בתך הקטנה" כי החידוש ייעשה בהתאם לתנאים המקוריים, ככתוב בסעיף ב' הנושא את הכותרת "חידוש החכירה":
"בתום תקופת החכירה של ארבעים ותשע השנים הראשונות - מקבל החוכר זכות קדימה לחידוש זכות החכירה באותם התנאים לתקופה חדשה של ארבעים ותשע שנים שניות...".

לעומת-זאת, סעיף חידוש החכירה נשוא החוזה משנת 1939, בכל הנוגע לחלקה העיבוד, נוקט בלשון שונה וקובע:

"כתום תקופת החכירה לפי החוזה הנוכחי, או כתום החכירה לפי חוזה החכירה שיבוא במקום החוזה הנוכחי, תהא הזכות לחוכר לחדש את החכירה לתקופה חדשה של ארבעים ותשע שנים נוספות, על בסיס חוזה החכירה שיהיה נהוג אז לגבי חכירת אדמה מהקרן באזור בית חנן אם החוכר יבקש על כך מהקרן שנה אחת או יותר לפני גמר החכירה לפי החוזה הנוכחי."

הנה-כי-כן, סביר להניח כי קק"ל גרסה בשעתו, כי אין דין אחד לחלקה א', עליה נבנה בית המגורים של המתיישב, ולחלקה ב' שנועדה לעיבוד בלבד, שהרי בעוד שבית המגורים אמור להיות ניצב על מכונו גם בחלוף 49 שנה והמתיישב אמור להמשיך ולהתגורר במקום גם בתום תקופת החכירה הראשונה, הרי לא קיימת ודאות שכזאת בכל הנוגע לחלקת העיבוד ואין כל בטחון כי המתיישב ירצה או יוכל להמשיך את עיבוד הקרקע לאחר חלוף היובל.

מכל מקום, מששני החוזים אשר נערכו בתקופת זמן די מקבילה נוקטים לשון שונה לחלוטין בכל הנוגע לתנאי החידוש, ומששוני זה מתיישב עם תכליותיהם השונות, לא נותר אלא לפרש את החוזים ככתבם וכלשונם, דהיינו: חידוש חוזה החכירה בכל הנוגע לבית המגורים {חלקה 53} ייעשה בהתאם לתנאי החוזה המקוריים, ואילו חידוש חוזה החכירה בכל הנוגע לחלקת העיבוד {חלקה 57} ייעשה בהתאם לתנאים שיהיו נהוגים בעת החידוש.

אין לייחס משמעות כלשהי לעובדה לפיה לא ביקשו המבקשים באופן פורמאלי את חידוש חוזה החכירה עוד בשנת 1986, עם תום תקופת החכירה המקורית, כנדרש בחוזה המקורי, שהרי גם קק"ל וחליפה - המינהל שנכנס בנעליה, לא קיימו את חובת ההודעה הנקובה בסעיף 2 לפרק ג' הדן בחידוש החכירה והקובע כי:

"שמונה-עשר חודש לפני גמר תקופת החכירה לפי החוזה הנוכחי... מחוייבת הקרן להודיע לחוכר, במכתב רשום בדואר, כי החוכר מחוייב לפנות לקרן בכתב ולבקש על חידוש החכירה..."

ההודעות ההדדיות נשוא סעיף זה לא נועדו אלא להכשיר את זכותה של קק"ל לפנות את החוכר אם לא יפעל בהתאם לתנאים הקבועים בחוזה. דהיינו, מקום שהקרן מילאה את התחייבותה ושלחה לחוכר את הודעת התזכורת, וזה האחרון לא הגיש בקשה לחידוש החכירה - יהא צפוי לסנקציית הפינוי והחכרת הקרקע לאחר. משהקרן עצמה לא פעלה על-פי החוזה ולא שלחה את ההודעה המתחייבת, מה לה כי תלין על המבקשים.

משאיש מהצדדים לא פעל על-פי החוזה ולא שלח למשנהו את ההודעה הנדרשת על-פי הוראותיו, משלא נחתם בין הצדדים כל חוזה חכירה אחר ומשהמבקשים המשיכו להחזיק בקרקע, עיבדו אותה ואף שילמו עבורה את דמי החכירה כסדרם, לא נותר אלא לקבוע כי חוזה החכירה הוארך על ידם מחמת התנהגותם.

וכפי שנקבע ב- ה"פ 11079/99 (מחוזי ת"א) {אסטרחן מיכה ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, טרם פורסם, (19.04.01)} מפי כב' השופטת א' חיות:

"במילים אחרות, משבחרו שני הצדדים, בהתנהגותם, להמשיך את היחסים ביניהם והמנוחים כתר המשיכו להחזיק במקרקעין כמקודם, יש לראותם כמי שמימשו הלכה למעשה את הזכות המוקנית להם בסעיף ג(1) לחוזה החכירה הראשון, לחדש את החכירה ל- 49 שנים נוספות מ 1984 ואילך...
במצב דברים זה, נראה, כי אין מקום לסטות לעניין חידוש החכירה לתקופה הנוספת ממה שהותנה והוסכם במפורש...
דהיינו, כי חידוש החכירה יהיה על בסיס חוזה החכירה הנהוג במועד החידוש..."

המבקשים לא הציגו בפני בית-המשפט כל ראיה באשר לתכנו ותנאיו של חוזה החכירה שהיה נהוג במינהל בשנת 1986 בנוגע למקרקעי עיבוד, ומנגד, לא נסתרה עמדת המינהל לפיה תנאי נספח ד' הרלוונטי על-פי הנטען לשנת 1997, זהים לתנאים שהיו נוהגים בשנת 1986.

משכך, בית-המשפט קבע כי המבקשים אכן זכאים לחדש את חוזה החכירה בכל הנוגע לחלקה 57 ל- 49 שנים נוספות, החל מיום 01.04.86, אולם על-פי תנאי חוזה החכירה.

אין חולק כי משלא נמצא די מקום לבניית בית שני בחלקה 53, הוסכם בין המנוחים לבין המושב כי בית המבקשים, מתוקף היותם בנים ממשיכים, ייבנה על חלקה 54 הנמצאת בסמיכות לחלקה 53.

המשיב אף מסכים כי בית המגורים הבנוי על חלקה 54 אכן מהווה חלק אחד ובלתי נפרד מהנחלה המקורית, המורכבת מנחלה א' ונחלה ב', וכפי שהוצהר על ידו, בין היתר, בסיכומים מטעמו:

"יודגש כי המינהל איננו מתכחש לזכותם של המבקשים להחזיק בחלקה 54, ולא מוכחשת העובדה כי חלקה זה מהווה חלק בלתי-נפרד מנחלתם..."

וכן:

"היוצא מכך הוא, כי המינהל מכיר בכך שחלקה 54 מהווה חלק מהנחלה..."

אלא, שבעוד שהמבקשים עותרים למעמד של חוכר רשמי, דהיינו, חוזה חכירה חתום כדת וכדין ורשום בלשכת המקרקעין, מסכים המינהל רק למעמד נחות יותר, לזכות של בר-רשות בלבד.

המינהל טוען כי חלקה 54 מוחזקת כחלק מהנחלה מכוח הסכמי המשבצת, כפי שמוחזקים שאר שטחי הנחלה שלא הוכתרו מלכתחילה בחוזי חכירה ישירים עם המינהל וכי "איננו נוהג" לערוך חוזה חכירה ביחס למגרשים שצורפו לנחלות, וכטענתו:

"... יודגש כי המינהל אינו עורך חוזי חכירה לגבי מגרשים מצורפים... אם וכאשר יהיו במינהל הסדרים לעריכת חוזים לגבי מגרשים שצורפו לנחלות יהיה דין המבקשים כדין כל האחרים."

בית-המשפט לא קיבל טיעון זה שהרי המינהל מרים עצמו בשרוכי נעליו ומצדיק את הימנעותו מלחתום עם המבקשים על חוזה חכירה בנוהגו שלא לעשות כן.

מעמדו של בן ממשיך במגרש "מצורף" {בהסכמה ובתשלום} אינו אמור להיות נחות ממעמדו של בן ממשיך שבנה ביתו על חלקה א', רק משום שחלקת הוריו של זה הראשון היתה צנועה יותר ולא הכילה מקום לבניית בית נוסף.

אין כל סיבה להותיר את הבנים הממשיכים בחלקות המצורפות לחסדי המינהל, ולאלץ אותם להמתין ליום המיוחל בו ישלים המינהל את הערכותו לחתימת חוזים שכאלו.

נוהגו של המינהל להתייחס אל הבן הממשיך כאל בן חורג שאיננו זכאי למעמד חוקי, איננו מיוחד רק למקרה דנן {ראה ספרו של עורך-דין מוטי בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות}:

"דוגמה מובהקת (ומצערת), צריך לומר הינה מעמד בעלי הנחלות, המושבים והקבוצים. בשעתו לא חפצה המדינה לתת זכות קניינית של 'שכירות' לבעלי הנחלות ומאידך, היה צורך בהגדרת מעמדם של בעלי הנחלות שלא יהפכו למסיגי גבול. הפתרון שנמצא היה זכות 'בר-רשות'."

על היותו של נוהג זה נוהג נפסד כבר עמד בשעתו כב' השופט שמגר ב- ע"א 103/89 {אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991)}:

"בשולי הדברים יש לשוב ולהדגיש את אשר נאמר, לא אחת, והוא, שהיעדר הגדרה משפטית ברורה של זכויותיו של חבר מושב, ובכלל זה העמדתו כיום בגדר בר-רשות בלבד, אינם מניחים את הדעת.
מן הראוי שנושאים אלה יזכו לעיון מחדש כדי שזכויותיו של מי שמשקיע שנותיו, כחו ואונו במשק חקלאי יוכרו ויעוגנו כדבעי, וכדי שיוסרו אי-הבהירויות והספקות בסוגיה זו."

לדעת בית-המשפט, מבלי להכריע בשאלה אם זכות "בר-רשות" הינה זכות במקרקעין אם לאו, הרי ברור שמדובר בזכות נחותה יותר מיתר הזכויות במקרקעין, וזכות החכירה בכללן, והיא נועדה לשמש בעיקר כ"מקלט זכויות" מקום בו המשתמש אינו יכול להצביע על זכות מוגדרת במקרקעין, אולם מאידך אינו מסיג גבול.

המינהל אף אינו מציין את אופיה וטיבה של זכות בר-הרשות אותה הוא מוכן "להעניק" למבקשים, אלא מותיר אותה עמומה וערטילאית, דבר המעצים את חוסר הודאות ואת חוסר הביטחון במעמד זה.

האם כוונתו לזכות אישית בלתי-עבירה, שלא ניתן להורישה או למכרה, או שמא לזכות חפצית עבירה?

האם כוונתו לרשות בלתי-הדירה או שמא לרשות הדירה התלויה ברצונו הטוב של המרשה: ברצותו - ימשיך בעל הרשות להתגורר במקום וברצותו - יאלץ ליטול את מטלטליו ולהרחיק נדוד למקום אחר.

אין להשלים עם מצב לפיו מתירים לבן הממשיך בניית ביתו בחלקה המצורפת לנחלה, אך בו בזמן מותירים אותו חסר מעמד ונתון לחסדי המינהל.

בן ממשיך הבונה במיטב כספו את ביתו על חלקה מצורפת, הנחשבת אף לפי עמדת המינהל כחלק בלתי-נפרד מן הנחלה, ואף משלם את דמי החכירה כסדרם, לא אמור להיוותר נטול מעמד ומשולל זכות קניינית.

התעקשות המשיב להכיר במבקשים כברי-רשות בלבד בכל הנוגע לביתם הניצב על חלקה 54 מזה 30 שנה, אף איננה מתיישבת עם העובדה הבלתי-שנויה במחלוקת לפיה שילמו המנוחים בגין רכישת הזכויות בחלקה זו סך של 7,000 ל"י ולפיה נחתם ביום 31.03.68 בין המנוחים לבין המושב חוזה הקובע כי בניין הצרכניה יוחכר להם לצורך "הכשרתו לבניין מגורים עבור אחד מבניהם או נכדיהם" לתקופה של 99 שנה.

יתרה-מכך, המינהל אף חתם על בקשת היתר הבניה שהוגשה על-ידי המבקשים לוועדה המקומית לתכנון ולבניה שורקות.

זאת ועוד: על-מנת להסדיר את זכויותיהם בחלקה 54, הסכימו המבקשים לוותר על שטח של 237 מ"ר משטחה של חלקה 54 אשר השתרעה במקור על 917 מ"ר ואשר נרכשה כולה על-ידי המנוחים.

בהסכם שנחתם בין המושב לבין המבקשים ביום 5.3.02 הסכימו אלו כי חלקה 54 תחולק לשתי חלקות וכי המבקשים יהיו רשאים לנקוט בכל צעד הנדרש לרישומם כחוכרים ברישומי מינהל מקרקעי ישראל על שטח של 680 מ"ר בלבד.

בהינתן מצב לפיו אין חולק כי הצורך לבנות את "הבית השני" בחלקה 54 נובע מהיעדר מקום בנחלה א', כי זכאותו של המבקש 1 כבן ממשיך איננה שנויה במחלוקת, כי המבקשים משלמים את דמי החכירה עבור חלקה 54 כסידרם וכי המשיב חתם על תכניות הבניה והמבקשים מצידם ויתרו על חלק מחלקה 54 הגם ששילמו עבור כל החלקה טבין וטקילין - לא קיימת כל מניעה להסדיר את מעמדם של המבקשים בחלקה 54 כאישה חוקית הנשואה כדת וכדין, דהיינו כחוכרים לכל דבר, ולא קיימת כל סיבה להחשיבם כ"פילגש" בלבד, דהיינו כבעלי זכות מופחתת של בר-רשות.

בסיכומו-של-דבר, המבקשים זכאים לחדש את חוזה החכירה ביחס לחלקה 53 בגוש 3742, החל מיום 01.04.86 למשך 49 שנים נוספות בהתאם לתנאים המקוריים הנקובים בחוזה מיום 29.03.1937.

בנוסף, המבקשים זכאים לחדש את חוזה החכירה ביחס לחלקה 57 בגוש 3740, החל מיום 01.04.86 למשך 49 שנים נוספות.

יתרה-מזו, המבקשים הינם החוכרים של 680 מ"ר מתוך שטחה של חלקה 54 בגוש 3742, החל מיום 01.04.86 למשך 49 שנים, וזאת בהתאם לתנאים שהיו נהוגים במינהל בשנת 1986 באשר לחכירת בית מגורים - נחלה א', וזכאים להירשם ככאלו.

ב- תמ"ש (ת"א) 71801/00 {ח.י נ' ר.י, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.03.07)} נקבע כך:

התובעת היא אמו של הנתבע 1 {להלן: "הנתבע"} והנתבעת 2 היא אשתו של
הנתבע {להלן ייקראו "הנתבעים"}.
ביום 20.12.96 העבירה התובעת לנתבעים את כל זכויותיה במשק מס' 72 {להלן: "המשק"} הנמצא בשטחה של הנתבעת 3 {מושב עובדים, להלן: "המושב"}.

הנתבע 5 {מינהל מקרקעי ישראל להלן: "המינהל"} אישר את ביצוע העברת הזכויות במשק ביום 19.01.99. חוזה שכירות - תלת-צדדי הנוגע למשק, בין המינהל, הנתבעת 4 {הסוכנות היהודית לארץ ישראל, להלן: "הסוכנות היהודית"} ובין אגודת המושב, נחתם ביום 19.02.01. בעקבות ההעברה נרשמו הנתבעים כבעלי הזכויות במשק ונתקבלו כחברים באגודת המושב.

התובענה הוגשה במקור לבית-המשפט המחוזי כהמרצת פתיחה ביום 28.07.02.

ביום 22.12.02 הורה בית-המשפט המחוזי על העברת הדיון בתובענה לבית-המשפט לענייני משפחה בהיות עילת התובענה "סכסוך בתוך המשפחה".

בכתב התביעה התבקש בית-המשפט ליתן פסק-דין הצהרתי לפיו העברת המשק על-שם הנתבעים בטלה, כי התובעת היא ברת-הרשות היחידה במשק וכי על הנתבעים 5-3 לשנות את הרישום בפנקסיהם בהתאם.

התובעת טוענת בכתב התביעה, כי העברת הזכויות במשק לנתבעים מבוטלת מאחר והיא בוצעה תוך מירמה, הטעיה ועושק.

בא-כוח התובעת הצהיר, כי הוא "מסכים שמדובר בעיסקת מתנה שהושלמה וכי עילת התביעה היא לביטולה של המתנה משום פגמים שנפלו בעסקת המתנה מכוח דיני החוזים".

נטל השכנוע לטענות התובעת כי בעסקת המתנה שכרתה עם הנתבעים נפל פגם המצדיק את ביטולה מאחר והוחתמה על מסמכי ההעברה תוך גניבת דעתה {עילות הטעות ואו הטעיה} או בניגוד לרצונה {עילת העושק} - על כתפיה {ראה לעניין זה: ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1), 589, 595, 599 (1986); ע"א 404/82 סעתי נ' סעתי, מא(2), 477, 496 (1987); א' הרנון דיני ראיות, כרך א', (תש"ל), 216}.

נטל ההוכחה במקרה דנן, בו נטענת טענת מירמה וכיוצא-באלה טענות, איננו נטל של מה בכך ועל התובעת "להביא הוכחות על גרסתו(ה) כאפשרות גבוהה" {לשון השופט כב' י' כהן ב- ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1), 701 ,711 (1980)}.

אין מחלוקת, כי ביום 20.12.96 הופיעה התובעת {יחד עם הנתבעים} במשרדו של עורך-הדין אסף נמרוד וחתמה בפניו על תצהיר בו הצהירה כי היא מעבירה, ללא תמורה, את מלוא זכויותיה במשק לנתבע בכפוף לזכות מגוריה במשק לכל ימי חייה.

במעמד זה חתמה התובעת על כתב ויתור על כל זכויותיה במשק לטובת הנתבעים, על אישור עזיבת המשק, המופנה אל הסוכנות וכן על ייפוי-כוח בלתי-חוזר, הממנה את עורך-הדין אסף נמרוד, לפעול בשמה ובמקומה לביצוע העברת הזכויות במשק, על-שם הנתבעים.

במעמד חתימת התובעת על כל אותם המסמכים בפני עורך-הדין נמרוד נכחו גם הנתבעים. גם הם חתמו על המסמכים הנדרשים מהם כמקבלי המתנה. עם חתימתה של התובעת על כל המסמכים הנ"ל, העבירה התובעת את כל זכויותיה במשק {למעט זכותה למגורים}, ובכך הושלמה המתנה.

אין מחלוקת כי התובעת, שחתמה על כל המסמכים בטביעת אצבעה, אינה יודעת קרוא וכתוב. המחלוקת היא האם תוכנם של המסמכים עליהם חתמה התובעת הוסבר לה והאם חתמה עליהם מתוך רצון חופשי.

ברי, כי אם תוכנם של המסמכים לא הוסבר למנוחה {מכל סיבה שהיא - לרבות עילות הבטלות הנטענות על ידה - טעות ו/או הטעיה} היתה היא נעדרת גמירת-דעת להסכים לתכנם והם חסרי נפקות משפטית.

כלומר, כי אם חתמה התובעת על המסמכים בניגוד לרצונה {כתוצאה מעושק כנטען על ידה} ניתנים אלו לביטול. מכאן, ששאלת נפקותם המשפטית של המסמכים תיגזר לאור הסכמתה {או אי-הסכמתה} של התובעת לתכנם.

סוגיה זו תוכרע בפסק-הדין זה כך שתחילה תבחנה הטענות הנוגעות לאי הבנת התובעת את תוכן המסמכים עליהם חתמה {עקב עילות הטעות ו/או ההטעיה} ולאחר מכן {ככל שיידרש} הטענה הנוגעת לאי הסכמת התובעת לחתימה על המסמכים {המכוונת לכך שחתימתה היא תוצר של עושק מצד הנתבעים}.

התובעת בכתב תביעתה ובתצהירה התומך בתובענה טוענת, כי הוחתמה על מסמכי ההעברה במירמה - לטענתה הוחתמה על המסמכים על-פי הסבר של הנתבע כי מדובר במסמכים שנועדו לצורך טיפול בה או להרחבת הבית.

לטענת התובעת הסכימה לכל היותר ליתן לנתבע לגור בבית אך לא זכות בעלות וכי רצונה מאז ומתמיד היה, כי המשק יחולק בין כל ילדיה, כך ש"הבן הממשיך שיקבל אותו" יפצה את יתר אחיו.

בית-המשפט אינו שולל את האפשרות, כי אכן היה קיים סיכום מסויים בין הצדדים לפיצוי יתר האחים.

סיכום כאמור נתמך אף בעובדה, כי הנתבע הודה כי נתן לאחיו סכומים של עשרות אלפי שקלים מהתמורה שקיבל ממכירת מגרש של המשק.

יצויין, כי לטענת הנתבע הסכומים נתנו מתוך רצונו לעזור לאחיו ולא מתוך חובה בפיצויים על המשק שקיבל . יחד-עם-זאת, הכרעה בשאלות אם היה קיים סיכום כזה, המהווה מעין חוזה בלתי-כתוב לפיצוי האחים, תנאיו של אותו סיכום והאם עמדו הנתבעים בתנאי הסיכום - אינן חלק מהפלוגתאות בתביעה שבפני בית-המשפט.

אין מנוס מן המסקנה, כי התובעת נכשלה בעמידה בנטל השכנוע להוכחת טענתה, כי חתמה על מסמכי העברת המשק כתוצאה מטעות ו/או הטעיה וכי סברה כי מדובר אך במסמכים שנועדו לצורך טיפול בה או להרחבת הבית.

חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 {להלן: "חוק החוזים"} קובע בסעיף 18, כי:

"מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה."
יסודות עילת העושק מצטברים והנטל להוכחתם מוטל על הטוען לקיומה. היטיב לבטא זאת כב' השופט י' טירקל ב- ע"א 403/80 {סאסי נ' קיקאון, פ"ד לו(1), 762, 767 (1981)}:

על שלושה יסודות - השלובים זה בזה ככלים שלובים - השתית המחוקק את עילת העושק שהראשון בהם עניינו מצבו של העשוק ("מצוקה", "חולשה שכלית או גופנית", "חוסר נסיון"), השני - התנהגותו של העושק (ה"ניצול שניצל") והשלישי - היעדר איזון סביר בין הערכים המוחלפים בין העשוק לבין עושקו ("תנאי החוזה גרועים במידה בלתי-סבירה מן המקובל")."

ראה גם: ע"א 1912/93 {שחם נ' מנס, פ"ד נב(1), 119, 131-130 (1998); ד' פרידמן ו- נ' כהן חוזים, כרך ב', תשנ"ג 986-976; ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה (תשנ"ה), 253-246}.

בא-כוח התובעת הבהיר, כי העושק בא לידי ביטוי בכך שהתובעת "נזקקה לטיפול צמוד, מסור ולסעד של הנתבעים" והיתה נתונה לחסדיהם. לטענתו, הנתבעים טיפלו בתובעת זמן קצר בלבד ולאחר חתימתה על מסמכי ההעברה - היחס אליה השתנה והפך למנוכר.

מכל מקום, גם אם טענות אלו של בא-כוח התובעת נכונות, היינו: טרם העברת המשק הנתבעים טיפלו בתובעת ולאחר העברת המשק אליהם הפך יחסם אליה למנוכר, לדעת בית-המשפט אין באלו לכשעצמם, להוות בסיס להתקיימות אף לא תנאי אחד מתוך שלושת התנאים המצטברים להוכחת עילת העושק.

לכל היותר טענות אלו היו יכולות להיות מכוונות לעניין חזרה מהתחייבות ליתן מתנה בעתיד עקב התנהגות מחפירה מצד מקבל המתנה {על-פי סעיף 5 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968}.

ברם, בעניין דנא אין מקום לטענות אלו ומאחר ואין מחלוקת כי עסקינן במתנה מוגמרת ממנה לא ניתן לחזור {ראה לעניין זה פרופ' מ.א. ראבילו חוק המתנה, התשכ"ח-1968 - פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה, תשנ"ז-1996), 358}.

בית-המשפט קבע שעל פני הדברים דין טענה זו להידחות אף מטעם נוסף: אין מחלוקת כי התובעת חתמה על מסמכי ההעברה בשנת 1996. אין גם מחלוקת כי התביעה לביטולם של אלו, עוד במתכונתה הקודמת כהמרצת פתיחה הוגשה לכל המוקדם בשנת 2002, כ- 6 שנים לאחר מכן.

בנסיבות העניין, פרק הזמן האמור אינו בגדר פרק הזמן הסביר שחוק החוזים מאפשר לבטל ההעברה בגין עילת עושק. הודעת הביטול צריכה היתה להינתן תוך זמן סביר מעת שנודע לתובעת על עילת הביטול, אחרת, אין להודעה תוקף {סעיף 20 לחוק החוזים; ראה גם: ע"א 700/83 כהן נ' הרשקוביץ, פ"ד לט(4), 471 (1985)}.

יש לציין, כי אף לגישת עדי התביעה העברת המשק לנתבעים היתה ידועה למשפחה המורחבת כבר בשנת 99. עלתה השאלה היעלה על הדעת כי בשנת 99 ידעה התובעת וילדיה כי נעשקה, טעתה והוטעתה עת העבירה את המשק לנתבעים ובחרה שלא לפעול מייד אלא להמתין 3 שנים {כשבכל אותה תקופה לטענתה היא הנתבעים מתנכרים לה} ורק אז לפעול לביטול ההעברה?

ברי, כי אף פרק זמן זה, של כ- 3 שנים, אינו מהווה בנסיבות העניין פרק זמן סביר למשלוח הודעת הביטול כדרישת סעיף 20 לחוק החוזים.

משכך, אין מנוס מדחיית הטענה, שלא נשענה על כל בסיס ראייתי, כי מסמכי ההעברה נחתמו כתוצאה מעושק.

המסקנות אליהן הגיע בית-המשפט בפסק-הדין הן, כי מסמכי העברת המשק לא נחתמו כתוצאה מטעות, הטעיה או עושק מצד הנתבעים. בית-המשפט סבור כי תובענה זו הגיעה לעולם לא מפגמים שנפלו ברצון התובעת להעביר את המשק לנתבעים במועד המדובר אלא מאחר והתובעת שינתה את דעתה לאחר מכן - בין ביוזמתה ובין מיוזמת בניה, אחיו של הנתבע.

בנוסף, בית-המשפט קבע כי עצם העובדה שהתובעת לא לקחה חלק בהליכים, ולא העידה חיזקו את מסקנתו.

על-כן, התובענה נדחיתה על-ידי בית-המשפט על כל עתירותיה.

ב- ת"א (נצ') 1035/04 {סלומון רוזליה נ' מינהל מקרקעי ישראל - נצרת עלית, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.10.06)} נקבע כדלקמן:

בפני בית-המשפט עומדת תביעתה של הגב' סלומון רוזליה {להלן: "התובעת"}, כנגד מינהל מקרקעי ישראל {להלן: "הנתבע"}.

התובעת מבקשת להורות על אכיפת חוזה המקרקעין שיקויים באופן סביר והוגן, כך שלנחלה המוחכרת לתובעת יצורף שטח שגודלו שני דונמים לפחות, ואשר עליו ניתן לבנות שלוש יחידות דיור לפחות, או כמקובל במירבית הנחלות האחרות שבמשמר השלושה יבניאל.

לחילופין מבקשת התובעת כי, בית-המשפט יורה לנתבע להקצות לה קרקע לבניה שגודלו יהיה 500 מ"ר, ואשר עליו ניתן לבנות יחידת מגורים אחת בלבד, בהתאם לסעיף 4 (א) לחוזה החכירה.

בתביעתה טוענת התובעת כי, בשנת 1993 חתמה על חוזה חכירה מסוג נחלה בודדת {להלן: "חוזה החכירה"} על פיו קיבלה לחזקתה, רטרואקטיבית, את הנחלה בשטח כולל של 61.696 דונם של אדמה חקלאית המהווה את שטח הנחלה, לתקופה שבין 1/9/88 ועד ליום 31.08.2037. התובעת מתגוררת בבית פרטי הבנוי על חלקת אדמה פרטית, חיצונית לנחלה.

על-פי סעיף 4(א) להסכם החכירה, אמורה הנחלה לכלול גם קטע קרקע למגורים עבור החוכר, לשם ישיבת קבע בנחלה.

הנחלה מהווה חלק מיישוב, שנקרא בעבר משמר השלושה, וכיום מהווה חלק מהמועצה המקומית יבנאל. בנחלות אחרות של משמר השלושה נהג הנתבע, עוד מקדמת דנא, להקצות כחלק אינטגרלי של כל נחלה, קרקע בשטח של כשני דונם באזור מגורים, כדי שהחוכר, בני משפחתו ובני ביתם, יתגוררו בו. כאמור בסעיף 4(א) להסכם החכירה.

התובעת הופלתה לרעה ביחס לנחלות אחרות כאשר לא קיבלה קרקע למגורים במסגרת הסכם החכירה, למרות שהיתה אמורה לקבל קרקע ליחידת מגורים אחת. שטח הנחלה כולו מצוי באזור שיעודו חקלאי ולא ניתן לבנות עליו לשם מגורים.

בכתב ההגנה טען הנתבע כי, בתאריך 31.03.1952 חתם בעלה המנוח של התובעת יוסף סולמון {להלן: "המנוח"}, על חוזה חכירה עם החברה להתיישבות היהודית בארץ ישראל {להלן: "פיק"א"}, שמכוחו קיבל זכויות בקרקע, בשטח של 19,596 מ"ר.

שטח זה הווה את החלקות החקלאיות של הנחלה. הוראות חוזה זה אפשרו להקים בית מגורים בנחלה. חוזה נפרד נחתם לגבי מגרש המגורים בחלקה 60 בגוש 15442 {להלן יקרא: "חלקת המגורים"} עליו נבנה בית המגורים של המנוח והתובעת. לאחר שנים הועבר רישום הבעלות בחלקת המגורים מפיק"א לתובעת ולמנוח, והפך להיות רכושם הפרטי.

למרות הרישום הנפרד והחוזים הנפרדים, לאורך כל השנים היתה יחידת המגורים חלק מן הנחלה. מכאן טוען הנתבע כי, חלקת המגורים הוקנתה לתובעת ולמנוח על-ידי פיק"א, כחלק בלתי-נפרד מן הנחלה.

מירבית הנחלות שהוקצו במשמר השלושה הוקצו על-ידי פיק"א, והנתבע קיבל את ההקצאות כנתון שנקבע בעבר, ולא היה ביכולתו לשנותו. בהתאם למדיניותו הכלכלית של הנתבע קיבלה התובעת, כמו בעלי נחלות אחרות, זכויות נוספות בקרקע. כיום היא מחזיקה בשטח של 61,696 מ"ר לעומת שטח של 19,596 מ"ר לו היתה זכאית על-פי הקצאת פיק"א.

במסגרת חוזי הנחלה יש לאפשר, כמדיניות, קיומה של יחידת מגורים. יחידת המגורים של התובעת ניתנה לה בהסכם נפרד. לאורך כל השנים ראה הנתבע את חלקת המגורים כחלק מן הנחלה, הדבר לא נסתר גם לא על-ידי התובעת.

צורף לכתב ההגנה טופס סיכום חכירה משנת 1974, אשר כלל את חלקת המגורים כחלק מן הנחלה.

חתימת חוזה החכירה עם התובעת היתה על בסיס ההסכמה שחלקת המגורים הינה חלק מן הנחלה, כך ידעה גם התובעת. הנתבע טוען כי, התובעת נוהגת בחוסר תום-לב בעצם הגשת תביעתה שהרי ידעה, במשך כל העת כי מאז הקצאת פיק"א, חלקת המגורים מהווה חלק מהנחלה.

גדר המחלקות מתמקד הינו בשתי שאלות:
השאלה הראשונה היא, האם סעיף 4(א) להסכם החכירה עליו חתמו הצדדים, מחייב את הנתבע למסור לתובעת, בנוסף לקרקע שפורטה בחוזה החכירה ואשר נמסרה לתובעת, גם יחידת מגורים בשטח המקובל במקום, ו/או לחילופין למסור לה קרקע לבניית יחידת מגורים אחת, בנוסף על זו אשר קיימת.

השאלה השניה היא, מן הפן העובדתי יש לקבוע, האם חלקת המגורים הפרטית היוותה חלק מהנחלה, על-פי הסכמתם ההיסטורית של הצדדים. האם הנתבע ראה בחלקת המגורים חלק מן הנחלה, בהסכמתו ההיסטורית של המנוח, והאם התובעת הסכימה לכך ומה התוצאה המשפטית של קביעה עובדתית זו.

התובעת, כיום כבת 82, התאלמה מבעלה יוסף סולמון בשנת 1987, חתמה על חוזה החכירה בשנות 1993, יחד עם הגב' רחל גיטרמן מטעם הנתבע בתוקף תפקידה.

עוד טענה התובעת כי בא-כוחה הסביר לה שביתה בנוי על קרקע פרטית שהינה חיצונית לנחלה. עוד הוסבר לה כי, על-פי סעיף 4(א) לחוזה החכירה, אמורה הנחלה לכלול גם יחידת קרקע למגורים.

בהיעדר הקצאה כאמור הופלתה התובעת לרעה בהשוואה למשפחות אחרות במשמר השלושה אשר בנו שבנחלתם בחלקת המגורים, עד שלושה בתי מגורים.

בפועל, לא קיבלה חלקה למגורים כלל במסגרת חוזה החכירה. כל חלקות הקרקע שהוקצו לה במסגרת הסכם החכירה הינן בשטחים חקלאיים, אשר לא ניתן לבנות עליהם. פניותיה לנתבע נענו בשלילה. במכתב תשובה שנשלח לבא-כוחה, על-ידי הגב' רחל גיטרמן, מטעם הנתבע נאמר: "אין כל מחוייבות מצד המינהל לצרף לנחלה: מגרש מגורים, מאחר ולמתיישבת יש מגרש ביישוב בו היא מתגוררת".

עוד הוסיפה התובעת וטענה בתצהירה כי הינה אישה מבוגרת ותמימה ואיננה מבינה הרבה בענייני חוזים, על-כן לא ידעה לעמוד על זכותה על-פי הסכם הנחלה, עד אשר בנה סייע לה.
התובעת טענה: "עם-זאת אציין שלא ראיתי את חלקה 60 כחלק מהנחלה אלא ראיתי אותה כחלקה פרטית בבעלותי, שאינה קשורה להסכם הנחלה".

הוסבר לתובעת על-ידי בא-כוחה כי, הנתבע ראה את חלקת המגורים הפרטית כחלק מהנחלה, מתוך טעות. למרות זאת, לא צויינה חלקת המגורים - חלקה 60 כחלק מהסכם החכירה, למרות שבשלב מסויים גילה הנתבע את הטעות.

בשנת 1936, הוקם משמר השלושה כיישוב חקלאי על-ידי פיק"א, בשיתוף עם הסוכנות. המתיישבים 30 במספר, חתמו על חוזי חכירה עם פיק"א ומכוחו קיבלו זכויות בקרקע. התובעת והמנוח התיישבו במשמר השלושה בשנת 1947.

בתאריך 31.03.57 חתם המנוח על הסכם החכירה עם פיק"א, ביחס לשטח של 19,598 מ"ר, בחלקה 43 בגוש 17354 וחלקה 40 בגוש 17356 שהיוותה את "הנחלה". בחוזה זה נמסרו השטחים למנוח, לשם עיבוד חקלאי והקמת בית מגורים.

עוד טוענת הגב' גיטרמן בתצהיר, כי בתיק המינהל נמצא מסמך שנכתב על-ידי מר א' הדס, שהיה, למיטב ידיעתה, פקיד בחברת פיק"א, ממנו עולה כי חלקת המגורים עברה למנוח {להלן יכונה: "מסמך הדס"}.

במהלך כל השנים ראו כל הצדדים בחלקת המגורים ובבית אשר נבנה עליו, חלק בלתי-נפרד מהנחלה.

זכויות הבעלות בחלקת המגורים נרשמו בלשכת רישום המקרקעין בשנת 1975, על-שם המנוח ואשתו, כבעלי חלקת המגורים, על בסיס עסקת מכר ללא תמורה.
בתאריך 25.05.75 נחתם חוזה החכירה אשר החליף את חוזה פיק"א ונכללו בו שטחים נוספים שניתנו לתובעת מעבר לשטחים המקוריים שנכללו בהסכם פיק"א.

לאורך השנים שולמו דמי החכירה עבור הנחלה, לא נטען כי חסרה חלקת המגורים. התובעת פנתה לנתבע בבקשה לאשר למשפחתה זכות של בן ממשיך לבנה, והודיעה כי, ביתה תמשיך לקיים את משקה שלה, אשר כלל גם את הבית הבנוי על חלקת המגורים.

בשנת 1993, וכתנאי לחתימת חוזה החכירה, נתבקשה התובעת להמציא אישור מאת ראש מועצת יבנאל, לפיו היא מתגוררת בנחלה ומעבדת אותה בשלמות, לרבות חלקת המגורים. על בסיס אישור זה נחתם חוזה החכירה. באישור הנהלת המחוז צויין כי חלקת המגורים כלולה בין החלקות ועל-כן נמסר לתובעת ביום 18.04.93 אישור עסקה, הכוללת את חלקת בית המגורים.

בעת החתימה על חוזה החכירה עם התובעת בשנת 1993, התברר למנהל שחלקה 60 עברה לבעלות התובעת והמנוח. לכן, חלקה זו לא יכולה היתה להיכלל בחוזה החכירה. העדה אישרה כי יתכן והיתה זו טעות שהנתבע לא ציין זאת בהערה כלשהיא בחוזה החכירה המחודש ואשר בו חלקה 60, מהווה את יחידת המגורים של הנחלה.

בית-המשפט קבע כי העובדות הן כפי שהוכחו בגרסתה של הגב' גיטרמן מטעם הנתבע. על-פי גרסה זו המנוח והתובעת הגיעו למשמר השלושה בשנת 1937 והתיישבו בה. בשנת 1957 נחתם עמם חוזה פיק"א אשר כלל שטח של 19,596 מ"ר, לתקופה של 32 שנים, למטרת עיבוד חקלאי והקמת בית מגורים ושאר עניינים הצריכים למשק חקלאי. בסיום ההסכם נמצאה רשימה אשר מפרטת את השטחים על-פי מגורים וחלקות חקלאיות.

עוד קודם לחתימת הסכם פיק"א נמצא כי ביום 24.04.56, נכתב אותו "מסמך הדס", לפיו המנוח ויתר על האיכרות בשטח של 21.706 מ"ר ואיכרות זו הועברה לאחד בשם הוכברגר פנחס, ואילו האחרון ויתר על שטח שברשותו.

על-כן, מסמך הדס היה הבסיס להסכם פיק"א ולכל המשך השתלשלות האירועים והמסמכים שבאו בעקבותיו.

על-אף שבמסמך הדס לא נאמר במפורש כי חלקת המגורים היא חלקה 60, תעבור לבעלותו של המנוח, בפועל כך נעשה. ברור מאותו מסמך הדס כי, חלקת המגורים היוותה, בהסכמת הכל, חלק מן הנחלה. הראיה הברורה והחזקה לכך הינה שתיקת המנוח והתובעת במשך שנים כה רבות.

גם טופס סיכום החכירה שנערך ב- 1974, מחזק את המסקנה כי חלקת המגורים היוותה חלק מן הנחלה. על-פי טופס סיכום חכירה הוספו לנחלה שטחים חקלאיים שונים. המנוח נפטר שנים רבות לאחר מכן, בשנת 1987, והוא מעולם לא טען כנגד הסכמתו לכך שחלקה 60 תהווה חלק מהנחלה.

תמיכה נוספת להסדר זה, אשר בא לידי ביטוי ב"מסמך הדס", נמצא בכך שהחלקה 60 הועברה לבעלות המנוח והתובעת ללא תמורה מאת פיק"א בשנת 1975.

הנתבע ביקש לערוך עם החקלאים במשמר השלושה חוזי חכירה חדשים, בהתאם לחלוקת השטחים החדשה שקיבלו, ובהתאם לטופס "סיכום חכירה".
מסמך זה אשר נושא תאריך 31.12.74, היה מצוי בתיק החכירה של נחלת התובעת, מלמד גם הוא על כי חלקת המגורים נכללה בשטח הנחלה.

בשנת 1975 נשלחה אל המנוח הודעה בדבר חתימת חוזה חכירה החדש אשר נחתם בסופו-של-יום, רק בשנת 1993, על-ידי התובעת. בטרם נחתם חוזה החכירה המציאה התובעת לידי הנתבע את האישור "אישור המועצה", ממנו עולה כי חלקה 60 נכללה בנחלה.

לפיכך, מניתוח כל המסמכים כולם, עולה באופן ברור כי הצדדים היינו, המנוח והנתבע, ראו בחלקת המגורים כחלק מן הנחלה וכך אף התייחסו אליה במהלך כל השנים. במסקנה זו תומכת גם העובדה שהמנוח וגם התובעת, לא באו מעולם בטענה אחרת ולא טענו כי עליהם לקבל חלקת מגורים נוספת.

כעולה מן המסמכים, בפרט "מסמך הדס", חלקת המגורים הועברה לבעלותם מכוח הסדר החלפה כל שהוא שנערך בטרם נחתם חוזה פיק"א. גם בחוזה פיק"א נראה היה כי חלקת המגורים שהועברה ללא תמורה, הינה חלק מהנחלה, שאחרת מדוע הועברה חלקת המגורים לבעלותם ללא כל תמורה?

כפי שהסבירה הגב' גיטרמן, הטעות נתגלתה במועד החתימה על חוזה החכירה.
התוצאה היא, שיש לקבל את הגרסה העובדתית של הנתבע אשר הוכחה ונתמכה בכל המסמכים שהוגשו. לפיכך, בית-המשפט קבע כי חלקת המגורים היוותה חלק מהנחלה וכך אכן התייחסו אליה כל הצדדים גם בעת החתימה על חוזה החכירה.

העובדה כי לא נרשמה הערת אזהרה על חלקת המגורים מתוך טעות, או כי לא נעשה דבר לצורך רישום הנחלה כנחלה מעורבת, מטעם הנתבע, מתוך טעות, אין בה כדי לשלול את המסקנה העובדתית אליה הגיע בית-המשפט.

התובעת טוענת כי, לא קיבלה מהמינהל חלקה מסוג קרקע לבניה כפי שקיבלו בעלי נחלות אחרות במשמר השלושה, שלא מתוך חוסר תום-לב מכוון, או מתוך כוונה להפלותה במתכוון, אלא, מתוך חוסר תשומת-לב, חוסר מחשבה וכיוצא-בזה. לא היה אצל הנתבע מי אשר ידאג שסעיף 4א' לחוזה החכירה יקויים.

בית-המשפט דחה את טענתה של התובעת כי המינהל טעה בכך שלא הקצה לה חלקת מגורים נוספת, מעבר לחלקה 60, בשל הקבוע בסעיף 4א' לחוזה החכירה.

בית-המשפט אף דחה את טענתה כי, יש לראות בחוזה החכירה חוזה חדש וכ"חוזה שלה", על-אף שלחוזה זה יש רקע, ביחס לשתי חלקות שבו, שהיו בעבר מוחכרות למנוח.

מן הפן העובדתי נסתרת טענה זו, הן על-פי "מסמך הדס" אשר מסביר את העברת חלקת המגורים לבעלותם הפרטית של התובעת והמנוח, והן ובעיקר על-ידי מסמך "סיכום החכירה" משנת 1974, אשר מפרט את כל אותם שטחים נוספים שהיו בחכירתו ועיבודו של המנוח, במשמר השלושה עוד הרבה טרם נסתיים חוזה פיק"א.

התובעת עוד טוענת כי הופלתה לרעה ביחס לחוזה חכירה של מתיישבים אחרים במשמר השלושה, אשר גם להם סעיף כדוגמאת סעיף 4א' בחוזה החכירה. וגם טענה זו נדחיתה על-ידי בית-המשפט. התובעת לא הופלתה לרעה משום שחלקת המגורים אשר הועברה לבעלותה ללא תמורה הינה חלק מן הנחלה.

עוד נטען על-ידי התובעת, כי המינהל טעה בהתייחסו לחלקת המגורים כחלק מהנחלה ובכך הפכה "לנחלה מעורבת". על-כן יש לחייבו, משום טעות זו, להקצות לתובעת חלקת מגורים אחרת ונוספת.

טענה זו מבוססת על אשר נקבע ב- ת"א 2781/99 {שולמן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.04)}.

התובעת מבקשת מבית-המשפט את הסעד של הקצאת קרקע נוספת לבניית בית מגורים, כאמור בסעיף 4א' לחוזה החכירה. סעיף 4א' לחוזה החכירה המצוי בפרק שכותרתו "מטרות החכירה" קובע: "הנחלה מוחכרת לחוכר למטרת משק חקלאי, כולל יחידת מגורים אחת עבור החוכר לישיבתו קבע על הנחלה וניצול הקרקע לחקלאות בלבד".

עולה השאלה, האם מכוח סעיף זה מבקשת התובעת כי יקום חיוב הנתבע להקצות לה קרקע למגורים? האם מכוח סעיף דקלרטיבי זה, מבקשת התובעת ללמוד כי היא זכאית לכך שהנתבע יקיים חיוב כלשהוא שאינו כלול בו?

בית-המשפט דוחה טענה זו. משום שסעיף 4א' מלמד על מטרות החכירה באופן כללי מקום שיש אפשרות לבנות יחידת מגורים תבנה רק יחיד מגורים אחת, לצורכי החוכר ומשפחתו כדי שיוכל לעבד את הנחלה כולה. אין בסעיף הצהרתי זה כל חיוב להקצות שטח לבניית בית מגורים. ועל-כן, בית-המשפט דחה את התביעה כולה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

"חוזה חכירה" - תנאים מקפחים