אפשרות ביטול המכרז

1. הצעה יחידה
כשישנה רק הצעה אחת חסר היסוד של תחרות ומתקפחת זכות הברירה והבחירה של המזמין {בג"צ 110/72 רמדו בע"מ חברה לעבודות עפר חיצוב ופיתוח ואח' נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד כו(2), 419 (1972)}. משנותרה הצעה יחידה והוועדה סבורה שניתן לקבל מחירים גבוהים יותר - ניתן לבטל המכרז {בג"צ 57/76 אחים נחום בע"מ נ' שר הביטחון ואח', פ"ד ל(2), 703 (1976); בג"צ 212/78 שירותי תיכון בע"מ נ' עיריית ראשל"צ ואח', פ"ד לב(2), 477 (1978)}.

2. ביטול על-ידי המפרסם
2.1 הימנעות מביטול
על רשות ציבורית להימנע מביטול מכרז שפרסמה, ככל שניתן. אולם במקרה של טעות שנפלה בעריכת מפרט הכמויות ששיבשה את המכרז כולו - ביטול המכרז הינו הרע במיעוטו {בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לא(1), 218 (1976)}.

2.2 עילות לביטול
הצעות שלא ענו לתנאי המכרז, קבלת הצעה יחידה ללא מתן נימוקים לכך, וסעיף "הלוואה" סתום - כל אלה עילה לביטול מכרז {בג"צ 212/78, 272, 273 שירותי תיכון בע"מ נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד לב(2), 477 (1978); בג"צ 545/82 אינג' אליהו פבר - חברה להנדסה אזרחית בע"מ נ' מנהל מדור חוזים והתקשרויות משרד הביטחון ואח', פ"ד לז(1), 441 (1983)}.

ב- בג"צ 355/82 {המועצה המקומית תמרה נ' הממונה על מחוז הצפון ואח', פ"ד לז(1), 524 (1983)} פרסמה העותרת מכרז פומבי למשרת מזכיר המועצה. במכרז פירטה את הכישורים הנדרשים מהמועמדים. בהתאם לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977 על המועמדים למשרה לעמוד לפני ועדת בחינה, שאליה יזומנו על-ידי המועצה.

עוד נאמר כי לא יזומן מועמד אם הנתונים האישיים שלו אינם עונים על תנאי המכרז. לפי תקנה 80 לצו - החלטת ועדת הבחינה היא הקובעת, מי מבין המועמדים יתמנה למשרה הפנויה. הוועדה זימנה אליה את משיבים 3 ו- 4 והחליטה ברוב דעות, כי משיב 3 יהא מועמד ראשון למשרה ומשיב 4 יהא המועמד השני. יצויין כי שני המשיבים הנ"ל חסרים את הכישורים הדרושים על-פי המכרז.

למרות החלטת הוועדה כנ"ל סירבה העותרת למנות את משיב 3 למשרת המזכיר הואיל וסברה כי החלטתה נוגדת את תנאי המכרז.

נוכח סירוב זה מינה בסופו-של-דבר המשיב 1 - הוא הממונה על מחוז הצפון - את המשיב מס' 3 לתפקיד המזכיר וזאת מכוח סמכותו על-פי סעיף 36(ב) לפקודת המועצות המקומיות (נוסח חדש).

בית-המשפט דחה העתירה הואיל וסבר כי אין העותרת זכאית לכך שבית-המשפט לצדק יושיט לה סעד וזאת לאור התנהגותה ופעולותיה.

כב' השופטת ש' נתניהו הדגישה בפסק-הדין כי משמחליטה ועדת הבחינה לבחור במועמד, והנחה לכאורה היא, שהחלטתה נתקבלה כדין, יש למנות אותו מועמד למשרה שהתפנתה. זו תוצאת ההוראה שבתקנה 80 לצו הנ"ל מ- 1977. לכן, אם סברה העותרת, שהחלטת הוועדה פסולה, מפני שהמשיב אינו עונה על תנאי המכרז, היה עליה לנקוט צעדים לביטול ההחלטה. וכדבריה:

"אין המועצה המקומית ומי שעומד בראשה חופשיים לנהוג כאדונים לעצמם במינוי מזכיר המועצה כראות נפשם... מעמדה של המועצה נקבע בחוק ובצווים שיצאו על-פיו. הם אשר קובעים את תפקידיה וחובותיה, למרות מי חייבת היא להישמע והוראות מי חייבת היא לקיים. אם סבורה היא, שהחלטה, המחייבת אותה לפעול, נתקבלה שלא כדין, עליה לנקוט את הצעדים החוקיים לביטולה, אך אין היא רשאית לעשות דין לעצמה."

העתירה נדחתה.

אי-בהירות של תנאי במכרז הוא עילה לביטולו וכמו-כן גם ביטול מכרז בשל טעות בתנאי המכרז {בג"צ 179/83 רפאל את לוי חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' עיריית לוד ואח', פ"ד לז(4), 490 (1983)}.

ביטולו של מכרז לאחר הפתיחה של תיבת ההצעות היא פעולה שאותה בית-המשפט ייטה להעביר תחת שבט ביקורת קפדני ובייחוד כאשר בעקבות הביטול מתפרסם מכרז חדש.

החלטה שלא להמליץ על-אף הצעה ולהמליץ על ביטול המכרז עקב כך, צריכה להתבסס על פגמים בהצעות, להבדיל מפגמים במכרז עצמו {בג"צ 45/65 חברת זלמן בראשי ואחיו בע"מ נ' מועצת עיריית חיפה ואח', פ"ד יט(2), 281 (1965)}.

רשות מקומית רשאית להחליט על ביטול מכרז כל עוד היא פועלת מנימוקים ענייניים ולא שרירותיים. אולם ייתכנו נסיבות מיוחדות כגון גרעון אדיר עקב ביצוע שלב כלשהו של העבודה שהאינטרס הציבורי מצדיק ביטול המכרז {בג"צ 106/88 בני סעיד חמודה נ' המועצה המקומית כפר מנדא ואח', פ"ד מב(3), 433 (1988)}.

ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הוועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מניה וביה החלטתה של רשות ציבורית, כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים באפליה, או בנגיעה אישית או בהפרת זכות יסודית, כגון לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום-לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי העבודה {בש"א (יר') 1799/05 ד"ר עבד אלכרים חדיג'ה נ' מדינת ישראל - משרד החינוך ואח', תק-עב 2005(3), 16 (2005)}.

פגמים במכרז בגין ערבות בלתי-תקינה ושינויים מהותיים במכרז הם עילה לביטולו של המכרז {עת"מ (ת"א-יפו) 2660/04 מ.ג.ע.ר - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מועצה מקומית גן - יבנה ואח', תק-מח 2005(2), 6154 (2005}.

ב- בג"צ 499/84 {שוורץ קבלני נצרת בע"מ נ' עיריית רמת גן ואח', פ"ד לח(3), 781 (1984)} נקבע כי משנדרשת ערבות על-ידי בעל המכרז, קיימת חובה לכלול פרטים לגבי סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה {ראה תקנה 17(ב)(4) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993; תקנה 10(א)(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987}.

זאת ועוד. לערבות שלוש מטרות: ראשית, להוכיח רצינות; שנית, להוכיח את החוסן הכלכלי של המגיש; ושלישית, הערבות משמשת בטוחה אוטונומית ואוטומטית למימוש במקרה של נסיגה מההצעה. משנקבעה דרישת ערבות בתנאי המכרז, הרי שהיא מהווה גם תנאי הנוגע לכל המשתתפים בינם לבין עצמם משום ההוצאות וההתחייבויות בהן כרוכה השגתה.

משום כך, ההלכה הפסוקה היא כי פגם בערבות נחשב פגם מהותי אשר יש בו כדי לפסול את ההצעה אפילו נעשה בתום-לב. אין לסטות מכלל זה אלא בנסיבות חריגות ביותר {בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם ואח', פ"ד כד(1), 136 (1970); ע"מ 10064/04 מרגלית נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 3278 (2004)}.

גם בפסק-דינו של כב' השופט מודריק מיום 25.05.05 ב- עת"מ 2329/04 {מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה ואח', תק-מח 2005(2), 4293 (2005)} נדונה סוגיה דומה של פגם בערבות. במקרה ההוא, הפגם היה במשפט מסייג שהוסף לכתב הערבות ושאינו כלול בנוסח הערבות המפורט בתנאי המכרז. כב' השופט מודריק, למרות ששוכנע כי הפגם בכתב הערבות לא נתן יתרון משמעותי למציע זה לעומת מציע אחר, החליט על ביטול החלטת ועדת המכרזים בקובעו:

"יישום העקרונות שנקבעו בפסיקת בית-המשפט העליון כפי שהם מגולמים בחוות-הדעת של שופטי הרוב בפרשת מרגלית מוליך למסקנה בדבר ביטול תוצאות המכרז. אני מגיע למסקנה הזאת ב'לב כבד'. אמנם מצאתי שהשינוי שנערך בכתב הערבות נעשה במכוון ולשם השגת תכלית מסויימת. אין זה שינוי של מה בכך. אך אינני יכול לומר שבעת שהשינוי נערך היו סיכויי התממשות רבים ליתרון שמילגם ביקשה (או יכלה) להשיג.
הסיכוי לכך היה מראש נמוך ביותר ובדיעבד הסתבר כי השינוי לא היה נחוץ כלל ולא השיג כל יתרון מעשי. מול זה ניצב יתרון כלכלי ברור של הצעת מילגם. גם חיסכון בכספי הציבור הוא אינטרס ציבורי חשוב, לא פחות חשוב מהגנה מפני פגיעה כמעט תיאורטית בעקרון השוויון במכרז.
כסף ציבורי שנחסך יכול להיות מנותב לצמצום פערים חברתיים וכלכליים באוכלוסיה. זו השגת שוויוניות ממין אחר, שאינה מעוטת ערך. אלא שאינני בן חורין לערוך את האיזונים הללו בסטיה מן הגישה הברורה למדי של בית-המשפט העליון.
לפיכך, הגעתי לכלל מסקנה שטענת העתירה ביחס להצעה הזוכה מבוססת דיה וכוחה לגרום לביטול החלטת ועדת המכרזים וכפועל יוצא לביטול הזכיה."

על עקרונות בסיסיים של שוויון ועל הכללים המיישמים עקרונות אלה, אין להתנות במסגרת ההתקשרות בין הצדדים. ההלכה שנפסקה בעניין פגם בערבות היא כי יש לפסול על-הסף הצעות אשר הערבות המצורפת אליהן פגומה. אעיר כאן כי לו צרף עורך המכרז נוסח מלא של הערבות הבנקאית הנדרשת למסמכי המכרז כשהוא מוכן לחתימה בלבד, ייתכן והיתה נחסכת התדיינות זו והתדיינויות דומות.

מן המקובץ עולה כי היה על ועדת המכרזים לבחון ראשית לכל את עמידת המציעים בתנאי-הסף ומציעה שלא עמדה בכל תנאי-הסף במצטבר דין הצעתה להיפסל מבלי להיכנס לבדיקת כדאיותה הכלכלית; לנוכח הכלל לפיו, ויתור על קיומו של תנאי-סף מהווה פגיעה בעקרון השוויון.

כפי שנקבע ב- עע"מ 10785/02 {חברת י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים פ"ד נח(1), 897, 905 (2003)}:

"כאשר יש פגם מהותי בהצעה, כלומר פגם הפוגע בשוויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, בדרך-כלל תיפסל ההצעה הפגומה אף אם מדובר בהצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. במקרים כאלה נסוג האינטרס הכלכלי המיידי בקבלת ההצעה הכדאית ביותר מבחינתה של הרשות הציבורית מפני הצורך בהבטחת עקרון השוויון."

יודגש כי גם בעניין י.ת.ב. הנ"ל ציינה כב' השופטת ד' בייניש כי "הכלל הוא כי עקרון השוויון הוא אמנם כבד משקל, אך אין בו כדי לגרום לכך שכל פגם שנפל בהצעה יהא אשר יהא, יפסול אותה מכל וכל במכרז" וכי בהתחשב בשיקול הכלכלי מוטל על ועדת המכרזים להפעיל את שיקול-דעתה ולבחון אם מדובר בפגם הפוסל את ההצעה או שמא מדובר בפגם טכני והנסיבות מצדיקות מתן הזדמנות למציע לתקן את הצעתו למרות הפגיעה הבלתי-נמנעת בעקרון השוויון.

ביישומם של הכללים, המפורטים לעיל, על בחינת פגמים שנפלו בערבות מדגיש בית-המשפט שכאשר מדובר בפגם בערבות, העקרונות לפיהם דין הצעה פגומה להיפסל מקבלים משנה-תוקף. ולפיכך, המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בהצעות המוגשות למכרז בשל היותם פגמים "טכניים" או "פורמאליים" גרידא, יהיו נדירים ביותר כאשר מדובר בפגם בערבות.

כב' השופטת ד' בייניש שבה ומפנה לדברי כב' הנשיא א' ברק לפיהם ככלל, דינה של ההצעה שהערבות שצורפה לה אינה תואמת את תנאי המכרז, להיפסל למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, שבהם המציע פעל בתום-לב והטעות עולה מן הערבות עצמה מבלי שנזקקת לעניין זה לראיות חיצוניות {עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3), 505 (2003)}.

במקרה דנן, הונחה בפני הוועדה חוות-דעת משפטית המפנה לדרישות הפסיקה אך למרות האמור לעיל, לא נפסלה הצעת המשיבה 2, על-הסף, מבלי שהוועדה קיימה דיון בסוגיות שמעלה פגם זה וללא בחינת הנסיבות לאורה של ההלכה שהובאה לעיל.

הגישה המוגדרת כ"פרקטית" אשר מצאה ביטוייה במספר פסקי-דין של בתי-המשפט לעניינים מינהליים, ואומצה, כפי הנראה על-ידי המשיבה, נדחתה על-ידי בית-המשפט העליון בפסק-הדין בעניין י.ת.ב. ובית-המשפט שב והבהיר שכאשר נופל פגם בערבות, דין ההצעה להיפסל.

אף בית-המשפט סבר, כי המשיבה 1 לא היתה רשאית להתעלם מהפגם ומחוות-הדעת של היועצת המשפטית מבלי לקיים דיון שבמסגרתו יבחנו ההיבטים השונים של המקרה, תוך השוואת הנסיבות של המקרה, העומד לדיון, לכללים שנקבעו ביחס לחריגים לכלל הדווקני.

למרבה הצער, בדיקה כזו לא נערכה במקרה דנן.

מכרז יבוטל כאשר נעשה שלא בהגינות ולא בסבירות הראויה. ב- עת"מ (נצ') 1107/04 {ס. דגש עבודות קבלניות לאיסוף אשפה נ' מועצה מקומית מג'אר ואח', תק-מח 2005(2), 3678 (2005)} נפסק מפי כב' השופט האשם ח'טיב, בקבלו את העתירה לביטול ביטולו של המכרז, כי:

"ככלל, ביטול של מכרז וגם כזה שנעשה בטרם הוחלט בו, הינו צעד קיצוני, שבדרך-כלל על רשות ציבורית להימנע מלנקוט בו. ראשית, משום שיש בכך כדי לערער את אימון הציבור בהליך המכרז, דבר שירתיע בעתיד משתתפים פוטנציאליים מלהשתתף במכרזים ולהוציא הוצאות בקשר לכך, דבר שיפגע באינטרס הציבורי העומד ביסוד המכרז ובמטרה של השגת תחרות של משתתפים רבים ככל האפשר, על-מנת שהרשות הציבורית תוכל לבחור בהצעה הטובה ביותר מבחינתה, ואשר תביא לחיסכון בקופה הציבורית.
שנית, ביטול מכרז יפגע בעקרון השוויון משום שהצעותיהם של המציעים או חלק מהם לפחות נחשף כבר, דבר שיפגע בעקרון השוויון בין המציעים השונים למכרז שיבוא במקום המכרז שבוטל.
שלישית, ביטול מכרז לאחר שהוחלט בו פוגע בעקרון ההסתמכות של מי שזכה במכרז ומסב לו נזק שלא בצדק.
הדברים הנ"ל אמורים לגבי ביטול מכרז בכלל והם תקפים שבעתיים לגבי ביטול מכרז בו כבר נפלה החלטה כמו במקרה דנן.
הצידוק השני לביטול המכרז לו טוען בא-כוח המועצה, הינו 'פגמים בתנאי המכרז ובניסוח תנאי המכרז'. בעניין זה מונה בא-כוח המועצה בסיכומיו שני פגמים: האחד, בכך שלא נקבע במכרז תנאי המחייב את הזוכה במכרז בקליטת 9 מבין עובדי המועצה וברכישת ציוד המועצה ששימש אותה בעבר בעבודות איסוף ופינוי אשפה.
לטענת בא-כוח המועצה, היתה חובה לקבוע במכרז תנאי זה ולא להסתפק בקביעה כי המועצה רשאית לנהל משא-ומתן עם הזוכה על שני עניינים אלה. לטענתו לאחר שביצוע עבודות פינוי האשפה ימסרו לזוכה, לציוד ששימש את המועצה עד אז לצורך זה לא ישאר כל שימוש, ועל-כן היה ראוי לקבוע בתנאי המכרז תנאי המאפשר למועצה למכור את הציוד לזוכה 'בתנאים הנראים לה'.
עוד טוען בא-כוח המועצה, אם בסופו של משא-ומתן שינוהל על-פי תנאי המכרז עם הזוכה במכרז וזה לא יסכים לקלוט תשעה עובדים ולקנות את הציוד ייגרם למועצה נזק רב.
אין בידי בית-המשפט לקבל טענותיו אלה של בא-כוח המועצה. היעדר תנאי המחייב את הקבלן ברכישת הציוד ובקליטת 9 עובדים אינו מהווה פגם במכרז, נהפוך הוא, הטלת חובה קטיגורית על מי שזכה לקלוט עובדים או לרכוש ציוד מהמועצה בתנאים שהמועצה תכתיב מראש, אינו ראוי משום שהדבר עלול ליקר את העלות כאשר המציע יעריך את העלויות הנוספות שיגרמו לו עקב התחייבות זו, ויוסיף אותם למחיר שהוא יציע לפינוי אשפה.
מה שנקבע במכרז לגבי ניהול משא-ומתן בשני עניינים אלה, סביר בעיני בית-המשפט, ובאם בסופו של משא-ומתן לא יגיעו הזוכה והמועצה להסכמה, המועצה יכולה להוציא את הציוד למכירה בדרכים מקובלות, ובאשר לעובדים הרי שגם אם אלה יקלטו לעבודה בשירות הקבלן שיזכה בעבודה, תהיה המועצה חייבת לשלם להם פיצויי פיטורין, דבר שתחוייב בו גם אם לא יקלטו על-ידי הקבלן הזוכה ולא תמצא להם עבודה אחרת במועצה.
בית-המשפט אינו מתעלם מהאינטרס החברתי שיש למועצה שעובדיה לשעבר, שהם בדרך-כלל תושבי המקום, לא יצטרפו למעגל המובטלים. יחד-עם-זאת, לא סביר שהמועצה תכפה על מי שיזכה במכרז, לקלוט מספר רב יחסית של עובדים.
במאמר מוסגר יצויין כי המועצה טענה כי החישוב שבעתירה ולפיו על מי שזכה במכרז יהיה להעסיק 9 עובדים, אינו נכון וכי אין צורך בהעסקת מספר כה רב של עובדים. אם-כן, כיצד יכלה המועצה להתנות במכרז כי הזוכה יקלוט 9 עובדים של המועצה.
הפגם השני במכרז לו טוען בא-כוח העותר הינו בעניין ניסוח חלופה ג' שקבעה פינוי אשפה מכל הישוב בתדירות של פעמיים בשבוע. לטענתו, כוונת המועצה היתה כי כל מכולת אשפה וכל עגלת אשפה יפונו פעמיים בכל שבוע, ולא שהקבלן יבצע פינוי אשפה מהכפר רק יומיים בשבוע. לטענתו, חלק מהמציעים במכרז הבינו כי על-פי החלופה הנ"ל יש לבצע פינוי מהכפר פעמיים בכל שבוע, ללא קשר אם כל האשפה תפונה בכל פעם אם לאו.
גם בטיעון זה, אין כל ממש. לא מובן על-סמך מה קבע בא-כוח המועצה כי חלק מהקבלנים הבין את אשר הוא טוען לו.
גם אם ניתן היה אולי להבהיר עניין זה ביתר שאת, עדיין נראה כי כל בר-דעת יבין כי מה שנכתב במכרז בעניין זה, מחייב פינוי של כל האשפה מהכפר פעמיים בשבוע. כל אפשרות אחרת אינה סבירה ואינה מתיישבת עם הקבוע במכרז. לא יעלה על הדעת כי אדם סביר יבין את מה שנכתב בעניין זה במכרז כי די בכך שהוא יעסוק פעמיים בשבוע בפינוי אשפה וללא קשר איזה חלק מהאשפה יפונה בכל פעם, שהרי לא נקבע כמה משאיות יועסקו, כמה עובדים וכמה שעות, מה שנקבע שהאשפה תפונה מכל הכפר בתדירות של פעמיים בשבוע. האם יעלה על הדעת שסעיף זה יובן למשל כי די בהעסקת משאית לפינוי אשפה פעמיים בשבוע, כל פעם מספר מועט של שעות? התשובה ברורה מאליה, והיא לא ייתכן.
הפגם בניסוח ובהבנת האמור בקשר לחלופה מס' 3 לו טוען בא-כוח המועצה אינו קיים ועל-כן יש לדחות את טענותיו בעניין זה.
הטעם השלישי המצדיק, לטענת בא-כוח המועצה, את ביטול המכרז הינו היעדר אומדן או פגמים מהותיים שנפלו באומדן.
חשיבותו של אומדן אינה שנויה במחלוקת, משום שהוא קנה-המידה העיקרי לבחינת סבירות ההצעות, ואליו משווים את מחירי ההצעות השונות. האומדן מהווה קנה-מידה אובייקטיבי אליו ניתן להשוות את ההצעות השונות.
לאומדן נודעת חשיבות רבה לאור ההגבלות המוטלות על-פי הדין על ביטול מכרז או דחיית ההצעות (ספרו של שמואל הרצוג דיני מכרזים כרך א', 224) מכאן מוטלת על מפרסם המכרז, חובה לערוך את האומדן בדייקונות ובזהירות.
ככלל, היעדר אומדן יחשב לפגם רציני בהליכי המכרז, ובמספר מקרים נפסק כי אי-קיום החובה להפקיד אומדן מחייב את ביטול המכרז.
(ראה בג"צ 106/88 בני סעיד חמודה נ' המועצה המקומית כפר מנדא ואח', פ"ד מב(3), 433, 437; ה"פ (חי') 137/94, ה"מ 403/94 ד.ש.א. מרכז עסקים 1983 בע"מ נ' המועצה המקומית עתלית, לא פורסם)
במקרה דנן, הטענה להיעדר אומדן באה מצידה של מי שחייבת להקפיד על הכנת אומדן, ולא מצידו של משתתף במכרז. זאת ועוד, עניין היעדר אומדן לא עלה בפני ועדת המכרזים שפתחה את תיבת המכרז וגם לא עלה באף שלב משלבי הדיונים המאוחרים שהוועדה קיימה בעניין אותו מכרז.
לא-זו-אף-זו, טענת המועצה בדבר היעדר אומדן, נוגדת באופן חזיתי את אשר נטען על ידה בתגובה שהגישה לעתירה, שם לא רק שלא טענה המועצה כי לא קיים אומדן, אלא התייחסה במפורש לאומדן כקיים, ואף צירפה העתק ממנו לתגובתה לעתירה.
אמת בפרוטוקול פתיחת תיבת המכרז, לא צויין דבר בעניין אומדן ולא הוזכר כי בין המעטפות שנמצא בתיבה נמצאה מעטפה של האומדן. יחד-עם-זאת, שני הצדדים התייחסו לאומדן שצורף לתגובת המועצה, כאומדן אשר שימש את ועדת המכרזים להשוואת ההצעות, וכל אחד מהם העלה טענות שונות לגבי משמעותו של האומדן. במצב דברים זה נראה לי כי המשיבה מס' 1 מנועה, בשלב המאוחר של סיכומים בעתירה, לשנות את טעמה ולהכחיש את קיומו של האומדן.
ובאשר לפגמים באומדן, להם טוענת כעת המועצה בסיכומיה, גם בעניין זה, לא טענה המועצה דבר בתגובתה לבקשה. מה שנטען על ידה בתגובה, בעניין האומדן, היה כי 'האומדן שהוגש על-ידי המשיבה הינו כללי ומתייחס להוצאות חודשיות בהיקף עבודה יומי'.
עוד נטען כי האומדן אשר עמד על-סך 115,000 ש"ח התייחס להוצאות חודשיות של איסוף ופינוי האשפה בכפר ובעוד שהמכרז התייחס לעבודה בהיקף נמוך יותר.
ייאמר לגבי שתי טענות אלה כי אין בהן אמת, האומדן בחלקו הראשון סוקר את מספר תושבי הכפר, מספר בתי האב, השטח המובנה והערכה של כמויות אשפה בכפר למשך שנה, למשך חודש ולמשך יום. לאחר מכן, עובר האומדן ומציין את מספר השכונות בכפר, את הטופוגרפיה של הכפר, את מספר המכולות ומספר עגלות האשפה ומציין כי המועצה מפנה את האשפה, באמצעיה היא, בתדירות של פעמיים בשבוע לכל עגלת אשפה או מכולה.
על-פי האומדן, עלות עבודות אלה למועצה הינו סך של 2,630,000 ש"ח ובחלק האחרון של האומדן ישנו תחשיב של עלות אותן עבודות לקבלן. לכך מוסיף האומדן רווח קבלני בשיעור שבין 10% ל- 15% וקובע כי האומדן לביצוע העבודה הינו 115,000 ש"ח עד 120,000 ש"ח.
אם-כן, האומדן מתייחס לעלות החודשית של פינוי האשפה מכל עגלה ומכולה פעמיים בשבוע, כפי שעשתה המועצה עד פרסום המכרז, וזה בדיוק מה שהחלופה השלישית של המכרז קובעת.
יובהר, כי כאשר מדבר המכרז על-פינוי האשפה בכל הכפר בתדירות של פעמיים בשבוע, אין משמעות הדבר כי הקבלן יעסוק בעבודת הפינוי רק יומיים בשבוע. ייתכן ואולי אף ברור מאליו, כי על-מנת שהקבלן יפנה אשפה מכל הכפר פעמיים בשבוע יצטרך לעבוד במשך כל ימות השבוע, הדבר תלוי במספר משאיות פנוי האשפה והעובדים שיעסקו בכך. אין זה מן הנמנע כי פינוי כל האשפה מהכפר פעם אחת יארך 3 ימים ואולי אף יותר, כאשר בכל יום תפונה האשפה מחלק מהכפר, כך שהקבלן יעבוד 6 או 7 ימים על-מנת להצליח ולפנות את כל האשפה מכל הכפר פעמיים בשבוע.
אם-כן, אין כל אמת בטענה, לפיה האומדן מנוסח באופן כללי, ומתייחס להיקף עבודה שונה ורחב יותר מזה שהמכרז מתייחס אליו.
פגם נוסף באומדן לו טוען בא-כוח העותר בסיכומיו הינו בכך שהאומדן נוקט בלשון מינימום ומקסימום, דבר שמגביל את שיקול-דעתה של ועדת המכרזים ומנוגד להוראת סעיף 11(א) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות.
אין כל ממש בטענה זו, אין בית-המשפט רואה כל פסול בכך שהאומדן קבע סכום עלות של רף תחתון ורף עליון כאשר ברור כי ההפרש נבע משיעור הרווח הקבלני שיש להוסיף לעללות. סעיף 11(א) לתוספת לצו המועצות המקומיות, עליו הסתמך בא-כוח המועצה בטענתו זו, אינו קובע דבר בעניין זה.
בא-כוח המועצה מעלה טענה תמוהה נוספת, לפיה, באומדן צויין כחלק מההוצאות לביצוע העבודה, בלאי על הרכבים שיעסקו בעבודות פינוי האשפה, ושואל האם זו הוצאה הכרוכה בביצוע העבודה? נראה כי איש לא יחלוק על כך כי חלק מהוצאות הקבלן שיבצע את העבודה הינו הפחת או הבלאי על הרכבים שישמשו אותו לצורך ביצוע העבודה.
טענה נוספת שבא-כוח המועצה מעלה הינה כי האומדן נערך בידי אדם בלתי-מוסמך ו/או מוכשר לעריכתו, וכי האומדן אמור היה להערך בידי גזבר המועצה ו/או מומחה לעניין ולא בידי מנהל מחלקת התברואה, כפי שנעשה במקרה דנן. לטענת בא-כוח העותר למנהל מחלקת התברואה אין את הכלים ו/או המומחיות המספיקים לעריכת אומדן זה.
גם טענות אלה משוללות כל יסוד. ראשית, המועצה שהיא החייבת בהכנת אומדן, הטילה על מנהל מחלקת התברואה להכין אומדן זה, כך שהיא מנועה לטעון כי אותו אדם שהיא עצמה הטילה עליו את המלאכה אינו מוכשר לכך. שנית, מנהל מחלקת התברואה אשר במסגרת תפקידו אחראי וממונה על העוסקים במלאכת פינוי האשפה, מוכשר ואף יותר מאשר גזבר המועצה להכין אומדן עלויות.
טענה נוספת שבא-כוח המועצה מעלה כנגד האומדן, בכך שהוא גבוה יותר מאומדן שהוזמן על-ידי המועצה והוגש לה בחודש נובמבר 2004 על-ידי חברת גילדור איכות הסביבה בע"מ ולפיו האומדן לביצוע העבודות בהן עסקינן הינו סך של כ- 90,000 ש"ח לעומת 115,000 עד 120,000 ש"ח על-פי האומדן שהוכן על-ידי מנהל מחלקת התברואה.
לגבי טענה זו, יאמר ראשית כי לא היה מקום לצרף אומדן זה לסיכומים וצירופו נעשה שלא כדין. שנית, אומדן שהוכן בדיעבד, ולאחר שהליכי המכרז הסתיימו אינו רלבנטי כלל. שלישית, בכך שהאומדן הוכן על-ידי חברה בע"מ שכנראה עוסקת בתחום, אינו בהכרח מדוייק יותר מאומדן שהוכן על-ידי איש שטח המכיר את הכפר ואת הדרישות הספציפיות כולל השפעת הטיפוגרפיה של הכפר על עבודות פינוי האשפה ועלותם. רביעית, האומדן של חב' גילדור מבוסס על רווח קבלני בשיעור 10%-5% ולא ברור מדוע בחר האומדן ברווח קבלני כה נמוך, מדוע לא רווח של 20%-15% כאשר רווח בשיעור כזה היה מעלה את האומדן ומקרבו לאומדן מנהל מחלקת התברואה.
מכל מקום, האומדן שהוזמן על-ידי המועצה בדיעבד ועל פניו, מתוך מטרה ברורה להוכיח, כי עלות פינוי האשפה בכפר מגאר הינה נמוכה ממה שהוצע על-ידי העותר ומהאומדן שהוכן לפני המכרז, אינו רלבנטי, ואין מקום להסיק ממנו כי האומדן שהוכן בזמנו על-ידי מנהל מחלקת התברואה מוטעה או פגום. אם-כן, גם טענתה זו של המועצה דינה להידחות. מה עוד והיא הועלתה לראשונה בשלב של הסיכומים ובעיקר לאחר שהליכי המכרז הסתיימו ועדת המכרזים אמרה את דברה."

3. ביטול מכרז על-ידי בית-משפט
3.1 ביטול מכרז אימתי? כאשר רבים בו הפגמים?
ב- בג"צ 252/71 {"רסקו" חברה להתישבות חקלאית ועירונית בע"מ ואח' נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד כה(2), 582 (1971)} ביקשו העותרות לצוות על העיריה (המשיבה) לבטל את המכרז שערכה העיריה, ושעניינו הקמת מרכז רפואי עירוני-ממשלתי, בשל פגמים מרובים שדבקו בו, ולחילופין להתעלם מהצעת המשיבות 2 ו- 3, אשר נתקבלה על-ידי העיריה, ולמסור את העבודה לעותרות.

בית-המשפט פסק כי ביטול מכרז אינו עניין של מה בכך, בעיקר בשל כך שכל מכרז חדש, שייערך במקום המכרז שבוטל, שוב לא תהיה בו מידת הסודיות והתחרות ההוגנת שהיא מעיקרי שיטת המכרזים.

בית-המשפט לא יהסס לבטל מכרזים שלא התנהלו בהתאם לחוק.

מקום בו ישתכנע בית-המשפט שאין בפגמים שנתגלו בדרך ניהולו של מכרז כדי לגרום לעיוות דין ולפגיעה בעקרונות התחרות ההוגנת והשוויון בין המתחרים, יקיים בית-המשפט את המכרז, על-אף הפגמים שדבקו בו.

3.2 אי-מילוי אחר תקנות המכרזים
ב- בג"צ 273/71 {"משהב" חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית קריית-אתא ואח', פ"ד כה(2), 379 (1971)} קבע בית-המשפט כי לפי תקנות העיריות יש פגם הפוסל את הליכי המכרז בכך שהצעה סופית של מחיר אינה נמצאת בגליון הצעת המחירים כי אם במסמך נפרד.

אם לא יקפידו הרשויות המקומיות הקפדה יתרה לקיים את תקנות המכרזים, יתערב בית-המשפט ויפסול את מכרזיהן.

3.3 קיום פגמים חמורים
משנפלו פגמים רציניים וחמורים בהליכים בהם נקטה העיריה לקבלת החלטתה שלא להעדיף את ההצעה הזולה, ומשהשיקולים הציבוריים שעמדו ביסוד החלטתה אינם עומדים בביקורת - יש לשלול תוקפו של המכרז {בג"צ 25/63 "אוניקו רויטמן", חברה לעבודות ציבוריות בע"מ נ' המועצה המקומית קריית אונו ואח', פ"ד יז(2), 1208 (1963); ראה גם בג"צ 273/60 בצלאל גיבשטיין נ' ראש העיר, פ"ד טו 916 (1961)}.

3.4 פגם מהותי
פגם מהותי (פגם בחתימה) לא יהיה בו כדי לפסול את ההצעה, כאשר תיקון הפגם לא העניק יתרון למציע שזכה במכרז שהצעתו היתה הגבוהה ביותר, ולא פגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים. אולם משנתגלה פגם היורד לשורשו של עניין בהכנתו או בהליכיו של מכרז - דינו להתבטל {ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת ואח', פ"ד נ(3), 759 (1996); בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2), 505 (1982)}.

החלטה על הביטול הינה החלטה מינהלית הנתונה לביקורת בית-המשפט על-פי עילות הביקורת הרגילות. רק פגם מהותי מביא לפסילתו של מכרז ואילו פגם טכני אין בו כשלעצמו כדי להביא לפסילת המכרז, אלא אם הוא כרוך בחוסר תום-לב, בכוונת זדון או בחוסר הגינות מינהלית {בג"צ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2), 673 (1982)}.

יכול ופסילת ההצעה הזולה ביותר תביא לפסילת המכרז עצמו כאשר נתגלה פגם בתנאי המכרז עצמו. אולם אין הדבר כך כאשר רק הצעה מסויימת נפסלה {בג"צ 47/68 א. שרמן ובנו, 1954 בע"מ נ' שר העבודה ואח', פ"ד כב(1), 496 (1968)}. אי-מתן ביטוי נאות לכוונת המזמינים וקיום דרישות סותרות, שהיה בהם כדי להטעות ולהכשיל, מהווה סיבה מוצדקת לביטול מכרז {בג"צ 435/77 זכי נאשף נ' המועצה המקומית טייבה ואח', פ"ד לב(2), 50 (1978)}.

3.5 פגם מהותי בכל ההצעות שהוגשו במכרז - דחיית עתירה או ביטול מכרז?
פגם "מהותי" הינו פגם משמעותי, הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסויים בו עסקינן. הסיווג הטכנולוגי של המשתתפים במכרז נקבע על ידם הם וסיווג לא מתאים אינו מבטל מכרז {ה"פ (ת"א) 1478/94 שירותי טלקול תקשורת ואלקטרוניקה בע"מ נ' משרד הביטחון ואח' (לא פורסם)}.

ביטול הליכי מכרז אינו צעד של מה בכך. סעד הביטול הינו סעד קיצוני, שבית-המשפט ינקוט בו רק במקרים קיצוניים, כשמתגלים פגמים חמורים בניהול הליכי המכרז, הכרוכים בחוסר תום-לב, בכוונת זדון, כמו הסתמכות על שיקול זר ופגיעה בעקרונות דיני המכרזים.

פגם "מהותי" הינו פגם משמעותי, הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסויים בו עסקינן. פגם מהותי כזה מגיע לדרגת חומרה מיוחדת, כאשר יש בו משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני המכרז, כגון עקרון השוויון בין המציעים או בהגינות ניהולו של המכרז, ואז, יחרוץ פגם כזה את גורל אותו מכרז או את גורלה של אותה הצעה. מאידך גיסא, "פגם טכני, הוא פגם קל ערך, בלתי-משמעותי בנסיבות המכרז שבו מדובר, ומובן שאין בו משום פגיעה בעקרון של דיני המכרזים או בתנאי בעל חשיבות של המכרז.

הסיווג הטכנולוגי של המשתתפים במכרז נקבע על ידם הם וסיווג לא מתאים אינו מבטל מכרז.

כאשר נפגעים עקרונות מהותיים העומדים ביסוד ההסדר הנורמטיבי נשמט הבסיס מקיומו, וקיימת הצדקה לביטול ההליך המינהלי שכן הנזק שייגרם כתוצאה מביטולו אינו שקול לנזק שייגרם כתוצאה מקיומו {עת"מ (חי') 388/01 אפיק רום נ' הרשות השניה לטלוויזיה, תק-מח 2001(2), 1180 (2001)}.

3.6 חלוף זמן
משחלף זמן רב ממתן ההצעה ועד לקיבולה הרי שהיא פוקעת. במקרה כזה אין מנוס אלא להורות על ביטול המכרז {בג"צ 295/83 ש. דר ואח' נ' ועדת המכרזים של עיריית קריית-ביאליק ואח', פ"ד לח(2), 85 (1984)}

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אפשרות ביטול המכרז