הלכת בג"ץ 1027/04 - פורום הערים העצמאיות

ב- בג"צ 1027/04 {פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל ואח', תק-על 2011(2), 2933 (2011)} נדונה עתירה ב- בג"צ 2974/08.

העותרים שהינם חברי קיבוצים החברים בחלקם בוועד הפעולה של העותר 10 {עמותת "כאן ביתי"}, פועלים להגנת אינטרסים הנוגעים להתיישבות הקיבוצית.

טענתם העיקרית היא כי ההסדרים בהחלטה 979, הקובעים כי מספר יחידות הדיור המירבי בחלקת המגורים בקיבוץ יהיה לפי "צילום מצב" של משפחות החברים שהתגוררו בקיבוץ ביום 02.09.03, ולחלופין לפי מספר משפחות החברים או הנחלות המאויישות המוקנות לקיבוץ, אוכפים שינוי מהותי באופיו.

שינוי זה מתבטא בביתורו של שטח המגורים בקיבוץ לשניים, הותרת חלק אחד כ"תחום מושב" לחברי הקיבוץ, ואיסור על חברי הקיבוץ לקיים "חיים קיבוציים" בחלק האחר שמחוץ לתחום חלקת המגורים, הגם שזה הוחכר לקיבוץ כדין.

מעתה, ה"חיים הקיבוציים", קרי, הזכות להיות חבר קיבוץ ובעל זכויות ביחידת דיור אחת במקרקעין, מוגבלים רק לחלקת המגורים הקבועה בו, דבר הפוגע בחופש הקניין והתאגדות של הקיבוץ וחבריו, עומד בסתירה להנחיות גופי התכנון, לחוק התכנון והבניה ולתמ"א 35, ומנוגד לחוזה החכירה שבין הקיבוץ לבין המינהל והמועצה.

העותרים ב- בג"צ 144/08 {מתוך בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל ואח', תק-על 2011(2), 2933 (2011)} הינם, לפי דבריהם, אנשים מדור המייסדים של קיבוציהם, המצויים מזה שנים בתהליך של שיוך דירות מגוריהם לפי החלטה 751.

לטענתם, לכל אחד מן העותרים עומדת זכות משפטית אישית, להביא לשיוך הדירה שבה הוא מתגורר בתנאי ההנחה הקבועים בהחלטה 751. מקורה של זכות זו - לדעת העותרים - בין היתר, בהסתמכותו של חבר הקיבוץ ובשינוי מצבו לרעה כפועל יוצא של ציפייתו הסבירה כי ההחלטה תיושם; בחלוף הזמן מאז אישור ההחלטה; באישורה בוועדת הפרוגרמות; ובאמור בהחלטה עצמה, הרואה בזכות לשייך דירות מגורים, זכות רכושית אישית וחלק ממצבת הנכסים של החבר.

לדברי העותרים, העובדה שטרם הושלם השלב המהותי של השיוך - שאין מחלוקת שהיה מגבש את זכותם הקניינית במגרש שעליו בנוי ביתם - אינה רובצת לפתחם, ואין מקום כי הם שישלמו את מחירה.

לגישתם, הוראות המעבר שנקבעו בהחלט 979 שוללות באופן רטרואקטיבי את זכותם המשפטית המוגנת לשייך דירת מגורים בתנאי ההנחה הקבועים בהחלטה 751, והן פוגעות בזכותם החוקתית לכבוד.

כך, עצם הכפפת זכותו האישית של חבר הקיבוץ לאפשרות כי תבוטל בהחלטה של צד שלישי, שעליו אין לחבר שליטה, על רקע האפשרות שמעניקות הוראות המעבר לאסיפה הכללית של הקיבוץ להחיל על כלל חברי הקיבוץ את החלטה 979, היא, כשלעצמה, פגיעה בזכות מוגנת.

בנוסף, שלילת הזכות להחיל את החלטה 751 תיצור ניגוד עניינים בין חברי הקיבוץ הווותיקים, שעבורם גלום יתרון בהחלטה 751 בשל ההנחה הניתנת בה בגין ותק, לבין אלה הצעירים שיבכרו את החלטה 979, והיא עלולה להביא למאבק בין-דורי.

העותרים ב- בג"צ 2090/09 {מתוך בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל ואח', תק-על 2011(2), 2933 (2011)}, מאגדים שבעה קיבוצים שונים.

לטענתם, קביעת דמי היוון לחוכר בקיבוץ, הגבוהים פי תשעה מאלו שבמגזר העירוני, עולה כדי הפליה פסולה של המגזר הקיבוצי.

לדידם, אפילו היתה הצדקה ליצור הבחנה בין המגזרים, על בסיס טענת המינהל כי במגזר העירוני שולמו דמי חכירה בשיעור גבוה מאלו ששולמו במגזר החקלאי - טענה שעליה הם חולקים - לא היה מקום לפער כה מרחיק לכת בין התנאים הנדרשים מכל אחת מן הקבוצות, בפרט נוכח התמורה הלא כספית ש"שילמה" ההתיישבות הקיבוצית עבור הקרקע.

לטענתם, החלטה 979 עוסקת אך בחלק קטן מכלל השטחים המוחזקים על-ידי הקיבוץ, הוא שטח חלקת המגורים. שטח זה אינו נבדל מבחינת ייעודו והשימושים הנעשים בו משטחי המגורים בעיר, ומכאן שאין כל מקום לנקוט לגביו במשטר החלטות שונה.

בית-המשפט קבע לגבי החלטה 979 לעניין בניה למגורים במגזר הקיבוצים מפי כב' השופטת ארבל כי:

"(I) התמורות שחלו בקיבוצים
116. החלטה 979 לעניין מגזר הקיבוצים ביקשה לאזן בין שורה של שיקולים שונים ולגבש הסדר המעניק משקל, ככל הניתן, לכל אחד מהם. כאחד השיקולים המרכזיים, וגם כרקע לדיון כולו, עומדת ההכרה בשינויים העוברים על הקיבוץ, המלמדים גם, בזעיר אנפין, על השינוי העובר על החברה הישראלית כולה.
117. הקיבוץ הוקם בראשיתו, והתקיים לאורך שנים, על בסיס עקרונות של שיתוף ושוויון מלא בין חבריו בכל תחומי החיים, ועל יסוד ערכים של ערבות הדדית, על-פי העיקרון: "כל אחד לפי יכולתו ולכל אחד לפי צרכיו" (ראו לעניין זה ע"א 1773/06 אלף נ' קיבוץ איילת השחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.10), סעיפים 28-27 לפסק-דינה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 19.12.2010) (להלן: "עניין אלף"); בג"צ 5747/07 רותם נ' קיבוץ שדות ים, סעיף י"ג (27.10.10); בג"צ 3132/92 מושלב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון, פ"ד מז(3), 741, 746 (1993)) {ההדגשה אינה במקור}.
תפיסת העולם השיתופית שעמדה בליבת החיים הקיבוציים לא הסתכמה בבעלות משותפת על הקניין הקיבוצי, והיא שלחה את זרועותיה גם לגידול הילדים, לחינוך, לתרבות, לעבודה, לרווחה ולשאר אורחות החיים.
ביסודה עמדה השאיפה להקים בארץ "חברה חדשה" - יצרנית, שוויונית ובוטחת בעצמה, ובכך גם לקדם את התכלית הציונית-לאומית של יישוב הארץ ובנייתה (עניין אלף, שם; ע"א 11533/05 קיבוץ קלי"ה נ' הרטי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.03.09) לפסק-דינה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה).
118. במרוצת השנים, ובפרט בשלושת העשורים האחרונים, חלו תמורות משמעותיות במבנה הקיבוצי, בתפיסה ההתיישבותית שליוותה אותו ובאורחות חייו."

היו שייחסו את התמורות לשינויים אובייקטיבים שהתרחשו במשק הקיבוצי, שהיו גם תוצאה של משבר כלכלי כבד שפקד את הקיבוצים במהלך שנות ה- 80 והסדרי חוב שנחתמו בעקבותיו בינם לבין משרד האוצר והבנקים.

השינויים במשק הקיבוצי כללו, בין היתר, חיזוקן של מגמות אינדיבידואליות בקרב חברי הקיבוץ; ירידת משקלה של החקלאות בחיים הקיבוציים וחיזוק משקלם של ענפים עתירי ידע וטכנולוגיה וענפי שירותים; הפרטה של שירותים שונים הניתנים על-ידי הקיבוץ; הפרטה של התעסוקה בקיבוץ, שבאה לידי ביטוי בהנהגת שכר דיפרנציאלי לחברים בחלק מן הקיבוצים, לפי התפקיד שממלא כל חבר; נסיגה במעורבות החברתית של הקיבוצים בחברה הישראלית; וכן, הידלדלות דמוגרפית בקרב בני הדור השני {אבי לפידות, לביאה אפלבום ומירה יהודאי "הקיבוץ בסביבת משתנה - בין הישרדות לשמירת ערכים" אופקים בגאוגרפיה 7, 8, 10, 16-15 (2006); ע"א 1773/06 אלף נ' קיבוץ איילת השחר, סעיפים 28-27 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.10)}.

מיטיב לתאר פרופ' שמואל נח אייזנשטט:

"רבים מהקיבוצים והמושבים נקלעו בשנות השמונים למצב כלכלי קשה (...), ונזקקו לעזרת המדינה כדי להיחלץ ממצוקתם הכלכלית. כך עברו הקיבוצים תמורות מרחיקות לכת - חלקם עברו תהליכי הפרטה שחיסלו למעשה את האתוס הקולקטיביסטי שלהם או לפחות החלישו אותו; חלקם עברו משברים כאשר גדל הפער בין אלה המבוססים לבין אלה הכושלים - גם אם פותחו בקרב התנועות הקיבוציות השונות מגמות של עזרה מצד החזקים לחלשים.
תמורות אלה שינו באופן רדיקלי את מקומם בחברה הישראלית, דבר שהיווה חלק חשוב מתהליכי התמורה בחברה. הקיבוצים איבדו את מקומם כאליטה נושאת חזון חברתי או לאומי מובהק והפכו להיות לחלק מהנוף החברתי-כלכלי החדש, כשהם נאבקים על האינטרסים שלהם ומייצגים לכל היותר דרכי חיים ספציפיות בתוך נוף זה." {שמואל נח אייזנשטט "תמורות בחברה הישראלית", 59 (2004)}
אחרים ראו בשינויים בקיבוץ, אך סימפטום לתמורות שהתחוללו בחברה הישראלית כולה, שהתבטאו בירידת חלקה של החקלאות במשק הלאומי לטובת ענפי טכנולוגיה, ובהפיכת החברה הישראלית להישגית יותר ולקולקטיבית פחות.

ברוח זה, כותב פרופ' זאב צחור:

"הבשורה קרסה במלחמת יום הכיפורים. הקונספציה שהתמוטטה סחפה עימה את האתוס הקולקטיבי ואת האמונה בתקפותו של רעיון הקולקטיב (...) החרדה מפני המדיניות החדשה הולידה מאמץ מהיר להתאים את המערכת המשקית הוותיקה למה שנדמה כמשק קפיטליסטי פתוח.
קיבוצים רבים נחפזו לאמץ תהליך של תיעוש מואץ על-פי אמות-מידה של המשק הפרטי (...) הקיבוץ שהורגל להיות מקור לגאווה לאומית נקלע לעמדת התגוננות רפויה.
שוויון האדם כיסוד מכונן רב עוצמה של הקיבוץ, הנכסים הכלכליים הגדולים שצבר בשנותיו הטובות והעובדה שמעבר לרעיון הוא היה מקבץ של משפחות שחייהם משולבים בו, גוננו על הקיבוץ כקהילה פעילה (...) מעתה הוקצה המאמץ העיקרי להישרדות כקהילה" {זאב צחור "עיצוב הישראליות", 114 (2007)}.

בסופו-של-יום, נראה כי אין לייחס את השינוי בקיבוץ לגורם אחד זה או אחר, והוא היה תוצאה של תהליכים הדרגתיים, שמקורם בטעמים רחבים הקשורים בחברה הישראלית, ובטעמים פרטניים הקשורים בקיבוץ עצמו, שהשתלבו ונשזרו אלה באלה {ראה הוועדה הציבורית לעניין הקיבוצים "דין וחשבון בעניין הקיבוצים" 24 (2003) (להלן: דו"ח הוועדה לעניין הקיבוצים); ע"א 1773/06 אלף נ' קיבוץ איילת השחר, פורסם באתר האינטרנט נבו, (19.12.10), סעיף 30}.

הקיבוצים לא היו מקשה אחת בנוגע לתהליכים הכלכליים שהתרחשו בהם, וכמוהם נבדלות ביניהם גם דרכי ההתמודדות ותבניות הפעולה של כל קיבוץ.

חלק מן הקיבוצים נותרו קרובים יותר למודל הקיבוצי המקורי, וחלק התרחקו ממנו עד מאוד; חלק מן הקיבוצים התקשו יותר מאחרים בהסתגלות למצב החדש ונאלצו להתמודד עם קשיים כלכליים שהגיעו לעיתים עד כדי חדלות פירעון.

נוכח ההבדלים בין אופיים של הקיבוצים השונים ובין מידת הדומיננטיות של עקרונות השיתוף החלים בכל אחד מהם, הוחלט - בהתאם להמלצות דו"ח הוועדה לעניין הקיבוצים - להגדיר סוגי קיבוצים שונים תוך החלת נורמות שונות על כל סוג.

מסיווגם של הקיבוצים נגזרה גם המסגרת הנורמטיבית שבה פעלו. כך, כפי שהוסבר, רק קיבוצים המוגדרים כ"קיבוץ מתחדש" וסיפקו למינהל אישור לגבי כך, זכאים לשייך דירות מגורים לחבריהם.

מתוך מצב הדברים המתואר, ונוכח האינטרס הציבורי בהמשך קיומו של הקיבוץ, ביקשה המועצה לגבש פתרון שיספק מענה לאופיו החדש של הקיבוץ ושל חבריו, תוך שימור המסגרת הקיבוצית, גם באופיה העדכני, ונקיטה באמצעים שיגדילו את האטרקטיביות שלה ויסייעו בבלימת מגמת העזיבה של צעירים.

ב- בג"צ 2090/09 {מתוך בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל ואח', תק-על 2011(2), 2933 (2011)}בראש ובראשונה, ביקשה המועצה - וזאת בדומה להסדר החל לגבי המושבים - להבטיח את זכויותיהם של חברי הקיבוץ בחלקת מגוריהם, על רקע החשש שניקר בלב הקיבוץ וחבריו, כי במקרה של שינוי ייעוד, יאבד הקיבוץ, ועימו גם חבריו, זכויות אלה.

כשמדובר בקיבוצים, טומן בחובו חשש זה מרכיב נוסף, שמקורו בעובדה שבשונה מן החוכר במושב, שלו עצמו חוזה חכירה מול המינהל, במגזר הקיבוצים, האגודה השיתופית, קרי הקיבוץ עצמו, היא שחוכרת את הקרקע, לרבות את "שטח המחנה" שעליו מצויים מבני המגורים.

לחברי הקיבוץ לא מוקנות, איפוא, זכויות קנייניות רשמיות בקרקע שבה הם גרים. משמעות הדבר הוא כי חבר הבוחר לעזוב את הקיבוץ, עלול למצוא את עצמו ללא כל זכות בקרקע, שכן זו נותרת בידי הקיבוץ, המחזיק בזכות החכירה מבחינה חוזית.
בדומה לכך, גם יורשיו של חבר קיבוץ אשר הלך לעולמו, אינם נהנים מן הזכויות שמהן הוא נהנה בחייו, באשר הזכויות בקרקע אינן מהוות חלק מעזבונו.

המצב הכלכלי הקשה שבו נתונים הקיבוצים נושא אף הוא משמעות בהקשר זה, בשל החשש כי קיבוצים יהיו לחדלי פירעון, וחבריהם ייוותרו אף ללא רשת הביטחון הסוציאלית הבסיסית של דירת המגורים.

על רקע זה, ומתוך רצון להתמודד עם הקשיים האמורים, אשר כפי שהוסבר לעיל, נושאים רגישות מיוחדת הנובעת מן העיסוק בבית מגוריו של חבר הקיבוץ, נקבעו בהסדר הוראות המבססות את הקשר שבין חבר הקיבוץ לבין בית מגוריו.

כך, נקבע כי כנגד תשלום של 3.75% מערך הקרקע על-ידי הקיבוץ, יעוגנו זכויותיו של הקיבוץ בחלקת המגורים, כך שגם אם ישונה ייעודה של חלקת המגורים, לא תחול עליו חובת השבה של הקרקע.

תשלום סכום זה גם הופך את הקיבוץ לזכאי לשיוך מגרשי המגורים שעליהם זכויות בניה של לפחות 160 מ"ר למשפחות שהיו חבריו ביום שהוגדר כיום הקובע.

משמעות השיוך הינה הוצאתן של יחידות דיור בקיבוץ ממאגר הזכויות של האגודה השיתופית מול המינהל, והקנייתן במישרין לחברי הקיבוץ עצמם, שיוכלו לרשום את יחידות הדיור על-שמם ואף להגדילן, לכל הפחות עד לגודל של 160 מ"ר.

שיוך חלקת המגורים והבית שעליה, והעברתם בחכירה על-שם חבר הקיבוץ, יאפשרו לחבר הקיבוץ לבצע בביתו שימושים שונים הנגזרים מהיותו חוכר, ובכלל זה - ככל שהדין מאפשר לו - שיעבוד של הקרקע כבר ממועד השיוך.

כאמור, אפשרות זו ניתנה לחבר הקיבוץ עוד בהחלטה 751, ואולם גם שם היה יישומה כרוך בתשלום {שהשתנה בהתאם לוותק החבר בקיבוץ}, וממילא רק קיבוצים מעטים השלימו את הליך השיוך מכוח אותה החלטה.

תשלום של 3.75% מערך הקרקע מזכה את חבר הקיבוץ באפשרות לשייך אליו את חלקת המגורים, להוסיף ולהתגורר בבית בשטח מינימאלי של 160 מ"ר ללא חשש כי יישלל ממנו, ולהעבירו בחייו או כירושה לצאצאיו.

מן הצד השני, אין בסכום זה כדי להעניק לחבר הקיבוץ את מלוא הזכויות בקרקע, ואין בו כדי לאפשר את העברתה לצד ג', קרי את הפיכתה לסחירה.

לשם כך יהיה על חבר הקיבוץ לרכוש את מלוא הזכויות בבית המגורים, תמורת 33% מערך השטח. גם כאן אין בודאי לומר כי סכום זה מעניק לחבר הקיבוץ דבר שהיה לו ממילא, וברי כי להפיכתה של הזכות לסחירה, בפרט בתקופה שבה לא רק דבק אידיאולוגי או שותפות דרך עומדים ביסוד המגורים בקיבוץ, קיים ערך רב.

באפשרות השיוך ובהפיכתה של הזכות בבית המגורים לסחירה יש כדי להגשים יעדים נוספים, לרבות ניסיון התאמה למגמות הרווחות בשאר הסקטורים במשק, הגדלת האטרקטיביות של המגורים בקיבוץ וחסימת תופעת הידלדלות האוכלוסיה, פתיחת פתח לקליטת חברים חדשים, העדפה של בניה בשטח הקיים על פני בניה בשטחים פתוחים וכיוצא באלה.

יצויין עם-זאת, כי הרצון לשמור על המסגרת הקיבוצית ועל יכולתם של קיבוצים שרוצים בכך להבטיח גרעין מסויים של מאפייניה, הביא את מחוקק-המשנה לקבוע הוראות שונות, שיש בהן כדי להגביל את סחירותן של הדירות ששוייכו {ראו סעיפים 6 ו- 9 לתקנות האגודות השיתופיות (שיוך דירות בקיבוץ מתחדש), התשס"ו-2005}.

אין לומר, איפוא, כי החלטה לאפשר שיוך של בית המגורים, מחד גיסא, ועצם חיובה בתשלום, מאידך גיסא, הינן בלתי-סבירות או כי הן מעניקות לחבר הקיבוץ דבר שהיה לו ממילא.

עוד בטרם נעמוד על השיקולים הנוגעים לגובה הסכום שנקבע בהסדר, יש להתעכב ולתת את הדעת למרכיבים נוספים הכלולים בו. טענות שונות הועלו על-ידי כמה מבעלי הדין בני מגזר הקיבוצים בשאלת היקף השטח שניתן לכל חבר קיבוץ מכוח השיוך והיקף זכויות הבניה שבאפשרותו לשייך.

מן הצד השני, התריעו בעלי הדין בני המגזר העירוני על חשש מפני תופעה מוגברת של פרבור כתוצאה מאפשרויות המגורים שייפתחו בפני בני המגזר הקיבוצי. קודם לבחינת השאלה, יש לעמוד על היקף הזכויות שהיו בידיו של חבר הקיבוץ עובר להחלטה.

כאמור, בהתאם להסדר שקדם להחלטה 979, חוּלק שטח המשבצת של הקיבוץ לשטח המחנה שבו הוקמו, בין היתר, מבני המגורים, ולשטח העיבוד שבו התבצעה עיקר הפעילות החקלאית.

הקיבוץ לא הוגבל במספר יחידות הדיור שהיה רשאי להקים בשטח המחנה {זולת מגבלות תכנוניות ככל שאלה קיימות בתכניות החלות על השטח}, והוא לא נדרש לשלם תמורה נוספת עבור הקמתן.

בהחלטה 751 הותר לראשונה לחבר הקיבוץ לשייך את חלקת המגורים תמורת תשלום שגובהו עומד כיום על 91% מערך השטח, תוך מתן הנחה לחברי קיבוץ וותיקים.

בהחלטה 979 נקבעה מערכת חלוקה שונה של שטח הקיבוץ, שלפיה הוגדרה מסגרת שטח חדשה, היא "חלקת המגורים". מסגרת זו הוגדרה בסעיף 5.1 להחלטה 979 כ:

"שטח רצוף המהווה חלק או חלקים משטח המחנה של הקיבוץ המשמשים למגורי משפחות החברים באגודה והמיועדים למגורים על-פי תכנית תקפה.
שטחה הכולל של חלקת המגורים בקיבוץ לא יעלה על שני דונם כפול תקן הנחלות או מספר משפחות החברים באגודה ביום 02.09.03, הנמוך מבין השניים."

אשר להיקף הבניה, נקבע בסעיף 5.4 להחלטה כי זה "לא יעלה על מכפלת תקן הנחלות או מספר משפחות החברים הנמוך מבין השניים, ב- 375 מ"ר, בכפוף לקיומה של תכנית תקפה".

השתתת גודל השטח והיקף הבניה על 2 דונם ו- 375 מ"ר בהתאמה אינה מלמדת כי אלו הם השטחים שיינתנו לחברי הקיבוץ בפועל.

למעשה, לכל משפחת חברים בקיבוץ ישוייך על-פי ההסדר מגרש הכולל יחידת דיור אחת עם זכויות בניה של 160 מ"ר לפחות {או 120 מ"ר בקיבוצים גדולים, בהתאם לתנאים שונים} מתוך היקף הבניה הבסיסי למגורים בקיבוץ.

היקפן של זכויות הבניה נקבע בהתאם לגודל הסטנדרטי המקובל במינהל ליחידת מגורים. ומה יהא על יתר זכויות הבניה? אלה ירכיבו "מאגר זכויות" שישמש את יתר חברי הקיבוץ ויאפשר קליטה של חברים חדשים.

ככל שמדובר בחבר הקיבוץ, להבדיל מן הקיבוץ עצמו, הרי שלא חוּסַר ממנו מאום, באשר קודם להחלטה לא היה בידיו שלו דבר, ומלוא זכויות הבניה היו בידי הקיבוץ.

עדיין מנקודת מבטו של חבר הקיבוץ, ההשוואה בין היקף הזכויות הנוכחי לזה שקדם לו הינה מוקשה, שכן לזכויות הבניה הניתנות לחבר הקיבוץ עתה מוצמד סד זכויות נוסף ומשמעותי שמקורו בשיוך הזכויות לו עצמו.

אפשר אמנם שבנסיבות מסוימות, נהנה אותו חבר קודם לכן מזכויות בניה, שנחכרו על-ידי הקיבוץ, בהיקף רחב יותר, שנפרשו על פני שטח גדול יותר.

עם-זאת, בית-המשפט אינו סבור כי, משהוחלט על תוספת זכויות משמעותית לאותו חבר קיבוץ, בדרך של שיוכן לו והפיכתן לסחירות כנגד תשלום בשיעור מופחת, יש טעם לפגם בחלטה להעניק את אותן זכויות נוספות בתנאים אלה, רק בחלק מן השטח.

בנוסף, גם טעמים חלוקתיים, שכפי שהוסבר, צריכים להיות כל העת לנגד עיניה של המועצה, מעמידים את היקף זכויות הבניה שמתאפשר לקיבוץ לשייך בהתאם להסדר, באור סביר.

אמות-המידה לקביעת גודל השטח וזכויות הבניה בחלקת המגורים בקיבוץ נקבעו תוך הפניית מבט לאלה הקבועים במושב ששימש כנקודת ייחוס, כך במיוחד נוכח ההתקרבות שחלה בין שתי צורות ההתיישבות, עם החלשת המרכיב הקולקטיבי בקיבוץ.

על רקע זה, נמצא כי את גודל השטח וזכויות הבניה המצרפיים בקיבוץ, יש לחשב בשים-לב לגודל השטח והיקף זכויות הבניה הניתנים לחוכר בנחלה בחלקת מגוריו, קרי 2.5 דונמים ו- 375 מ"ר בהתאמה.

עם-זאת נקבע, כי בניגוד למושב, בחיישוב סך שטח בקיבוץ חלקת המגורים, "יוסיף" כל חבר קיבוץ לכלל השטח, סך של 2 דונמים בלבד. עוד הוחלט, כי לכל חבר קיבוץ יש להקצות זכויות בניה מינימאליות בשיעור של 160 מ"ר בלבד.

הבחנה זו לא נעשתה בעלמא. ודוק: בתקופה שקדמה להחלטה 979, לא זכו צאצאיו של החוכר במושב לשטח משל עצמם, אלא - לכל היותר - כבנים ממשיכים.

כפועל יוצא, גודל השטח וזכויות הבניה שנקבעו לחוכר בהחלטה 979 ניתנו לו עבורו ועבור כל בני המשפחה המבקשים להתגורר עימו.

בקיבוץ, לעומת-זאת, לא היתה מניעה כי בשטח המחנה יתגוררו צאצאיו של חבר הקיבוץ, שעשויים להפוך ברבות הזמן לחברי קיבוץ.

במצב דברים זה, יחושב סך חלקת המגורים בקיבוץ על בסיס מספר חברים גדול יותר מאשר במושב, ביחס למספר המשפחות, וכך יחושב גם היקף זכויות הבניה.

בכך יש כדי להסביר את השטח הקטן יותר שעל בסיסו מחושבת חלקת המגורים המצרפית בקיבוץ, וכן את היקף זכויות הבניה הפחותות המוענקות לכל חבר קיבוץ, הדומות להיקף שניתן בעבר לחוכר בנחלה, בניכוי הזכויות המוענקות ל"בן ממשיך".

טעם נוסף המסביר את השוני בהיקף זכויות הבניה בין הקיבוץ למושב מצוי בכך ששטח חלקת המגורים במושב כולל בתוכו את השטח המיועד לתעסוקה לא חקלאית, בעוד שבקיבוץ מרוכזים רוב שטחי התעסוקה מחוץ לחלקת המגורים. גם בטעמים חלוקתיים יש כדי להצדיק, איפוא, את מימדי השטח וזכויות הבניה שניתנים לחבר קיבוץ מכוח ההסדר.

יתר-על-כן, הגבלת היקף זכויות הבניה הניתנות לכל חוכר בקיבוץ, דרה בכפיפה אחת עם התכלית שעליה עמדנו בדבר שינוי מגמת ההגירה השלילית בקיבוץ, והרצון למנוע את הידלדלות האוכלוסיה המתגוררת בו.

אכן, כל חבר קיבוץ "מושך" למאגר הזכויות הכולל 375 מ"ר של זכויות בניה, שהם 2.33 יחידות דיור שאותן ניתן לחכור במחיר מופחת.

1.33 יחידות הדיור הנותרות לאחר גריעת היחידה האחת הניתנת לחוכר עצמו, מצטברות, איפוא, למאגר הזכויות הכללי, וניתן לאכלס בהן חברים חדשים, שיוכלו לחכור את הקרקע במחיר אטרקטיבי.

כמו-כן, וזה העיקר, אין בהחלטה 979 כל מניעה עקרונית להקמת מבני מגורים בשטח רחב יותר - במגבלות שמטילה תמ"א 35 - מזה הבסיסי הניתן בגדר ההחלטה, אלא שקיבוץ שיבקש לעשות כן ולהתרחב אל מחוץ לחלקת המגורים, יידרש לשלם דמי חכירה בשיעור מלא.

תשלום זה יעניק אף הוא לקיבוץ את האפשרות לשייך את השטח לחבר הקיבוץ שלו הוא מיועד ולסחור בו, בשונה מן המצב שקדם לו.

גם מבנים שנבנו בקיבוץ קודם להגדרת שטח "חלקת המגורים", ולאחר סימון השטח נמצא כי הם מחוצה לו, לא ייגרעו מן הקיבוץ ולא יישללו ממנו, ולקיבוץ יוּתר לעשות שימוש בהם במסגרת הרשאות זמניות, תמורת תשלום דמי שימוש בשיעור של 5% לשנה.

אין יסוד, איפוא, לטענות כי הגדרת חלקת המגורים בקיבוץ מגבילה ומצמצמת את יכולתו הפיסית להתפשט ולצמוח בשטחים החורגים מחלקת המגורים הבסיסית.

מן הצד השני, יש לדחות את הטענה כי היקף השטח שנקבע עלול לקדם תופעה של פרבור מואץ.

כאמור, קודם להחלטה 979 התאפשר לקיבוץ לבנות על כל שטח המחנה ללא שנדרש לעמוד בתשלום כלשהו.

אמנם, החלטה 979 פתחה, לראשונה, בפני חבר הקיבוץ את האפשרות לסחור בקרקעות ולצרף לקיבוץ בדרך זו חברים חדשים, ואולם גם לפניה התאפשרה קליטת חברים חדשים בהתאם לתנאים שונים.

ככל שהקיבוץ רצה להגדיל את שורותיו והיה לכך ביקוש, הרי שמתחם האפשרויות שלו בכל הקשור במבני הקיבוץ לא נפל מזה שקיים היום. יתרה-מכך, בשונה מהדין שחל בעבר, כיום מחוייב הקיבוץ בתשלום דמי חכירה מלאים כנגד בניה מעבר לזו המוגבלת שלה הוא זכאי בחלקת המגורים הבסיסית.

על כל פנים, זכויות הבניה הניתנות לקיבוץ במסגרת החלטה 979 כנגד דמי חכירה בשיעור מופחת, אשר מחושבות על בסיס משפחות החברים המתגוררות בקיבוץ ב"יום הקובע", יאפשרו לקיבוץ מכירה של חלקות מגורים לצדדים שלישיים בהיקף שהינו תחום ומוגבל.

אין זה סביר כי הפיכתן של זכויות בניה בכמות מוגבלת זו תביא לתופעה נרחבת של פרבור, מה גם שכל עוד נשמר היקף מדוד זה, הרי שיש בו כדי להגשים מטרה רצויה של מניעת התדלדלות הקיבוצים ושל מניעת התפשטות אל עבר שטחים פתוחים.

בנוסף, גם הסדר זה כפוף, חוזית, לתנאים התכנוניים הקבועים בתמ"א 35, שכוללת רף מירבי למספר יחידות הדיור שניתן לאשר לבניה ביישובים החקלאיים.

בהקשר זה מצויין בחוות-דעתו של פרופ' ברוך קיפניס, שהובאה על-ידי התנועה הקיבוצית, ולא נסתרה, כי:

"המסקנה המתבקשת מהערכת הפוטנציאל לתוספת יחידות דיור הגלום בקיבוצים הממוקמים באזורי הביקוש על-ידי מימוש המספר המירבי של יחידות הדיור לפי תמ"א 35, כי אין הם יכולים להיות גורם המאיץ את הפרבור.
לכל היותר הם יכולים להיות גורם שולי להגירת משפחות של בנים חוזרים."

זאת ועוד: חרף השינוי שחל באופיו של הקיבוץ, אין כל ודאות גם עתה אם נוכח מאפייני החיים הקיבוציים, החובות הכרוכים בהם {וראה לעניין זה תקנות האגודות השיתופיות (ערבות הדדית בקיבוץ מתחדש), התשס"ו-2005}, והעובדה שרבים מהקיבוצים ממוקמים בפריפריה, הוא משמש מוקד משיכה במידה המסכנת את חוסנן של הערים.

מחקרים המובאים בחוות-דעתו של פרופ' קיפניס מלמדים כי במעבר בין המאה ה- 20 למאה ה- 21, העדפתו העיקרית של "הישראלי" המתגורר בעיר לטווח הרחוק הינה להתגורר ביחידת דיור משלו, הממוקמת בשכונה עירונית עתירת שירותים בסמוך למקום העבודה.

עוד יש להוסיף, כי האפשרות לרכוש את מלוא הזכויות בחלקת המגורים ניתנה לחבר הקיבוץ בלבד בנוגע לחלקה ששוייכה לו, ולא לקיבוץ עצמו, דבר שנועד למנוע מסחור של חלקת המגורים, והרחבה מאסיבית של היקף המתגוררים בה.

לבסוף, יש רגליים לטענת התנועה הקיבוצית כי החשש מפני פרבור שהובע בחוות-דעתו של פרופ' שחר שהובאה על-ידי פורום הערים, התמקד בעיקרו באפשרויות התעסוקה הלא חקלאית, ולא בבניה ביישובים החקלאיים.

היות שבגדריהן של ההחלטות נושא העתירה, סוגיית התעסוקה הלא חקלאית רלוונטית אך למגזר המושבים, ממילא אין בחוות-דעת זו כדי לבסס באופן משכנע טענה ממשית לפרבור מואץ ככל שהדבר נוגע לקיבוצים.

מכל המקובץ, עולה המסקנה, כי בהחלטה בדבר הקצאת השטח, ובאיזון שנערך בגדרה, העניקה המועצה משקל ראוי לשיקולים חלוקתיים, תכנוניים ופרקטיים.

האיזון שנערך אינו חורג ממתחם הסבירות, ולא מקים עילה להתערבותו של בית-המשפט.

בצד החלטה בדבר עצם הקצאת השטח והיקפו, מתנוססת בלב טענות הצדדים שאלת התשלום הנדרש מן הקיבוץ עבור הזכויות שקיבל.

כאמור, לשם שיוך חלקת מגורים שבה זכויות בניה של 160 מ"ר, נדרש הקיבוץ לשלם סכום של 3.75% מערך הקרקע. הפיכת בית המגורים לסחיר תעלה 29.25% נוספים מערך הקרקע ובסה"כ 33%.

אם ירצה הקיבוץ לשייך יחידות דיור לחברים חדשים מעבר לסך השטח המוקצה לחלקת המגורים, יהיה הדבר כרוך בתשלום דמי חכירה מלאים.

בד-בבד, אם לאחר הצטרפות הקיבוץ להסדר ייוותרו שטחים המיועדים למגורים על-פי תכנית תקפה שלא נכללו בחלקת המגורים, והוקמו עליהם מגורים לפני אישור החלטה 979 - יוּתר לקיבוץ לעשות בהם שימוש בדרך של קבלת הרשאת שימוש זמנית, כנגד דמי שימוש בשיעור של 5% לשנה.

לבסוף, משפחת חברים שנקלטה בקיבוץ לאחר "היום הקובע" תוכל לשייך אליה את חלקת המגורים - על כל זכויותיה - תמורת דמי חכירה בשיעור של 33%.

המועצה מצאה כי, על-פי החלופה החלקית שבאמצעותה משולם סכום של 3.75% מערך הקרקע, קיים אינטרס ציבורי במתן ודאות לחברי הקיבוץ ביחס לבית מגוריהם, ובד-בבד - כי רוח התקופה והמציאות שהתהוותה מורים כי יש לאפשר לחברי הקיבוץ להפוך לחוכרי הקרקע בעצמם.

עוד נמצא כי הסדר חלקי זה, היוצר זיקה ישירה בין האדם המתגורר בקרקע לבין בעליה, ומוותר על הגורם המתווך, מגשים ערכים רצויים של יעילות ושל חיסכון ומפחית את המגע עם המינהל - מטרות שעמדו בין יעדיה המוגדרים של ועדת הבר.

עוד ניתנה הדעת לעובדה שבאופן מעשי, המינהל מעולם לא מימש את האפשרות הנתונה בידיו ליטול מחבר הקיבוץ את הקרקע במקרה של שינוי ייעוד, כי מדובר בשטח תפוס שהמינהל אינו יכול להקצותו לכל גורם אחר וכי מעבר לאפשרות לסחור בקרקע - שאינה ניתנת במסגרת החלופה החלקית - במקרים רבים לא בהכרח היתה משמעות ניכרת מבחינת חבר הקיבוץ לשיוך הקרקע אליו.

לעומת-זאת, על-פי החלופה המלאה, יש לשלם תשלום של 33% מערך הקרקע.

בצד זה, בקביעת הסכום לתשלום בגדר שתי החלופות, נלקחו בחשבון חלקו ותרומתו של המגזר הקיבוצי בעיבוד האדמות ובהתיישבות בארץ, כמו גם בגיבוש האתוס הציוני בעשורים הראשונים לחיי המדינה בכל תחומי החיים.
בגדר כל אחת מן החלופות אף ניתן משקל לכך שחרף השינויים שהתרחשו בסגנון החיים של הקיבוצים, החיים במירבית הקיבוצים עודם כרוכים בחובות שונות, החורגות מאלה הנדרשות ממי שחי ביישוב "רגיל".

מן הצד השני, ניתנה התייחסות ליתרונות שעליהם עמדנו, הנובעים משיוך הקרקע וביטול חובת ההשבה במקרה של שינוי ייעוד; לאפשרויות החדשות שנפתחו לפני חבר הקיבוץ, בין היתר, להוריש את הקרקע לילדיו או להשתמש בה כבטוחה קניינית; להגנה הניתנת לו מפני נטילת הנכס מידיו גם במקרה שבו הקיבוץ הופך חדל פירעון; ובנוגע לחלופה המלאה - גם לאפשרות למכור את הקרקע לצדדים שלישיים.

עוד שוקללו בעת קביעת הסכום שיקולים חלוקתיים. מרכיב אחד מאלה נוגע, כאמור, לסכום שנקבע לשם כניסה להסדר החלקי במגזר המושבים.

סכום זה, שפטר את החוכר בנחלה מחובת השבה של הקרקע במקרה של שינוי ייעוד, מעניק זכות זו גם לחבר הקיבוץ, בצד זכות נוספת - היא שיוך הקרקע אליו והפיכתו לחוכר בעצמו.

באין טעמים שיצדיקו זאת, ברי, איפוא, כי סכום התשלום בגין ההסדר החלקי צריך לעמוד למצער על זה שבו חוייב החוכר בנחלה, קרי 3.75% מערך הקרקע.

גם בין ההסדר המלא במושבים לבין זה שבמגזר הקיבוצי ניתן לגזור גזירה שווה. כך, מהותה העיקרית של החלופה המלאה במושבים, הינה הפטור שהיא מעניקה מתשלום דמי הסכמה בעת העברת הזכויות בנחלה לצד ג'.

בקיבוץ, מעניקה החלופה המלאה לחוכר את עצם האפשרות להעביר את חלקת המגורים לצד שלישי, כשהתשלום בגין חלופה זו פוטר את החוכר גם מדמי הסכמה.

גם בחלופה זו, מצדיקים, איפוא, שיקולים חלוקתיים כי התשלום הנגבה בקיבוץ לא ייפול, למצער, מזה שמחוייב בו החוכר במושב.

היבט חלוקתי נוסף, שלגביו הורחב הדיבור במסגרת טענות הצדדים, הוא זה שעניינו בהשוואה למגזר העירוני.
התנועה הקיבוצית שהיתה משיבה בעתירות וכן עותרים נוספים, הצביעו על מבצעי ההיוון בעיר, שבגדרם התאפשר לחוכר העירוני להוון את זכותו בקרקע, כך שלא יחויב בתשלום דמי הסכמה בעת העברתה לצד שלישי, תמורת סכום של 3.75% מערכה.

בעלי דין אלה הביעו תרעומת על כך שמערך הזכויות שניתן לקיבוץ ולחבריו עבור סכום זה מצומצם מזה שניתן בעיר, והוא אינו מאפשר להם לסחור בקרקע, וכי רכישת מלוא הזכויות בקרקע לרבות אפשרות העברתה לצדדי ג', הניתנים לחוכר העירוני במבצעי ההיוון תמורת סכום של 3.75% מערך הקרקע, טעון תשלום של 33% מערכה על-ידי הקיבוץ.

יצויין, כי ספק עד כמה ניתן בכלל לקיים השוואה ישירה ברת תוקף בין הזכויות שניתנו בכל מגזר, שהרי החוכר העירוני היה מלכתחילה החוכר הישיר של הקרקע, ולא עמדה בפניו מגבלה "פיסית" להעברת השטח לצד שלישי.

מה היו השיקולים החלוקתיים שעמדו ביסוד מערך הזכויות שניתן לחבר הקיבוץ בהסדרים אלה?

ראשית, וכפי שכבר הוסבר לעיל, סך התשלומים ששולמו במגזר העירוני כנגד הקרקעות שנחכרו, עולים על אלה ששולמו על-ידי הקיבוצים, וזאת כנגד זכויות שהיקפן נופל מאלו שנתקבלו על-ידי אלה האחרונים.

בהקשר זה יצויין, כי לא ראיתי להרחיב בטענות העובדתיות שהעלה, בעיקר, קיבוץ מרחביה, ששבות ותוקפות את הטענה כי המגזר העירוני שילם יותר, שכן ההשוואה הנערכת בהן מצטמצמת לתקופת זמן מסויימת ברצף, הנוגעת לחוכר העירוני הוותיק, ולתקופה שקדמה להקמת המינהל - שאף לגביה קיים ספק עובדתי בשאלה זו - ולא למכלול התקופות, מאז ועד היום.

במהלך שנות ה- 90 נערכו, אמנם, מבצעי היוון במגזר העירוני שבגדרם בוצע היוון של דמי החכירה השנתיים כנגד סכום של 3.75% משווי הקרקע ובהמשך 5.5% משווי זה, ואולם מבצעים אלה באו לאחר שנים שבהם חוייבו העירוניים בתשלומים שונים שלא הוטלו על בני המגזר הקיבוצי. תשלומים אלה כללו, בין היתר, דמי חכירה ראשונים שנעו בין 80%-40% {בהתאם להחלטה מס' 1 של המועצה}; דמי חכירה שנתיים אשר עומדים על 3%-1% מערך הקרקע; תשלום מהוון עבור הקצאת זכות חכירה למגורים בשיעור של 91% מערך הקרקע, שהוחל, החל משנת 1974 בבניה רוויה, והחל משנת 1988 בבניה לא רוויה; וכן תשלום בגין תוספת זכויות בשיעור של 31% מערך הזכויות הנוספות.

כנגד תשלום זה, ניתנה לחוכר העירוני בדרך-כלל אפשרות לבנות יחידת מגורים אחת על שטח שהיקפו מוגבל. יצויין, כי במסגרת מבצעי ההיוון, התאפשר לחוכר בעיר להגדיל את המבנה שעל הקרקע עד לשטח של 160 מ"ר ללא תשלום של דמי חכירה נוספים.

אין חולק אמנם שתשלומים אלה, ובפרט דמי החכירה הראשוניים, לא שולמו בכל המקרים במלואם, וכי לאורך השנים ניתנו לחוכר העירוני הנחות שונות, שהפחיתו מגובה התשלומים שהוא נדרש לשלם.

חרף כך, העותרים לא עמדו בנטל להראות כי היקף התשלום שהוטל על המגזר העירוני נפל מזה שהוטל עליהם.

אכן, אל מול שיעור התשלומים האמור, שהוטל על החוכר בעיר, ניצבים שיעורי התשלום המינימאליים שבהם חוייב הקיבוץ במשך שנים ארוכות, כנגד הזכויות שלהן זכה מן המועצה.

כאמור, החלטה מס' 1 של המועצה אינה מטילה על הקיבוץ חובת תשלום דמי חכירה ראשונים, ודמי החכירה השנתיים שבהם הוא מחוייב עומדים על 2% מן ההכנסה הנורמטיבית הנקיה לנחלה, מבלי להתחשב בערך הקרקע.

בשלב מסויים, נקבעה הכנסה נורמטיבית לנחלה שאינה תלויה בהכנסתו של הקיבוץ בפועל או במאפיינים נוספים כגון מיקומו, שטחו או מספר יחידות הדיור שהקים, ועומדת על כ- 700 ש"ח לנחלה.

כפי שמציינת המדינה, חלקם של המגורים בתשלום זה הינו זניח, והתשלום ניתן בעיקרו בגין חכירה של השטח לחקלאות, דבר הנלמד, בין היתר, מכך שסכום זה נותר קבוע בלא קשר למספר הבתים שנבנה בשטח.

כנגד תשלום זה, זכה הקיבוץ לסל של זכויות - שנועדו לשרת את המבנה הכלכלי, החברתי והאידיאולוגי של הקיבוץ - הכוללות, בין השאר, תקן נחלות העומד ברגיל על 120 נחלות, כששטח כל נחלה נע בין 80-25 דונם לנחלה; זכות לבנות יחידות מגורים לחברי הקיבוץ ללא הגבלה, זולת זו התכנונית, וללא תשלום של דמי היתר; ואפשרות להעביר בתי מגורים בין חבר קיבוץ אחד למשנהו ללא תשלום של דמי הסכמה.

המסקנה היא - אם-כן - שהחוכר העירוני שילם בסך הכל סכומים גבוהים יותר וקיבל מקבץ זכויות צר יותר - גם אם ניתן להצדיק היקף זכויות זה בתנאים שבהם ניתנו הזכויות לכל מגזר, באופי הקולקטיבי של האגודה השיתופית ובתכלית החקלאית שעמדה ביסוד הענקת הזכויות לקיבוץ.

שיקול נוסף המצדיק קביעת שיעור תשלום גבוה יותר עבור מסחר בקרקעות בסקטור הקיבוצי, ביחס לזה הנגבה בעיר, נעוץ בכך שהקיבוץ, שלא יכול היה להעביר שטחי מקרקעין לצדדים שלישיים, גם לא נדרש ולא שילם מעולם דמי הסכמה למינהל.

לעומתו, החוכר העירוני, שאצלו העברת בית המגורים לצדדים שלישיים הינה משום מחזה שכיח, נדרש בכל פעם שעשה כן להעביר שליש מעליית ערך הקרקע למינהל כדמי הסכמה.

המועצה ביקשה, איפוא, להבטיח כי המינהל יזכה לפחות פעם אחת בסכום ששוויו כשווי דמי הסכמה המשולמים במגזר העירוני, בעת שהקיבוץ מעביר את שטחו לצד ג'.

על רקע כל האמור לעיל, אין לומר כי החלטתה של המועצה להגביל את היקף הזכויות הניתן לקיבוץ כנגד דמי חכירה בשיעור של 3.75%, ולא לאפשר לו לסחור בחלקת המגורים כנגד סכום זה, אלא רק כנגד סכום גבוה יותר של 33%, שאף הוא מופחת, הינה בלתי-סבירה.

בצד האמור, קובלים העותרים בני המגזר הקיבוצי גם על גובה התשלום שנדרש לשלם הקיבוץ אם ירצה לחכור קרקעות בשטח החורג מזה הניתן לו בגדר חלקת המגורים.

כאמור, קיבוץ המבקש לבנות בשטחים החורגים מן השטח המצרפי של חלקת המגורים ובאחוזי בניה החורגים מאחוזי הבניה הנתונים לו באופן מצרפי, נדרש לשלם דמי חכירה בשיעור מלא.

העותרים מצביעים על האפשרות שניתנה לחוכר העירוני להוסיף זכויות בניה מעבר ל- 160 מ"ר עבור דמי חכירה בשיעור של 31% מערך הקרקע בלבד, וטוענים לאפליה.

בית-המשפט סבור כי, אין הנדון דומה לראיה, ואין לראות בשיעור התשלום במגזר העירוני אינדיקציה לזה שמן הראוי לדרוש במגזר הקיבוצים.

ראשית, בעוד שקודם להחלטה 979, עמדה בפני הקיבוץ אפשרות להקים יחידות דיור בשטח המחנה ללא הגבלה זולת זו התכנונית, וללא שנדרש לשלם דמי היתר, חויב החוכר העירוני בתשלום דמי היתר כנגד כל בניה מעבר לזכויות הנתונות לו, והוא מוסיף להיות מחוייב לכך גם מכוח מבצעי ההיוון.

חלוקה הוגנת שאינה מתמקדת רק בפרק זמן מסויים אלא משווה בין שני המגזרים לאורך תקופה ממושכת, מורה כי הפער בין התשלומים בגין תוספת זכויות בכל אחד מן המגזרים לאורך התקופות לטובת הקיבוץ, צריך שישתקף גם בתשלום שמחוייב הקיבוץ לשלם בגין תוספת זכויות מכוח ההסדר הנוכחי, לחובתו.

שנית, היקף הזכויות הבסיסי הניתן לחוכר העירוני במסגרת מבצעי ההיוון עומד על 160 מ"ר. לעומתו, היקף הזכויות הבסיסי הניתן לקיבוץ עומד על מכפלת 375 מ"ר בנמוך מבין מספר משפחות חברים או תקן הנחלות.

הקיבוץ רשאי, איפוא, לשייך פי 2.33 יותר שטח מאשר החוכר בעיר, תמורת דמי חכירה בשיעור מופחת של 33%. בהתחשב ביעד בדבר חיזוק המגזר העירוני, אי פגיעה בשטחים פתוחים ומניעת פרבור, סביר בעיני בית-המשפט כי, מעבר להיקף השטחים הבסיסי הניתן בקיבוץ תמורת דמי חכירה בשיעור מופחת, יידרש הקיבוץ לשלם דמי חכירה מלאים אם ירצה להקים יחידות דיור נוספות מעבר לשטח הבסיסי שהוקצה לו.

שלישית, כאמור, היקף התשלומים ששולם במגזר העירוני, בדמי חכירה ראשונים ושנתיים, העולה על זה ששולם על-ידי הקיבוצים, מצדיק אף הוא פער מקביל בתשלום בגין זכויות החורגות מההקצאה הבסיסית.

לסיכום נקודה זו, לא מצאתי כי המועצה חרגה ממתחם הסבירות ביחס לגובה התשלומים שנקבעו בעבור כל אחת מן הזכויות שניתנו למגזר הקיבוצים במסגרת החלטה 979.

נושא נוסף שמתעורר בעתירה נוגע ליחס שבין החלטה 751 לבין החלטה 979. כאמור, להחלטה 979 בנוגע למגזר הקיבוצים, קדמה החלטה 751, שנתקבלה על-ידי מועצת מקרקעי ישראל בשנת 1996. החלטה זו אפשרה אף היא שיוך של חלקת המגורים לחבר הקיבוץ, ואולם נקבעו בה תנאים שונים מאלו שנקבעו מאוחר יותר בהחלטה 979.

בהתאם להחלטה 751, חבר קיבוץ בעל ותק של עד 15 שנה, ישלם דמי היוון בשיעור של 66%, בעוד שחבר בעל ותק של יותר מ-15 שנה, ייהנה מהנחה בשיעור של 2% לכל שנת ותק, עד לשיעור היוון מינימאלי של 11%.

נקבע, כי ההחלטה תוחל על בסיס וולונטרי, ותקבע את התנאים והמסגרת לשיוך רק בקיבוצים שהאסיפה הכללית בהם החליטה על אימוצה. במועד החלטה זו, גם יחושבו שנות הוותק של החברים בקיבוץ לצורך ההחלטה. לדברי העותרים ב- בג"צ 144/08 {מתוך בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל ואח', תק-על 2011(2), 2933 (2011), להלן: "העותרים"} מאז אישור ההחלטה, בחרו למעלה ממחצית הקיבוצים לאמצה, בעוד שאר הקיבוצים נמנעו מלעשות כן, חלקם ממניעים אידיאולוגיים.

החלטה 979 שהחליפה את החלטה 751 האמורה קבעה, כאמור, תנאים שונים מאלו שנקבעו בהחלטה 751. בין היתר, בוטלה ההבחנה בין חוכרים וותיקים לחוכרים חדשים, ונקבע כי עבור שיוך המקרקעין {לרבות סחירותם}, מוטלת על כל החוכרים חובת תשלום של 33% מערך הקרקע.

בסעיפים 5.11.2-5.11.1 להחלטה 979 נקבעו הוראות מעבר, הקובעות כי קיבוץ שבטרם אישור החלטה 979 על-ידי המועצה - אסיפתו הכללית קיבלה החלטה על שיוך דירות בהתאם להחלטה 751, וההחלטה אושרה בועדת הפרוגרמות, יוכל להמשיך את הליך השיוך בהתאם להחלטה אחרונה זו.

אותו קיבוץ, אם לא הגיע לשלב של שיוך הדירות בפועל, יהיה רשאי לחלופין להשלים את השיוך לפי החלטה 979. בפני הקיבוץ המבקש לשייך את דירת המגורים לחבריו נתונה, איפוא, אפשרות לבחור באחת מבין שתי חלופות - המשך שיוך בהתאם להחלטה 751, או שיוך בהתאם להחלטה 979.

כל חלופה שתיבחר תחייב את כל הקיבוץ, ותחול על כל חבריו, בין אם תמכו בה ובין אם לאו. טענתם העיקרית של העותרים בהקשר זה, הינה כי בשל הוראות המעבר שנקבעו בהחלטה 979, נשללה מהם הזכות לשייך את חלקות מגוריהם כנגד תשלום של 11% מערך הקרקע כחוכרים ווותיקים, ותחת זאת מחוייבים הם בתשלום של 33% מערך הקרקע.

לדבריהם, הדבר נעשה באופן רטרואקטיבי, תוך פגיעה בזכותם המגובשת לשייך את בית מגוריהם במחיר נמוך, והתעלמות מציפייתם והסתמכותם הסבירה. האם בדין טענתם?

החלטה 751 של המועצה היא בבחינת הנחיה מינהלית או הוראת מינהל {ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4), 11, 23-22 (2002)}

ככזו, ניתנת היא לשינוי ולתיקון כאמור בסעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 {להלן: "חוק הפרשנות"}, הקובע כי:

"הסמכות להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן, או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה."

ברם, עצם קיומה של סמכות אינה משמיעה כי ניתן לממשה בלא כל מגבלה. אחת המגבלות בהקשר זה נוגעת לאפשרות לממש את הסמכות "לאחור", משמע באופן רטרואקטיבי.

הכלל הוא כי הסמכה כללית לפי סעיף 15 לחוק הפרשנות אינה כוללת הסמכה לשינוי תוצאותיהן של החלטות לגבי העבר, באין התייחסות מפורשת לכך בחקיקה הנוגעת בדבר {דנג"צ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד נז(5), 673 (2003); דפנה ברק-ארז ואורן פרז "המשפט המינהלי בישראל והאתגר הגלובאלי" עיוני משפט לד(1), 93, 384 (2011)}.

בית-המשפט דחה את טענת העותרים על פיה, הוראות המעבר עלולות להחיל עליהם את החלטה 979 באופן רטרואקטיבי, הגם שהחלו, ואף הגיעו לשלבים מתקדמים בשיוך הדירות בהתאם לתנאי החלטה 751.

החלטה 979 אינה מחילה עצמה על מי שהשלים את הליכי שיוך מבני המגורים באופן פורמאלי וחתם על חוזה חכירה עם המינהל, אלא רק על זה המצוי בעיצומם של הליכים אלה, אך טרם הביאם לידי גמר.

אותו חוכר - אפשר שהסתמך על הוראות החלטה 751. יתרה-מכך, הוראות המעבר אינן הוראות כופות, במובן זה שהקיבוץ אינו מחוייב באימוץ החלטה 979, ובידיו מצוי שיקול-הדעת אם להמשיך במלאכת השיוך לפי החלטה 751, או שמא לאמץ את ההסדרים הקבועים בהחלטה 979.

להיעדרה של הסמכה לתיקון רטרואקטיבי אין, איפוא, משמעות בעניין דנא, ולא היתה מניעה עקרונית כי המינהל יקבל החלטה שתחליף את החלטה 751, ותבוא במקומה.

חרף האמור, האופן שבו שורטטו הסדרי המעבר בהחלטה 979, מציב את הקיבוץ במצב דברים מוקשה. ראשית, ברי כי הוראות המעבר, כפי שהותוו, יביאו לכך שחברים מ"סוג" אחד, קרי אלה הווותיקים, צפויים להעדיף את ההסדר הקבוע בהחלטה 751, בעוד חברים מ"סוג" שני, משמע אלה החיים בקיבוץ 15 שנה ופחות, יבכרו את ההסדר הקבוע בהחלטה 979.

הדבר עלול לגרור מתחים חברתיים פנימיים בשלב אישור ההחלטה, ולפגוע ביכולתו של חבר הקיבוץ לקבל החלטה עניינית שתשרת את טובתו של הקיבוץ בכללותו.

שנית, בקיבוצים שבהם קיים רוב של חברים שהוותק שלהם נופל מ- 15 שנה, שוללות הוראות המעבר מחברי הקיבוץ הווותיקים את פירות מאמציהם לממש את החלטה 751.

אמנם, כפי שמדגישה המדינה, לקיבוץ נתונה הבחירה אם לאמץ את ההחלטה או לא, ואולם, בחירה זו הינה בחירה מצרפית של כל חברי הקיבוץ, וחבר הקיבוץ הבודד שהסתמך על החלטה 751 ופעל על פיה, עלול לצאת וידיו על ראשו.

הלכה למעשה, אותו חבר קיבוץ ימצא את עצמו כמי שהשקיע השקעות סבירות על סמך מצג שהוצג לו, ובלא שיש לו שליטה על כך - נשללה ממנו זכותו לקבל את שהובטח לו בתנאים המקוריים.

אכן, גם באין זכות שהתגבשה, עשויה הסתמכות על החלטה או מעשה מינהלי לשמש אינטרס הראוי להגנת המשפט. כפי שציין כב' השופט י' זמיר באחת הפרשות:

"ההגנה ניתנת בדרך כלל לזכויות מוקנות. אולם בנסיבות מסויימות אינטרס ההסתמכות, או הצורך לכבד ציפיות ראויות, מצדיקים מתן הגנה גם לאינטרס שאינו מגיע כדי זכות במובן המקובל או לאינטרס שטרם התגבש לזכות כזאת."
{בג"צ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד מה(4), 540, 552 (2001); ראו גם רע"א 7678/98 קצין התגמולים נ' דוקטורי, ס(1), 489 (20.06.05), סעיף 20 לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה}.

ואולם, כדי שהסתמכותו של הפרט תזכה להגנה, עליו להוכיח, לצד עצם קיומה של הסתמכות, גם כי זו היתה סבירה בנסיבות העניין {בג"צ 8371/09 דורון נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.10); בג"צ 15/96 תרמוקיר חורשים נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נ(3), 397, 410 (1996)}.

גם במצב זה, לא יהיה בהסתמכות כדי להגביל את עצם סמכותה של הרשות לפעול, אלא אך לשמש אחד השיקולים ששומה עליה לשקול במסגרת שיקול-דעתה.

שאלת סבירותה של ההסתמכות לובשת פעמים רבות אופי נסיבתי המשתנה ממקרה למקרה. עם-זאת, קיימים נתונים שונים שיכולים לספק אינדיקציה כללית התומכת בתוצאה כזו או אחרת.

כך, ברי כי אם נחתם חוזה חכירה פורמאלי בין חבר הקיבוץ לבין המינהל, הרי שהסתמכותו של חבר הקיבוץ על החוזה תזכה להגנת הדין. הנחה זו נסמכת על העיקרון הבסיסי שלפיו חוזים יש לקיים; על ההכרה באינטרס ההסתמכות של מי ששינו את מצבם לרעה בשל התחייבות חוזית מפורשת; על החשיבות שבקיום התחייבויותיו החוזיות של המינהל, כגוף ציבורי; ועל שיקולים פיננסיים-כלכליים הקשורים בחשש שהמינהל יהיה חשוף לתביעות אזרחיות מצד הנפגעים מהפרת התחייבויותיו כלפיהם {בג"צ 10934/02 קיבוץ כפר עזה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(3), 854, סעיף 12 (2004)}.

לעומת-זאת, בטרם נחתם חוזה מחייב בין הצדדים, כשכל שיש בידיו של החוכר הם מצגים שהוצגו לו והביאוהו לפעולות שונות, תיחשב ההסתמכות לסבירה רק אם ניתן יהיה להצביע על התקדמות ניכרת על ציר התכנון {עניין קיבוץ כפר עזה שלעיל; ראה גם בג"צ 3101/08 כפר הנוער יוהנה ז'בוטינסקי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.09.10)}.

בין היתר נקבע, כי משהפקדתה של תכנית מלמדת על תמיכתם של מוסדות התכנון בתכנית ועל סיכוייה הגבוהים לקבל אישור בסופו של ההליך, עשויה הסתמכות על שלב זה, בנסיבות מתאימות, לזכות להגנת הדין {עניין קיבוץ כפר עזה}.

שאלת ה"התקדמות על ציר התכנון" במקרה דנא נוגעת להתקדמות לעבר גמר הפעולות הנדרשות לשם חתימה על הסכם סופי מול המינהל שיאפשר את שיוך הדירות.

לדברי העותרים, למן אישור החלטה 751 באסיפה הכללית של הקיבוץ, בוצעו על-ידי העותרים פעולות שונות במטרה להשלים את הליכי המימוש על-ידי הקיבוץ.

כך, ניתן אישור רשמי של ועדת הפרוגרמות לשיוך הדירות בכל קיבוץ וקיבוץ; רשם האגודות השיתופיות אישר בכל קיבוץ את חוקיות כינוס האסיפה הכללית שבה התקבלה החלטה בדבר שיוך דירות מגורים בהתאם להחלטה 751; התקבלה הסכמת נושי הקיבוץ להליך השיוך, ולהחרגת השיעבודים הרובצים על מקרקעי הקיבוץ מהחלק המיועד לשיוך; והקיבוצים שבהם חברים העותרים פועלים לאישורה של תכנית מתאר חדשה לקיבוץ, בהתאם לדרישות החלטה 751.

בעניין אחרון זה מציינים העותרים, כי תכניות אלה הגיעו לשלבי תכנון מתקדמים, לרבות הפקדה בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה והליך שמיעת התנגדויות לתכניות, וחלקן אף זכה לאישור.

פעולות אלה שבוצעו על-ידי הקיבוצים, והאישורים שנתקבלו, מעידים, לדעת בית-המשפט, על כוונה רצינית וכנה של הגורמים המעורבים להביא להשלמת השיוך ולחתימה על חוזה מחייב.

האישורים שניתנו על-ידי הגורמים השונים, והפקדת תכניות המיתאר, נעשו לאחר פרק זמן משמעותי שבו הגורמים הרגולטוריים ורשויות התכנון עסקו בעניין, ולאחר שהושקעו בקידומו זמן, מאמצים וממון.

שלב הפקדתה של תכנית המתאר נושא עימו גם השלכות נורמטיביות, באשר ההפקדה מטילה מגבלות על שימושים נוגדים בקרקע {סעיף 97 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965} ומקנה למוסד התכנון שיקול-דעת לאסור מתן היתרי בניה או לקבוע תנאים לכך {סעיף 98 לחוק התכנון והבניה; ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נג(5), 817, 838 (1999)}.

על רקע זה, בית-המשפט סבר כי השלב שבו מצויים העותרים בהליכי שיוך הדירות, מספק אינדיקציה לכך שככל שהם שהסתמכו על שלב זה - אין לשלול את האפשרות כי הסתמכותם היתה סבירה.

ברם, גם אם כפי שמציינים העותרים, חברי הקיבוצים ביצעו פעולות שונות כגון שיפוץ בית מגוריהם, ויתור על זכויות שונות שלהן היו זכאים, על-מנת לקדם את פני החלטה 751 - ובהסתמך על ההנחה כי תאושר, פעולות אלה לא ירדו לטמיון אם תוחלף החלטה זו בהחלטה 979.

אכן, החלטה 751 קובעת תנאים כספיים עדיפים עבור החוכרים הווותיקים בכל הנוגע לאפשרות שיוך בית מגוריהם ביחס להחלטה 979, ואולם, כל אחת מן הפעולות שבוצעו על ידם - תוקפן וכוחן יפה גם בהתאם לתנאי החלטה 979, המאפשרת אף היא את שיוך בית מגוריהם, גם אם תמורת דמי חכירה בשיעור גבוה יותר.

כמובן, אפשר שהמעבר מתנאי החלטה 751 לתנאי החלטה 979 ימנע מחלק מן החוכרים את האפשרות לחכור את בית מגוריהם, בשל המחיר הכרוך בכך, ואולם לא הובאה תשתית עובדתית לביסוסה של אפשרות מעין זו, ולפי דברי המדינה, קיים בקיבוץ מנגנון לתשלום דמי איזון אשר ימנע את הפגיעה בחבר הקיבוץ אשר המעבר משיוך דירות בהתאם להחלטה 751 לשיוך בהתאם להחלטה 979 יפגעו בו ברמה האישית.

הנה-כי-כן, בשאלת סבירותן של הוראות המעבר עומדים, זה כנגד זה, שיקולים שונים.

מצידו האחד של המתרס, ניצבים ההצדקה העניינית ליתן לחבר קיבוץ ותיק הנחה ביחס לחבר קיבוץ שזה לא מכבר בא; החשש מפני עימות בין-דורי בקיבוץ בשל האינטרסים המנוגדים של חברי קיבוץ בעלי ותק שונה; הפגיעה הפוטנציאלית ביכולתו של הקיבוץ לקבל החלטה עניינית בשאלה מהותית, על רקע האינטרס המובהק שיש לכל חבר קיבוץ בכל אחת מן ההחלטות; וכן המרכיב ההסתמכותי המסויים של חברי קיבוץ וותיקים, לזכות בשיוך דירות לפי תנאי החלטה 751, אשר כפי שכבר הוסבר - היקפו מוגבל.

מצידו השני של המתרס, ניצבים זכות הבחירה - שאחרי ככלות הכל מוסיפה להיות נתונה בידי הקיבוץ, איזו מן ההחלטות לאמץ; הרצון להציע לחברים חדשים מחיר אטרקטיבי על-מנת להביא להרחבת שורות הקיבוץ ולמניעת הידלדלות האוכלוסיה בו; והרצון ליצור מנגנון אחיד שבו כל חברי הקיבוץ פועלים בהתאם לאותם תנאים, דבר שיצמצם את המגע בין הקיבוץ למינהל ויקדם יעילות.

באיזון בין מערך שיקולים זה, בית-משפט סבר כי, החלטתו של המינהל להעדיף את אלה האחרונים אינה חורגת ממתחם הסבירות, ואינה מקימה עילה להתערבותו.

יצויין בהקשר זה, כי עימות בין-דורי בקיבוץ הוא כורח המציאות. בסופו-של-יום, המחלוקת בין הצדדים תוכרע על-ידי הקיבוץ בדרכים דמוקרטיות. חזקה על הקיבוץ, כי חבריו יקבלו את החלטתם באופן ענייני המיטיב עם הקיבוץ כולו, וכי ככל שחבר זה או אחר ייפגע מן ההחלטה שתתקבל, יידע הקיבוץ להתמודד עם מצב זה במוסדותיו הפנימיים, ברוח עקרונות השיתוף שעמדו ביסוד הקמתו.

טענה אחרונה המועלית לתקיפת ההסדר הקבוע בהחלטה 979 בעניין מגזר הקיבוצים נוגעת לקביעת "יום קובע" בקיבוץ, שחל ביום 02.09.03, עת אושרה החלטה 979 המקורית במועצת מקרקעי ישראל.

רק מי שהיה חבר קיבוץ במועד זה - תחול עליו החלטה 979 על תנאיה, וכל מי שהצטרף אחריו יוכל לשייך דירת מגורים תמורת דמי חכירה במחיר מלא.

לטענת העותרים ב- בג"צ 8877/07 {מתוך בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות (פורום ה- 15) נ' מועצת מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.09)} המועד שנקבע הינו שרירותי, יש בו משום התערבות באוטונומיה של האגודה השיתופית להחליט מי יצטרף לקיבוץ, והוא מונע באופן רטרואקטיבי מחבר קיבוץ שהצטרף לאחר המועד שנקבע, ליהנות מן הזכויות המנויות בהחלטה 979, על סמך הנחות בלתי-מבוססות.

בית-המשפט נעתר לטענת העותרים בסוגיה זו. יש להמיר את היום הקובע שנקבע בהחלטה למועד מאוחר יותר, הוא יום 27.03.07, שבו אושרו החלטות 979 ו- 1101 במועצה, באופן שיהיה בו כדי להיטיב עם חברי קיבוץ שהצטרפו אליו לאחר החלטה 979 המקורית, אך לפני ההחלטה בנושא דנא.

אכן, בקביעתו של יום קובע, כבכל קביעה שעניינה מידות ושיעורים, קיימת שרירותיות מסויימת שיסודה בהפניה למועד מסויים וקביעת סף קשיח שעל פיהם ייפול דבר {בג"צ 4886/06 עיריית באר שבע נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.01.07)}.

עם-זאת, במקרים רבים, אין מנוס מקביעת יום קובע, בשל הודאות שהוא מספק ותרומתו להכוונת התנהגות ולהתנהלות קבועה, יעילה ובהירה {בג"צ 9634/08 מועצה אזורית חוף השרון נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.10.09)}.

פעמים רבות, משמשת קביעת יום קובע גם אמצעי אפקטיבי למניעת התנהגות "אסטרטגית", הנוקטת בפעולות שונות בשל מודעות להטבות שעתידות להינתן מכוחה של החלטה צפויה {וראה ההתייחסות ב- בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ''ד נט(2), 481, 596-595 (2005)}.

כך גם נעשה במקרה דנן ב- בג"צ 8877/07 {מתוך בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות (פורום ה- 15) נ' מועצת מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.09)}, עת נקבע "יום קובע" בתאריך 02.09.03, הוא תאריך אישורה של החלטה 979 המקורית במועצת מקרקעי ישראל.

בקביעת יום זה, ביקשה המועצה למנוע יצירת תמריץ לקיבוץ להגדלה מלאכותית של שטח חלקת המגורים וזכויות הבניה על-ידי הוספה של חברי קיבוץ רק לצורך זה.

על פניה, גם אם מדובר במטרה גורפת, שאינה בוחנת את מניעי ההצטרפות של כל חבר קיבוץ באופן פרטני, מדובר ביעד סביר, המבקש למנוע קבלה בלתי-מוצדקת של הטבות ממי שהשיקולים התומכים במתן ההטבות אינם חלים לגביו.

ברם, חרף השרירותיות המסויימת, שהינה אינהרנטית לקביעת מועדי תחולה, מן הראוי כי "היום הקובע" שעליו יוחלט יהיה בעל זיקה להחלטות שבהן מדובר, וככל שהוא ייקבע במועד מוקדם, הרי שקביעתו תיעשה לשם הגשמת תכליות ראויות שהגשמתן תלויה בקביעתו של מועד זה.

היות שההבחנה בין חברי קיבוץ לפי מועד הצטרפותם לקיבוץ עלולה לעורר שאלות שעניינן בזכות לשוויון, נדרש כי הפגיעה בזכות זו תהיה מידתית, ולא תעלה על הנדרש מהצורך להגשים את התכלית בדבר ודאות ובדבר מניעת פעולות "אסטרטגיות" על-ידי מצטרפים חדשים לקיבוץ.

בית-המשפט סבר כי, המועד שנקבע, אשר חל כשלוש שנים וחצי טרם אישורה של החלטה 979 החדשה, ופרק זמן נוסף קודם לאישור החלטה זו באסיפה הכללית של הקיבוץ, הגם שאינו שרירותי לחלוטין, אינו מעניק משקל מספיק לשיקולים של שוויון בין חברי הקיבוץ השונים, לשאיפה לעודד הצטרפותם של חברים חדשים לקיבוץ ולשאיפה לשמר קשר רציונאלי בין המטרה לבין האמצעים הננקטים בגדרה.

ביום שנקבע יש כדי לפגוע בפרטים שהצטרפו לקיבוץ בין יום אישור החלטה 979 המקורית במועצה, לבין יום אישור ההחלטה בעניין דנן, במידה העולה על הנדרש.

אשר-על-כן, חלק זה של ההחלטה חורג ממתחם הסבירות. לאור זאת, בית-המשפט קבע כי בסוגיה זו יש להפוך את הצו על תנאי למוחלט, ולהיעתר לסעד החלופי המבוקש על-ידי העותרים, בדבר קביעת "היום הקובע" במועד אישורה של החלטה 979 החדשה, שחל ביום 27.03.07.

כאמור, המטרה בדבר הכוונת התנהגות ומניעת פעולות "אסטרטגיות" הפוגעות בקופה הציבורית, הינה מטרה ראויה, שמן הראוי שיוענק לה משקל.

מידתו של משקל זה צריכה להיגזר ממכלול נסיבות העניין. אחת מנסיבות אלה הינה פרק הזמן שנקבע לשם מניעת פעולות אלה, קרי משך הזמן שבין יצירת האפשרות לביצוע פעולות אסטרטגיות בטרם גובשה ההחלטה והתקבלה, ועד לאישורה הסופי של ההחלטה {שאז ברי כי לא ניתן עוד להצטרף להסדר המזכה בהטבות מכוחה}.

במקרה דנן, חלפו, כאמור, שלוש שנים וחצי מאז מועד אישור החלטה 979 המקורית במועצה, ביום 02.09.03, ועד לאישורה של החלטה 979 החדשה במועצה, ופרק זמן נוסף עד לאימוץ החלטה זו באסיפה הכללית של הקיבוץ.

ברי, אמנם כי פרק זמן זה נקבע על רקע ההחלטה המקורית, ואולם משזו בוטלה - אין עוד מקום להתייחס אליה כאל נקודת מוצא.

אכן, אפילו הצטרפו חברים נוספים לקיבוץ קודם לקבלת ההחלטה המקורית מטעמים "אסטרטגיים" שעניינם ברצון להחיל על עצמם את תנאיה, סביר שלא היו נותרים להתגורר בקיבוץ למשך כל תקופת הזמן עד לאישור ההחלטה החדשה, אם הצטרפותם הראשונית נבעה אך מרצון לזכות בהטבות כלכליות.

אם בכל זאת נותרו לגור בקיבוץ - אפשר שלא רק שיקולים אסטרטגיים עמדו ביסוד הצטרפותם אליו. הוא הדין בכל הנוגע לאלה שהצטרפו לקיבוץ בין מועד קבלת ההחלטה 979 המקורית, לבין מועד קבלתה של החלטה 979 נושא העניין דנא.

חברים אלה הצטרפו לקיבוץ לאחר קבלת החלטה 979 המקורית, והיו מודעים ליום הקובע שנקבע בו, ולכך שבעקבותיו הם אינם צפויים ליהנות מחלק מן ההטבה הגלומה בה לחברי הקיבוץ.

הם נותרו בקיבוץ גם לאחר פרסום חוות-דעת היועצים המשפטיים לממשלה בנוגע להחלטה המקורית, שנוכח האמור בהם, ניתן היה להניח כי לא תאושר כלשונה.

הם הוסיפו להתגורר בקיבוץ גם כשהוטל על ועדת הבר תפקיד גיבושו של הסדר חדש, שהוראותיו לא היו ידועות מראש וניתן היה להניח שהיקף "ההטבות" הטמון בהן למגזר הקיבוצי יהיה מצומצם יותר.

על רקע כל זה, ספק עד כמה היתה הצטרפותם פרי של התנהגות "אסטרטגית".

הרצון למנוע כניסה פיקטיבית לקיבוץ - חייב שישמור על זיקה ישירה למועד תחילת חלותה של ההחלטה על הקיבוץ, ואינו יכול להיקבע פרק זמן כה ניכר לפניו רק מפני שכך נקבע במקור.

אם בעת קבלת החלטה 979 המקורית נקבע כי "היום הקובע" הוא ביום אישורה, לא ראיתי מדוע יש לדבוק בתאריך זה גם בעת קבלת ההחלטה החדשה, ולא לנהוג באותה דרך שבה נהגה ההחלטה המקורית - קרי לקבוע את "היום הקובע" בתאריך אישור ההחלטה החדשה עצמה.

כאמור, בדבר יהיה כדי להיטיב עם פרטים שהצטרפו לקיבוץ בתום-לב בין ההחלטה הראשונה לבין ההחלטה השניה, והיו לחברי קיבוץ לכל דבר.

העותרים ב- בג"צ 8877/07 {מתוך בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות (פורום ה- 15) נ' מועצת מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.09)} טוענים כי על "היום הקבוע" לחול במועד אימוץ ההחלטה על-ידי האסיפה הכללית של הקיבוץ.
מועד זה - ודאי מועד אפשרי הוא, וזה הוא אמנם המועד שנקבע כ"יום הקובע" לעניין החלטה 751.

ואולם, מועד זה מספק, מענה חלקי ביותר לחשש מפני התנהגות אסטרטגית מצד חברי קיבוץ שיצטרפו אליו רק לשם זכייה בהטבות.

אשר-על-כן, יש, לדעת בית-המשפט, להיעתר לעתירה, אך במובן זה שיוענק להם הסעד החלופי שלו עתרו, בדבר קביעת היום הקובע במועד אישורה של החלטה 979 החדשה.

מועד זה מעניק, משקל הולם לשאיפה לקדם קליטת חברים חדשים, ולשיקולים של שוויון ודאות מן הצד האחד, וכן לשיקולים של מניעת התנהגות אסטרטגית ושל שמירה על הקופה הציבורית, מן הצד השני.

לסיום נקודה זו, בית-המשפט התייחס גם לטענת העותרים כי קביעת "היום הקובע" בהחלטה 979 פוגעת בחופש ההתאגדות שלהם ובזכותם לקבוע בעצמם את אורחות חייהם ודחה טענה זו.

אין חולק בדבר האוטונומיה ושיקול הדעת הרחבים המוענקים לאגודה השיתופית להתוות את אורחות חייה וחיי חבריה כרצון הגוף הנבחר על ידה {ראה למשל ע"א 10419/03 דור נ' רמת הדר - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.09.05)}.

ואולם, בית-המשפט לא מצא כי בהחלטה הנוכחית יש משום התערבות באורחות חיים אלה, החורגת מן האיזון הראוי שבין משפט המדינה לבין הכללים החלים בתוככי הקיבוץ.

ברי אמנם, כי בעצם קביעת יום קובע - כמו גם ביתר רכיבי החלטה 979, יש כדי להשליך על חיי הקיבוץ, על מבנהו ועל הרכב החברים בו.

מלומדים מראים, כי במשך שנים ארוכות היה כל עירוב שכזה בין משפט המדינה לבין מנגנון הפעולה הפנימי החל בקיבוצים, מן הבחינה התודעתית, לצנינים בקרב קברניטיו, שנקטו בפעולות הזרה של המשפט החיצוני והסטתו לשוליים {ראה אביטל מרגלית "הקיבוץ ומשפט המדינה: זרות או הזרה" דין ודברים ה(1), 265, 305-299 (2010)}.
גופי המינהל של המדינה, לא עשו מצידם מאמץ מיוחד לגלות התערבות ניכרת בנעשה בקיבוצים חרף קיומן של סמכויות חוקיות לעשות כן, בין היתר, אצל רשם האגודות השיתופיות.

ואולם, החל מתחילת שנות ה- 90 של המאה הקודמת, עם המשבר הכלכלי והתודעתי שפרץ בחלק גדול מן הקיבוצים, ותהליכי ההפרטה שהתרחשו בו, גבר משמעותית חלקה של הסדרה משפטית מודעת וגלויה בחיי הקיבוץ.

החלטה 979 היא בבחינת ביטוי למגמה בלתי נמנעת זאת, המשקפת איזון בין הסדרה ציבורית כללית של החיים בקיבוץ, תוך שמירה על אוטונומיה נרחבת להתוות את אורחות חייו וזהות חבריו.

כיצד מתבטא האיזון? גם עתה, נותרת עצם ההחלטה בדבר שיוך בתי מגורים בידי הקיבוץ עצמו והיא נתונה לשיקול-דעתה של האסיפה הכללית. החלטת האסיפה הכללית הינה משום תנאי ראשוני לשיוך בית המגורים, ורק לאחריה מתחילים ההליכים הנוגעים לעניין מול רשויות המינהל.

יתרה-מכך, גם חבר קיבוץ שלא היה כזה ביום הקובע יוכל לשייך את דירת המגורים, הגם שבתנאים נחותים מאלה הקבועים בהחלטה 979.

אין, איפוא, יסוד לטענת העותרים לפגיעה באוטונומיה הקיבוצית או להפרה של דיני האגודות השיתופיות בהחלטה 979.

הנה-כי-כן, מועצת מקרקעי ישראל - וועדת הבר לפניה - לא חרגו ממתחם הסבירות בהתוותן את מירבית ההסדרים הנוגעים למגזר הקיבוצי בהחלטה 979, ויש להותירם על כנם.

בצד זאת, בית-המשפט קבע כי לא ניתן משקל הולם לשיקולים השונים, בנוגע לקביעת "היום הקובע" לעניין החלת ההסדר בקיבוצים.

על-כן, בשאלה זו, נקבע על-ידי המשפט כי יש לעשות את הצו על תנאי לצו מוחלט, ולהורות כי "היום הקובע" יחול בעת מועד אישור החלטה 979 החדשה, במועצת מקרקעי ישראל, הוא יום 27.03.07.

לסיכומו-של-דבר, לפני כ- 100 שנה הגיע דור של חלוצים לאדמות הארץ על-מנת לשוב ולהכות שורש ולהקים בית לאומי בארץ ישראל. כשרוח ציונית מפעמת בהם ורעיונות של התחדשות תוססים בליבם, החלו החלוצים מייבשים ביצות, מעבדים את האדמה ומוציאים לחם מן הארץ:

"הם היו עלמים צעירים הן היו עלמות צעירות, כעולים חדשים עם צרורות זעירים התהלכו ביהודה ובבקעת כנרות. הם בערך לפני חמישים שנים ארצה באו להיות חלוצים ראשונים, וכל רואיהם אמרו עליהם - איזה מן בני אדם משונים... עולים ארצה אל ארץ ביצות ושממות, באמת בני אדם משונים מאוד!
(...) מפליגים בדמיון וחולמים חלומות באמת בני אדם משונים מאוד!" {נתן אלתרמן}.

השנים חלפו, מדינה קמה, וברבות הזמן הומרו הצרכים, התחלפו ההעדפות ונחלש האתוס. גם עתה לא פס מקומה של התיישבות החקלאית ולא נס ליחם של הרעיונות שעמדו ביסודה.

ואולם, בצד ההכרה בחשיבות פועלה של התיישבות זו וייחודה, יש לתת את הדעת למציאות המשתנה, לתמורות הכלכליות ולהכרח שבפעולה לפי הסדרים חוקיים ברורים ומוגדרים מראש.

ההסדר שנקבע בהחלטות 979 ו- 1101, על מירבית היבטיו, זולת אלה שצויינו, מאזן ונותן משקל הולם למציאות המורכבת, לעבר וגם להווה, להתיישבות החקלאית וגם להתיישבות העירונית, למאמץ שהושקע ולתמורה שראוי שתינתן בגינו, לשינוי וגם להתחדשות.

בית-המשפט קבע שאין להתערב במירבית הוראות החלטות 979 ו- 1101, ויש להותירן על כנן.

ובנוגע לשניים מרכיבי ההחלטות - זה העוסק בהשכרת מבנים לתעסוקה לא חקלאית בהחלטה 1101, וזה העוסק בקביעת "יום קבוע" לעניין החלת ההחלטה 979 על חברי הקיבוץ, שלגביהם נמצא כי לא ניתן משקל הולם לשיקולים רלוונטיים, וכי הם חורגים ממתחם הסבירות הנתון למועצה, נקבע כי יש לקבל את העתירות, ולעשות את הצו על תנאי לצו מוחלט.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הלכת בג"ץ 1027/04 - פורום הערים העצמאיות