סדרי דין בעידן האינטרנט

1. סמכות מקומית בתביעות אינטרנט
מבחינת כללי הסמכות המקומית, ניתן להגיש לכל מחוז שיפוט בארץ תביעות לשון הרע שעילתן פרסומים באינטרנט {ראה למשל רע"א 530/12 יעקובוביץ נ' זיאס, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.03.12); לביקורת על הלכה זו ראה אסף טבקה "'על הדבש ועל העוקץ': סמכות השיפוט המקומית ב'תביעות אינטרנט'" הפרקליט נב 365 (2013)}.

מכל מקום, הגשת תביעה הנוגעת לפרסומים באינטרנט למחוז שיפוט מסויים, אינה מונעת מנשיא בית-המשפט העליון להורות על העברת הדיון בהליך למחוז שיפוט אחר, מכוח סמכותו לפי סעיף 78(א) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 {ייקרא להלן: "חוק בתי-המשפט"; לעניין תקנה 7 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ראה בש"א 2267/12 פרל נ' קבוצת איזנברג נדל"ן בארץ ובעולם בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.12)}.

המבחנים הרגילים בהליך לפי סעיף 78(א) לחוק בתי-המשפט, הם אלה הבוחנים את מאזן הנוחות בין בעלי הדין ואת מקום השיפוט שהוא בעל מירב הזיקות להליך.

יוער, כי קיימים מקרים בהם ניתן לפתוח הליך משפטי במקום מסויים אך בשל קיומה של זיקה פורמלית לאותו מקום. למשל, כאשר אחד הנתבעים בהליך הוא בעל סניפים בכל רחבי הארץ או אם הנתבעת היא המדינה. במקרים כגון אלה, מוטל על הנתבע הנטל הרגיל להוכיח כי ראוי להעביר את מקום הדיון, אך מאידך, מצופה שהתובע יסביר מה קושר את ההליך, מבחינה מהותית ולא רק מבחינה פורמלית, לבית-המשפט לו הוא הוגש {בש"א 1669/13 אברהם קול נ' חגי מירום, תק-על 2013(2), 2307 (2013)}.

ב- רע"א 530/12 {שמחה יעקובוביץ ואח' נ' יוסף אדוארד זיאס, תק-על 2012(1), 6635 (2012)} קבע בית-המשפט:

"משפורסמו הדברים ברשת האינטרנט, הם חשופים לעיני כל. משכך, המעשה שבבסיס התביעה בוצע בכל מקום. המבקשים רשאים היו, על-כן, להגיש תביעתם לכל מחוז שיפוט בארץ, ובכללו מחוז מרכז. מסקנה זו נלמדת גם מהיקש פשוט לפסיקה שיצאה מלפני בית-משפט זה בעניין עיתונות כתובה. בפרשת קים המבקשת היתה עיתונאית שנתבעה בתביעת לשון הרע על-ידי המשיב שם. התביעה, בגין כתבה שפרסמה המבקשת בעיתון "הארץ", הוגשה לבית-משפט השלום בירושלים. במסגרת בקשה להעברת מקום דיון טען בא-כוחה של המבקשת, כי מעבר לכך שעיתון הארץ מופץ גם בירושלים, מהווה בחירת בית-משפט השלום בירושלים כפורום התדיינות, מעשה שרירותי. בית-משפט זה (הנשיא (בדימוס) א' ברק) קבע, כי מכיוון שהפרסום נעשה בירושלים, קנה בית-המשפט בירושלים סמכות מקומית לדון בתביעה, מכוח תקנה 3(א)(5) לתקנות.
כפי שבעניין קים - בית-משפט קונה סמכות משום שגם במחוז שיפוטו הופץ העיתון ובו הפרסום שבבסיס התביעה, כך גם בענייננו - בית-המשפט במחוז מרכז קונה סמכות לדון בתביעה משום שגם במקום מושבו בוצע הפרסום באינטרנט."

2. ברירת הדין - תניית שיפוט זר בהסכם - תביעה נגד פייסבוק
ב- ת"צ (מרכז) 46065-09-14 {אוהד יחיאל בן חמו נ' Facebook Inc, תק-מח 2016(2), 24275 (2016)} נדונה בקשה לסילוק על-הסף או לעיכוב הליכים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המבקש, בהתאם לתניית שיפוט בהסכם שבין הצדדים.

פייסבוק טענה, כי יש לסלק על-הסף את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, משלושה טעמים:

האחד, תניית שיפוט זר בהסכם שבין פייסבוק לבין המשתמשים שלפיה סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט המוסמך בקליפורניה.

לטענת המבקש כי תניית השיפוט מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד השיבה פייסבוק כי חוק החוזים האחידים הישראלי אינו חל, לנוכח ברירת הדין הייחודית המחילה את דין קליפורניה; כי תניית השיפוט אינה תנאי מקפח שכן לפייסבוק אינטרס לגיטימי בקיומה; כי ממילא, אין בתניית השיפוט כדי להרתיע את המבקש מלהתדיין בקליפורניה, שכן הפיצוי לקבוצה שנדרש בבקשת האישור הוערך בסכום של 400 מיליון דולר; כי המבקש עצמו מודה כי סכום התובענה יכול להצדיק את ניהול ההליך בערכאה זרה; וכי המבקש נמנע מלגלות שעוד בחודש דצמבר 2013 הוגשה לבית-המשפט בקליפורניה תובענה ייצוגית דומה לבקשת האישור כאן, והיא עודנה תלויה ועומדת. כלומר שניתן להגיש את בקשת האישור בבית-המשפט בקליפורניה.

הטעם השני הוא, כי בית-המשפט הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה. בחינת מירב הזיקות והציפיות הסבירות של הצדדים מובילה למסקנה כי הפורום הנאות לדון בבקשה הוא בית-המשפט המוסמך בקליפורניה.

והטעם השלישי הוא קיומה של תניית ברירת דין הקובעת כי הדין החל על כל תביעה שבין פייסבוק לבין משתמשיה הוא דין מדינת קליפורניה. משום כך, בקשת האישור המבוססת על הדין הישראלי, ואינה טוענת מהו דין קליפורניה - אינה מראה עילת תביעה.

מנגד, המבקש טען, כי בקשת הסילוק אינה מתאימה להתברר כבקשת סף בכלל, ובמסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, בפרט. בקשת האישור ארוכה, הנושאים המועלים בה מורכבים וחלקם דורש בירור עובדתי.

עוד נטען, כי גם אם תכובד תניית השיפוט, ההסכם שעליו מבוססת בקשת הסילוק חל רק בין המשתמשים בישראל לבין פייסבוק אירלנד. אין תניית שיפוט בין חברי הקבוצה לבין פייסבוק ארה"ב. מכיוון שעילות התביעה נגד פייסבוק ארה"ב הן עילות בנזיקין, תתברר התביעה בישראל לפי דין מקום ביצוע העוולה. אין היגיון בפיצול התובענה, שחלקה {נגד פייסבוק ארה"ב} ידון בישראל, ואילו החלק האחר {נגד פייסבוק אירלנד} ידון בקליפורניה.

ביחסים עם פייסבוק אירלנד, תניית השיפוט חלה רק ביחס לעילות התביעה החוזיות, ואילו העילות בנזיקין צריכות להתברר בישראל.

זאת ועוד. דיני הגנת הפרטיות בישראל דורשים מתן הסכמה מדעת לקביעת מקום שיפוט זר, ולויתור על הגנות מהותיות שהדין בישראל מעניק לציבור המשתמשים. הסכמה כזו לא ניתנה.

מירב הזיקות בתובענה הן לישראל, ובית-המשפט הישראלי הוא המוסמך לדון בה. כך גם הדין שיש להחיל על התובענה, שהוא הדין הישראלי.

לא קיים בית-משפט אחר שלפניו ניתן לברר את התובענה: בית-המשפט בארה"ב לא ייטה לדון בתובענה משום שלקבוצה המיוצגת בה אין זיקה מהותית לארה"ב.

תביעת Campbellהוגשה בשם תושבי ארה"ב בלבד, ולא בשם תושבי כל העולם; היא מתייחסת לפייסבוק ארה"ב ולא לשתי המשיבות; וכמובן אינה מתייחסת לדינים הספציפיים הנוגעים לאזרחי ישראל.
בית-המשפט דחה את הבקשה לסילוק על-הסף בקובעו כי "עצם קיומה של תניית שיפוט זר אינה מפקיעה את סמכותו של בית-המשפט המקומי. עם-זאת, אף שנתון הדבר לשיקול-דעתו, הלכה מקובלת היא כי בית-המשפט יטה לכבד הסכמים שבין הצדדים... בהינתן תניית שיפוט זר, השאלה איפוא איננה האם מוסמך בית-המשפט לדון בתביעה, אלא האם רשאי בעל דין להשתחרר מהוראות ההסכם בו נקשר" {ראה לעניין זה גם רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' אלינור בן יעקב, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.13)}.

עוד נקבע, כי קבלת טענת פייסבוק בדבר בחינת תניית השיפוט לפי הדין שנקבע בה תביא לתוצאה שלפיה לא ניתן יהיה לבחון לפי דיני ישראל כל תניית שיפוט וברירת דין זר בחוזה אחיד, ולא ניתן יהיה לקבוע כי הן מהוות תנאי מקפח. בכך תסוכל האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בישראל נגד נתבעים מסוג זה.

עוד נקבע, כי הפורום הנאות לדון בתובענה הוא בישראל. אכן, קיימות זיקות גם לפורום הזר. כך למשל, המשיבות הן חברות זרות שמאוגדות בארה"ב ובאירלנד; מקום מושבה של פייסבוק ארה"ב הוא במדינת קליפורניה; מסמכי האתר כתובים בשפה האנגלית; והפעולות הנטענות המיוחסות למשיבות, נעשו לכאורה על גבי שרתים שמצויים מחוץ לישראל.

ואולם קיימות זיקות משמעותיות אחרות לפורום הישראלי: פייסבוק מפעילה ממשק בשפה העברית הפונה לקהל הישראלי; לפייסבוק מיליוני משתמשים ישראליים; מסמכי האתר שאותם נדרשים המשתמשים לאשר מתורגמים גם לשפה העברית; פייסבוק מאפשרת פרסום בעברית; עילות התביעה מתייחסות למשתמשים הישראלים של פייסבוק; ההודעות הפרטיות נשלחו על-ידי משתמשים מישראל.

עדי פייסבוק מצויים מחוץ ישראל ואילו עדי המבקש מצויים בישראל, כך שהקושי בהבאתם לדיון זהה ביחס לשני הפורומים.

ובאשר לשיקולים ציבוריים: בית-המשפט סבר, כי הפורום הישראלי הוא "הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה". לפורום זה יש אינטרס לשמוע טענתם של ישראלים שנפגעו לכאורה מפעילות של תאגיד בינלאומי הפועל בשוק הישראלי באמצעות האינטרנט, ולאפשר להם להתדיין בישראל. מסקנה אחרת תפגע קשות בצרכן הישראלי.

זאת ועוד. הטענה העיקרית בבקשת האישור היא כי פייסבוק מיירטת את ההודעות הפרטיות הנשלחות על-ידי המשתמשים הישראליים ועושה שימוש פסול בתוכנן.

פעולת היירוט מתבצעת אמנם בשרתים המצויים מחוץ לישראל, אולם תחילת העוולה בכך שמשתמש מישראל שולח הודעה פרטית בישראל למשתמש אחר.

פעולת שליחת ההודעה נעשית תמיד ממקום מושבו של המשתמש ולא ממקום הימצאות השרתים. פייסבוק היא שבחרה במיקום השרתים, כעניין טכני מסחרי שנתון לשיקול-דעתה, כמובן.

על-כן, תחילת העוולה בוצעה בארץ ויש להחיל עליה את הדין הישראלי.

מכל מקום ברי כי העוולה של אי-רישום מאגר מידע, ככל שתוכח - היא עוולה בדיני ישראל, משום אי-הרישום בישראל, ולכן, ככל שבוצעה, בוצעה בישראל.

3. המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט
היתר להמצאה מחוץ לתחום השיפוט נדרש מקום שהנתבע אינו כפוף לשיפוט המדינה מחמת שאינו מצוי בגבולותיה ובית-המשפט אינו יכול לרכוש בעניינו סמכות שיפוט באחת מדרכי ההמצאה הקבועות בפרק ל"ב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") (להלן: "הנתבע הזר").

מכוח המצאה על-פי ההיתר רוכש בית-המשפט בישראל סמכות שיפוט על הנתבע הזר ומרחיב את תחום שיפוטו.

הוראת תקנה 500 לתקנות עניינה ב"המצאה מחוץ לתחום השיפוט" ובה נקבעה רשימה סגורה של עילות, אשר בהתקיים אחת מהן לפחות מוסמך בית-המשפט להטיל מרותו על הנתבע הזר.

על המבקש היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט מוטל הנטל להוכיח כי עניינו בא למצער בגדר אחת העילות המנויות בתקנה 500 לתקנות וכי עומדת לו עילה לגופו של עניין - "תביעה הראויה לטיעון" - "שאלה רצינית" שיש לדון בה.

בעניין זה רמת ההוכחה הנדרשת נמוכה מזו שבהליך האזרחי וכל תכליתה למנוע הרחבת סמכות השיפוט בתביעות שהינן טורדניות או תביעות סרק.

במקרה של ספק יפעל זה לטובת הנתבע הזר ובית-המשפט לא יתיר את ההמצאה.
בהתקיים אחת או יותר מהחלופות המנויות בתקנה 500 לתקנות רשאי בית-המשפט להתיר המצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה - רשאי בית-המשפט אך אינו חייב.

לבית-המשפט מסורה סמכות שבשיקול-דעת אם להתיר את ההמצאה, כאשר בין שיקוליו יביא את שאלת "נאותות הפורום" - האם בית-המשפט הישראלי הוא הפורום הנאות לדיון בתובענה.

לשון אחר:
גם בהתקיים אחת מהעילות המנויות בתקנה 500 לתקנות, המאפשרות רכישת סמכות שיפוט בינלאומית, עדין רשאי בית-המשפט שלא להפעיל סמכותו אם שוכנע על-ידי בעל הדין הזר כי בית-המשפט בישראל אינו הפורום הנאות להתדיינות שבין הצדדים.

שאלת "נאותות הפורום" תוכרע על יסוד בחינת מכלול הנסיבות, לרבות מירב הזיקות הקושרות את בעלי הדין ואת האירועים לפורומים המתחרים, וכן בהתחשב בציפיותיהם הסבירות של בעלי הדין.

ככל שלאחר שקלולם של אלה ימצאו כפות המאזניים מעויינות אזי יפעל הדבר לחובתו של התובע. {ראה: א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 11 (2013)); ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodsrtray Company Ltd,פ"ד נח(2), 465 (2004); ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd; ת"א (ת"א) 6545-09-12 התובע שכנגד נ' הנתבעים שכנגד, תק-מח 2015(4), 18529 (15.11.2015)}

סיכום ההלכה הנוהגת לעניין היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט מצינו מפי כב' השופט סולברג ב- רעא 6403/14 {שירות מזור א' לתקון ושפוץ מוצרי חשמל ביתיים בע"מ נ' WHIRLPOOL EURPE S.R.L ITALY,תק-על 2015(1), 938 (07.01.2015)}בדבריו הבאים:

"כידוע, הזמנה לדין לנתבע השוהה בתוך תחום שיפוט מדינת ישראל היא שמקנה לבית-המשפט, באופן עקרוני, את הסמכות לדון בהליכים שהובאו לפניו, בכפוף לכללי הסמכות המקומית והעניינית (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי, 37-34 (מהדורה שביעית, 1995)). עם-זאת, בעל דין המבקש לפתוח בהליך נגד נתבע הנמצא מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל, צריך לבקש מבית-המשפט היתר להמצאת כתבי בי-דין. מכוח המצאה על-פי ההיתר רוכש בית-המשפט בישראל סמכות שיפוט על נתבע זר, ובכך מרחיב את תחום שיפוטו. ברם, בהטלת מרות זו על נתבע היושב מחוץ לתחום השיפוט כרוכה סכנה להתנגשות סמכויות ולפגיעה בכללי הנימוס הבינלאומי (ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4), 545, 550 (1990)). לפיכך קובעת תקנה 500 לתקנות רשימה של עילות המצאה, המאפשרות לבית-המשפט להתיר את המצאתם של כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה. המשותף לכל אותן עילות, הוא קיומה של זיקה מסויימת לישראל (רע"א 7102/10 רואים עולם החברה להגנת הטבע בע"מ נ' פרלמוטר, פסקה 6 (12.04.2012)). נטל ההוכחה הוא על התובע המבקש את היתר ההמצאה, ועליו להראות כי עניינו בא בגדר אחת מהעילות המנויות בתקנה 500 לתקנות. רמת ההוכחה הנדרשת בעניין זה אינה גבוהה, ועל המבקש להראות כי עומדת לו "תביעה הראויה לטיעון", דהיינו שאין מדובר בתביעת סרק או בתביעה טורדנית. במקרה של ספק, יפעל הדבר לטובת הנתבע, ובית-המשפט לא יתיר את ההמצאה. גם אם הוכחה עילת המצאה, על בית-המשפט לבחון גם את עילת התובענה עצמה, ועליו להשתכנע כי מתעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה", שגם הוא רף ראייתי קל למדי. מכל מקום, גם לאחר שמולאו תנאים אלו, עדיין ישמר לבית-המשפט שיקול-הדעת האם להתיר את ההמצאה, ולבחון האם אכן הפורום בישראל הוא הפורום הנאות לדון בתובענה, בהשוואה לפורום אחר (ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electroics Ltd, פסקה 6 וההפניות שם (04.09.2007); רע"א 2939/13 זיל פלדמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה ח (19.05.2013)). נאותות הפורום תיקבע על יסוד מכלול נסיבות העניין, לרבות מרב הזיקות הקושרות את בעלי הדין ואת האירועים לפורומים המתחרים, וכן בהתחשב בציפיותיהם הסבירות של בעלי הדין (רע"א 9141/00 Langנ' מרכס, פ"ד נו(1), 118, 123 (2001))."

ב- ת"א (ת"א) 30008-10-13 { פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ נ' Amazon .com.inc, תק-מח 2015(1), 38320 (19.03.2015)} נדונה בקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט שניתן במעמד צד אחד על-ידי כב' הרשמת (כתוארה אז) נחליאלי-חיאט ביום 01.01.14. בהחלטה הנ"ל, שביטולה מתבקש כעת, נקבע בין היתר כדלקמן: "לאחר שעיינתי בבקשה להיתר המצאה, ועיינתי בתובענה - ראיתי לקבל את הבקשה ולהתיר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט אל המשיבה 1. השתכנעתי בעת הזאת, בעת הבקשה במעמד צד אחד, בהתאם לחומר שהוצג בבקשה ובתובענה, כי מדובר ב"תביעה הראויה לטיעון" ולא בתביעת סרק, וכי לכאורה יש למבקשת עילת המצאה כפי שפורט בבקשה (לפחות שתי חלופות של תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) ויש למבקשת טענות לכאוריות המחייבות בירורן, זאת לאור החומר הלכאורי שהוצג כי המשיבה 1 מפעילה אתר שעושה לכאורה שימוש מפר, באופן ישיר או עקיף, בקניין של המבקשת ומרוויח מכך". בטרם אכריע בבקשה, אסקור בקצרה את הטענות הכלולות בכתב התביעה וכן את הטענות הכלולות בבקשה לביטול אשר הוגשה על-ידי המשיבה 1 (להלן: "אמזון"), ובתשובת המבקשת/התובעת (להלן: "פרימייר ים המלח").

בית-המשפט קבע:

"2. אציין כי לאחר שהוגשה הבקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום ומאוחר יותר לביטולה, ולאחר שנשמעה בקשה זו ונערכה חקירת המצהירים, הגישה פרימייר ים המלח בקשה להכרה בתקפות המצאה לפי סעיף 482 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ראו בקשה מס' 18). בבקשה זו טוענת פרימייר ים המלח שביום 17.09.14 התקיים במלון דייוויד אינטרקוניננטל כנס של Amazon web services(להלן: "AWS") בו הנואם המרכזי היה ד"ר וורנר ווגלס (להלן: "ווגלס"). פרימייר ים המלח טוענת כי בכנס הוצג ווגלס כסגן נשיא אמזון ומשכך טוענת פרימייר ים המלח כי אין מחלוקת שמדובר בנציג של אמזון. לטענת פרימייר ים המלח, ביצע בא כוחה המצאה כדין של עותק כתב התביעה בעברית ובאנגלית לווגלס, והדבר אף תועד בסרטון. לטענת ים המלח, ווגלס סירב לקבל את כתב הטענות והחל לנוס מהמקום, אולם לשיטת פרמייר ים המלח מדובר בהמצאה כדין. כמו-כן, טוענת פרימייר ים המלח שביצעה המצאה של כתבי הטענות לחברת AWS ישראל בע"מ, והגם שהנציגות הישראלית ניסתה להתנער מההמצאה, אזי יש לראות בכך המצאה כדין. אמזון הגיבה לבקשה והתנגדה מהטעמים שיפורטו להלן להכיר בתקפות ההמצאה, ובהחלטתי מיום 28.12.14 קבעתי כי בקשה זו (בקשה מס' 18) תוכרע יחד עם הבקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום. לפיכך, ראשית אדרש לבקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום, ולאחר מתן החלטתי בה אתייחס לבקשה מס' 18, היא הבקשה להכרה בתקפות ההמצאה בישראל.
3. ונחזור לסקירת האמור בכתב התביעה ובבקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום. ביום 17/10/13 הגישה פרימייר ים המלח תביעה כנגד חמש נתבעות, כאשר אמזון הינה הנתבעת מס' 1. יתר הנתבעות הן אלה המשיבות 5-2 בבקשה זו. מהות התובענה הוכתרה "הפרת סימן מסחר, הפרת זכויות יוצרים וזכויות מוסריות, עוולות מסחריות, גזל, רשלנות, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חובה חקוקה". הסעד שהתבקש הוא צו מניעה, צו עשה, מתן חשבונות ופיצוי על-סך 600,000 ש"ח. בכתב התביעה נטען כי פרימייר ים המלח הינה חברה ישראלית המייצרת ומשווקת מוצרי קוסמטיקה תחת שם מסחרי רב מוניטין, בעברית ובאנגלית. עוד נטען כי פרימייר ים המלח מחזיקה שורה של סימני מסחר רשומים על שמה, הן בישראל והן בארה"ב. לגבי אמזון נטען כי זוהי חברה המפעילה אתר אינטרנט בכל רחבי העולם; כנגד המשיבות 2 ו- 3 נטען כי הן משווקות את מוצריה של פרימייר ים המלח ומציגות עצמן כמשווקות מורשות, כשאין הדבר כך; כנגד המשיבה 4 נטען כי היא חברה הקשורה למשיבות 2 ו- 3 ומשווקת באמצעותן את מוצרי פרימייר ים המלח ואילו המשיבה 5 היא דירקטורית במשיבה 2.
4. כיוון שהבקשה שבפניי נוגעת אך ורק לאמזון, אתמקד בטענות כנגדה. כאמור, פרימייר ים המלח טוענת שאתר האינטרנט של אמזון הינו פלטפורמת מסחר אלקטרונית בו כל אדם או תאגיד יכול לפתוח פרופיל משווק ולמכור את מרכולתו באמצעות אמזון הגובה את הכספים מלקוח הקצה. לטענת פרימייר ים המלח, אמזון מאפשרת למשווקים שונים לשווק מוצרים ללא כל פיקוח תוך פגיעה בזכויותיה. פרימייר ים המלח טוענת כי אמזון נוהגת בשלוש דרכים שונות לשיווק המוצרים המופיעים באתר האינטרנט שברשותה, כאשר הדרך האחת היא שהמוצר נרכש מהמשווק עצמו והתשלום מועבר למשווק באמצעות אמזון; הדרך השניה היא "מימוש על-ידי אמזון", אז המוצרים מאוחסנים אצל אמזון; והדרך השלישית היא שיווק באופן ישיר על-ידי אמזון. במקרה כזה, טוענת פרימייר ים המלח שאמזון הינה המוכרת הישירה.
5. בכתב התביעה כאמור טוענת פרימייר ים המלח כנגד כל המשיבות כולן כי הן מפרות את סימן המסחר הרשום שלה, כאשר הן מוכרות את מוצריה ומציגות עצמן כמשווקות מורשות של פרמייר ים המלח, כי הן מפרות את זכויות היוצרים והזכויות המוסריות, בין היתר, על-ידי שימוש בשמה של פרימייר ים המלח והצגת תמונותיה ללא רשות, כי התנהלות המשיבות עולה כדי גניבת עין והפרת סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות. פרימייר ים המלח טוענת כי המשיבות עושות שימוש במוניטין החיובי שצברה היא עם השנים. עוד טוענת פרימייר ים המלח לעוולת הרשלנות, עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובה חקוקה.
6. בבקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום אשר הוגשה על-ידי פרימייר ים המלח כחודשיים וחצי לאחר הגשת התביעה, מחדדת פרימייר ים המלח את טענותיה כנגד אמזון. בין היתר, טוענת פרימייר ים המלח כי אמזון כמדיניות אינה מחייבת בפועל את המוכרים בפלטפורמת המסחר לפרסם את פרטיהם המזהים, ולמעשה פלוני אלמוני יכול להמציא לו שם ולבצע מסחר באמצעות אמזון, כאשר הכסף עבור הסחורה מועבר דרך אמזון, הנוטלת את עמלתה, ומעבירה את היתרה לאותו גורם אלמוני, מבלי שהרוכש נחשף לפרטיו. פרימייר ים המלח טוענת שאמזון מאפשרת שיווק מוצרים ללא כל פיקוח תוך פגיעה בזכויותיה ומונעת ממי שנפגעו זכויותיו למצות את הדין עם הגורם המפר. בין היתר, טוענת פרימייר ים המלח כי בשל חוסר פיקוח זה נמכרים באתר אמזון מוצרים פגי תוקף. בשל התנהגותה זו של אמזון פנתה פרימייר ים המלח לאמזון במכתב דרישה אשר צורף כנספח ז' לכתב התביעה (המכתב מיום 14.05.13, להלן: "מכתב הדרישה לאמזון"). במכתב הדרישה לאמזון מציגה פרימייר ים המלח את הפרופיל העסקי שלה וטוענת בסעיף 3 למכתב כי לאחרונה נודע לה כי גורמים שאינם מורשים משווקים את סחורתה, אגב הפרת זכויותיה. פרימייר ים המלח צירפה לכאורה למכתבה רשימה של אותם גורמים מפרים, לטיפולה של אמזון. עוד טוענת פרימייר ים המלח במכתב הדרישה שאמזון מבצעת עוולה והפרה בעצם כך שמאפשרת היא את מכירת המוצרים על-ידי אותם גורמים שאינם מורשים. במכתב הדרישה טוענת פרימייר ים המלח לתחולתו של הדין הישראלי ודורשת את הסרת המחדלים.
7. בכל הנוגע לפן המשפטי, טוענת פרימייר ים המלח בבקשתה כי קיימת לה עילה טובה כנגד אמזון. פרימייר ים המלח טוענת כי כלל פסיקתי ידוע בישראל הוא כי חבות מפעיל אתר אינטרנט לפרסומים הנעשים על-ידי צדדים שלישיים קמה כאשר הנפגע פונה אליו בדרישה להפסיק את הפרסום הפוגעני, אך מפעיל האתר ממאן להסיר את הפרסום הפוגעני תוך זמן סביר. פרימייר ים המלח מפנה בעניין זה ל- ת"א (מרכז) 567-08-09 א.ל.י.ס אגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות (1993) בע"מ נ' רוטר.נט בע"מ (פורסם המאגרים) וכן מפנה לדוקטרינת ההפרה התורמת, ראו ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ (פורסם במאגרים). לטענת פרימייר ים המלח, אמזון עושה שימוש מפר באתר האינטרנט שבבעלותה ובשליטתה, כאשר מדובר בהפרות ישירות שמבצעת אמזון וכן בהפרה תורמת מצדה לפעילותן המפרה של יתר המשיבות. פרימייר ים המלח טוענת כי גם לאחר שפנתה לאמזון במכתב הדרישה אמזון לא פעלה על-מנת להסיר את המחדל, ומכאן שיש בידה עילת תביעה טובה כנגדה. זאת, בנוסף לעילות התביעה מכוח חוק עוולות מסחריות, הפרת סימני מסחר, עשיית עושר ולא במשפט ועוולת הרשלנות. פרימייר ים המלח מפנה להלכה הקובעת שבשלב היתר ההמצאה מחוץ לתחום עליה להוכיח רק עילת תביעה הראויה לבירור וטוענת כי היא עומדת בתנאי הנ"ל.
8. בכל הנוגע לתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקסד"א) מפנה פרימייר ים המלח לתקנה 500(6) וטוענת כי בתביעה מבקשת היא צו מניעה לגבי דבר הנעשה או עומד להיעשות בתחומי ישראל, ולמנוע ולהסיר מטרד בתחומי המדינה, ולפיכך טוענת לתחולתו של סעיף זה. בעניין זה טוענת פרימייר ים המלח שביצעה היא הזמנה ישירה מאתר אמזון והמוצר אשר נשלח אליה נשלח מתוך תחומי מדינת ישראל אל כתובתה של פרימייר ים המלח בישראל, דבר המעיד על פעילות אמזון בישראל, ראו צילום הכתובת ממנה נשלח המוצר שהוזמן מאתר אמזון שצורף כנספח ח' לבקשה.
9. עוד טוענת פרימייר ים המלח כי במקרה הנדון מתקיימת חלופה 500(7) לתקסד"א, כיוון שהתובענה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה. פרימייר ים המלח טוענת כי היא חברה ישראלית המייצרת את מוצריה במפעלה שבישראל, כי הקניין הרוחני נוצר בישראל וכך גם המוניטין צמח בישראל, ולפיכך המעשה והמחדל בגינם תובעת פרימייר ים המלח נעשה בישראל והנזק נגרם בתחומי המדינה. פרימייר ים המלח מציינת כי בשים-לב לכך כי בעולם האינטרנט יש קושי לקבוע גבולות גאוגרפיים, שכן הפעילות האלקטרונית מתקיימת בכל מקום, אזי קונה בית-המשפט סמכות גם מכוח תקנה 500(7). חלופה נוספת המקימה סמכות לטענת פרימייר ים המלח הינה תקנה 500(10). פרימייר ים המלח טוענת שאמזון היא בעל דין דרוש ונכון לשם בירור התובענה.
10. בכל הנוגע להיות בית-המשפט בישראל הפורום הנאות, מפנה פרימייר ים המלח למבחנים שגובשו בפסיקה וטוענת כי במקרה הנדון מירב הזיקות מצביעות על כך כי הפורום הנאות הוא בישראל, הן מאחר והנזק נגרם בישראל והן מאחר ומקום מושבם של כל יתר בעלי הדין מלבד אמזון הוא בישראל. פרימייר ים המלח טוענת שלאמזון צריכה להיות ציפייה סבירה כי יהיה עליה לנהל הליכים משפטיים מחוץ לארה"ב, ובישראל בפרט, שכן רבים עושים את השימוש בשירותיה. עוד מזכירה פרימייר ים המלח את המגמה הגוברת לטענתה בפסיקה לפיה רק במקרים בהם באופן מובהק נראה כי יש לנהל את ההליך בבית-משפט זר, יהיה מקום לקבל את טענת הפורום הבלתי נאות. בעניין זה מפנה פרימייר ים המלח ל- רע"א 2705/97 הגבס א' סיני בע"מ נ' c.oThe Lock former (פורסם במאגרים) (להלן: "פס"ד הגבס").
11. אמזון הגישה בקשה לביטול היתר ההמצאה שניתן כאמור על-ידי כב' הרשמת נחליאלי ביום 01.01.14. בבקשתה טוענת אמזון כי במסגרת הבקשה להיתר המצאה והתצהיר התומך, זנחה פרימייר ים המלח טענות שונות שנטענות בכתב התביעה, כמו למשל אינה טוענת יותר כי אמזון מוכרת סחורה שפג תוקפה או סחורה של אחרים המוצגת כסחורה שלה. אמזון העלתה טענות כנגד דרך המצאת הבקשה לידיה, אולם טענה זו נזנחה ואינה דורשת בירור ולכן לא ארחיב בעניין זה. עם-זאת, עמדה אמזון על טענתה כי פרימייר ים המלח באה לבית-המשפט שלא בידיים נקיות, שכן הציגה טענה ממנה עולה כביכול כי נעשו פניות רבות לאמזון בעניין הנדון, בעוד שנשלח מכתב דרישה אחד ויחיד. עוד טוענת אמזון שמכתב הדרישה לאמזון נענה בדוא"ל מיום 26.06.13 (להלן: "מייל התשובה"). אמזון טוענת כי במייל התשובה הבהירה אמזון לפרימייר ים המלח כי בניגוד לטענתה של פרימייר ים המלח, לא צירפה היא למכתב הדרישה נספח המפרט את שמות הגורמים המפרים כביכול. עוד השיבה אמזון במייל התשובה כי טענות פרימייר ים המלח מלמדות על מחלוקות בינה לבין מוכרי המוצרים ואמזון אינה צד למחלוקות אלו. אמזון הסבירה לפרימייר ים המלח שביכולתה לפנות אל מוכרי המוצרים במישרין דרך האתר של אמזון וליצור איתם קשר ישיר, באמצעות הקלקה באתר במקום המתאים לכך ובקישור המתאים. ולבסוף, הבהירה אמזון במייל התשובה כי ככל שפרימייר ים המלח סבורה שנעשה שימוש לא נאות במידע שלה באופן העולה כדי הפרת זכויות יוצרים, אזי מוזמנת לנקוט בפרוצדורה הקיימת באתר של אמזון לצורך כך, פרוצדורה הנקראת "Notice and procedure for making claims of copyright infridgement" (להלן: "הפרוצידורה"). במייל התשובה צירפה נציגת אמזון את הלינק שיאפשר לפרימייר ים המלח לנקוט בפרוצדורה זו.
12. בבקשתה לביטול היתר ההמצאה, סוקרת אמזון את הנטלים וטוענת כי נטל השכנוע מוטל על פרימייר ים המלח, גם אם בית-המשפט נעתר במעמד צד אחד לבקשתה. אמזון טוענת כי בשלב הראשון על פרימייר ים המלח להראות כי בידה תביעה הראויה לטיעון. לאחר מכן, עליה להראות כי עניינה נכנס בגדר אחת מעילות ההמצאה המנויות בתקנה 500 לתקסד"א. בשלב השלישי, ואם וככל שמתגברת פרימייר ים המלח על שתי המשוכות לעיל, על פרימייר ים המלח לשכנע את בית-המשפט שהוא אכן הפורום הנאות בנסיבות העניין. לשיטת אמזון, גישת בית-המשפט במתן היתר המצאה מחוץ לתחום צריכה להיות זהירה וכל ספק פועל לטובת תושב החוץ. ראו בעניין זה ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4), 545 (1990).
13. לטענת אמזון, אין בידיה של פרימייר ים המלח עילה טובה כלפיה, זאת הן במישור הראייתי והן במישור המהותי. במישור הראייתי טוענת אמזון כי לא צורפו כל ראיות לכאורה התומכות בעילת תביעה טובה כנגד אמזון. אמזון טוענת כי למעשה במכתב הדרישה לאמזון נכללה טענה אחת ויחידה, והיא שמוצריה נמכרים על-ידי משווקים שאינם מורשים. בעניין זה שוב מפנה אמזון לפרוצדורה אותה בחרה פרימייר ים המלח שלא להפעיל. עוד טוענת אמזון כי כלל לא הוכח מהו הקניין הרוחני שנעשה בו שימוש שלא כדין, וכי קניין רוחני זה הוא אכן שלה. אם וככל שמדובר בשיווק על-ידי גורמים שאינם מורשים של פרימייר ים המלח, מפנה אמזון להלכות המתירות ייבוא מקביל, ראו בעניין זה ע"א 371/89 אילן לייבוביץ נ' א.את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (להלן: "פס"ד לייבוביץ'") וכן ע"א 901/90 אברהם נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ, פ"ד מז(1), 252, 261. אמזון טוענת שמשלא הצליחה פרימייר ים המלח להראות ולו לכאורה על הפרה מצדה, אזי אין כל יסוד לדוקטרינת ההפרה התורמת.
14. אמזון טוענת כי לא מתקיימת איזו מהחלופות של תקנה 500 לתקסד"א. לגבי תקנה 500(6), טוענת אמזון כי אין מדובר במעשה או מחדל המבוצעים בישראל, על-פי הפרשנות הנכונה שיש לייחס לסעיף זה. אמזון מדגישה כי הבעלות וההפעלה של אתר האינטרנט הן בארה"ב ואתר זה אינו משתמש בנכסים כלשהם או בנוכחות כלשהי של אמזון בישראל. אמזון טוענת כי דווקא מבקשתה של פרימייר ים המלח ניתן להבין כי מבקשת היא למנוע את שיווק הסחורה בחו"ל. אמזון טוענת כי אין כל רלוונטיות שפרימייר ים המלח היא חברה ישראלית או שמוצריה מיוצרים בישראל, ולא די בכך כדי לבסס סמכות מכוח תקנה 500(6).
15. אמזון טוענת כי גם אין תחולה לאמור בתקנה 500(7), ואין כל רלוונטיות, שוב, אם מדובר בחברה ישראלית שהמוניטין שלה צמח בישראל. אמזון טוענת כי גם לא מתקיימת חלופה 500(10) לתקנות ואמזון אינה בעלת דין דרוש או נכון לבירור התביעה המכוונת רובה ככולה כנגד משווקים לא מורשים. בעניין זה אציין כי פרימייר ים המלח טרם המציאה את התביעה ליתר הנתבעות המשיבות.
16. אמזון טוענת כי ישראל אינה הפורום הנאות לבירור תביעה זו ומפנה בעניין זה לע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray company LTD, פ"ד נח(2), 465, 472 (2004) (להלן: "פס"ד ראדא"). אמאזון מונה את מירב הזיקות במקרה הנדון וטוענת כי מקום מושבה הינו בארה"ב; כל פעילותה בהפעלת אתר האינטרנט מבוצעת בארה"ב; הדין החל הינו הדין האמריקאי, וכך גם נאמר במפורש באתר, את תנאיו קיבלה או היתה אמורה לקבל פרימייר ים המלח. מכל הסיבות הללו, טוענת אמזון כי יש לבטל את ההיתר שניתן במעמד צד אחד.
17. פרימייר ים המלח השיבה לטענות אמזון. בכל הנוגע למייל התשובה, טוענת פרימייר ים המלח כי היא לא קיבלה מייל זה, ובעניין זה אף צירפה תצהיר תומך מטעמו של עו"ד רוזנבלום (להלן: "רוזנבלום"). משכך, טוענת פרימייר ים המלח שיש לדחות את הטענה של חוסר ניקיון כפיים. פרימייר ים המלח חוזרת על טענותיה לפיה יש לה עילה תביעה טובה, כי היא בעלת סימן רשום, כי מתקיימות אחת החלופות הנזכרות לעיל של תקנה 500, וכי ישראל היא הפורום הנאות לבירור התביעה. בעניין זה, מפנה פרימייר ים המלח לפס"ד הגבס, שם נקבע, בין היתר: "רק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראל לבין הזיקות לפורום הזר, נוטה בבירור באופן משמעותי לפורום הזר, יחליט כי אין הוא הפורום הנאות". פרימייר ים המלח חוזרת וטוענת כי עסקינן בחברת ענק המשווקת מוצרים לכל העולם, הן באופן ישיר והן באופן עקיף; כי יש לאמזון פעילות ענפה בישראל ממנה היא מפיקה רווחים רבים, וכי היה עליה לצפות שתזדקק לנהל הליכים משפטיים גם בישראל.
18. הבקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום נקבעה לדיון ליום 15.09.14. לדיון זה לא התייצב המצהיר מטעם אמזון אשר תצהירו צורף לבקשה לביטול, ומשכך נמשך הוא מתיק בית-המשפט. בדיון זה נחקר מר יניב יובל (להלן: "יובל"), אשר הגיש תצהיר מטעם פרימייר ים המלח (נ/1), וכן רוזנבלום, אשר הגיש תצהיר (נ/2) בתמיכה לטענה כי מייל התשובה לא הגיע ליעדו. לאחר שהסתיימו החקירות, ניתן צו להגשת סיכומים, וכפי שציינתי לעיל במהלך התקופה בה אמורים היו הצדדים להגיש את סיכומיהם, הוגשה בקשה מס' 18. לא מצאתי לנכון לדון בה בטרם תוכרע הבקשה לביטול היתר המצאה.
19. בסיכומיהם, חזרו הצדדים על הטענות אותן טענו (באריכות) במסגרת כתבי הטענות. פרימייר ים המלח הוסיפה על טיעוניה וטענה כי אין לשעות לבקשת אמזון לביטול היתר ההמצאה, שכן בקשתה לא נתמכה בתצהיר; פרימייר ים המלח טענה כי אין לשעות לטענה בדבר חוסר ניקיון כפיים, שכן מעדותו של עו"ד רוזנבלום עלה כי הוא לא קיבל את מייל התשובה, ראו חקירתו בעמוד 15. בכל הנוגע לקיומה של עילת תביעה טובה, טוענת פרימייר ים המלח כי התקיימה הפרה ישירה, שכן נעשה שימוש מפר בזכויות היוצרים שלה, בסימני המסחר שלה ונעשה שימוש מטעה בשמה. פרימייר ים המלח טוענת כי לא יכולה להיות מחלוקת שאמזון היתה מודעת להפרות אלו. פרימייר ים המלח חוזרת על הטענות בדבר קיומה של עילת תביעה טובה, קיומה של חלופה בהתאם לתקנה 500 והיות בית-המשפט הישראלי הפורום הנאות. אמזון הודפת טענות אלו.
הכרעה, בתמצית
20. לאחר שעיינתי בבקשות ובתגובות לה, שמעתי את חקירת יובל ורוזנבלום ועיינתי בסיכומי הצדדים, קובעת אני כי יש לבטל את היתר ההמצאה מחוץ לתחום שניתן במעמד צד אחד. סבורה אני כי במקרה הנדון אין בידי פרמייר ים המלח עילת תביעה טובה כנגד אמזון, אם בכלל קיימת עילה שכזו; סבורה אני כי לא מתקיימת חלופה מחלופות תקנה 500 לתקסד"א; בנוסף ולחלופין סוברת אני כי ישראל אינה הפורום הנאות בנסיבות העניין. לא-זו-אף-זו, סבורה אני כי יש ממש בטענות אמזון בדבר אי הדיוק שבהצגת העובדות שבבקשה, דבר המעיב על קבלת הסעד המבוקש. להלן התייחסותי המפורטת.
21. ראשית, איני מקבלת את הטענה שנכללה בסיכומי פרמייר ים המלח לפיה יש לדחות את בקשת הביטול אך בשל העובדה שלא נתמכה בתצהיר. כידוע, הנטל בבקשות כגון דא מוטל על מבקש ההמצאה, ראו פס"ד ראדא: "הבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט הינה מעצם טיבה בקשה הנדונה על-פי צד אחד. משבית-המשפט נעתר לבקשה, ומשכתב בי-דין הומצא לנתבע במדינה הזרה, רשאי הנתבע להגיש בקשה לביטול היתר ההמצאה (תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). אף שאין עסקינן בסעד זמני, הכללים הדיוניים במקרה זה אינם שונים מאלה החלים במקרים שבהם בעל-דין עותר לביטולו של סעד זמני שניתן על-פי צד אחד. כך מוטל הנטל על המבקש המקורי, במקרה זה התובע..." (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd, פ"ד נח(2), 465 (2004))". כאשר הנטל מוטל על מבקש ההמצאה, כמו בעניין מבקש עיקול, אזי נקבע בפסיקה שאין הכרח בצירוף תצהיר מטעם מבקש הביטול, ראו בעניין זה רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק פועלים למשכנתאות, פ"ד נא(3), 789, 801 (1997)).
משהוסרה טענה זו מסדר היום, עליי לבחון האם במקרה הנדון יש מקום למתן היתר המצאה מחוץ לתחום.
המסגרת הנורמטיבית
22. המצאה מחוץ לתחום השיפוט נדרשת מקום שהנתבע אינו כפוף לשיפוט המדינה מחמת שאינו מצוי בגבולותיה ובית-המשפט אינו יכול לרכוש בעניינו סמכות שיפוט באחת מדרכי ההמצאה הקבועות בפרק ל"ב לתקסד"א. הוראת תקנה 500 לתקנות עניינה ב"המצאה מחוץ לתחום השיפוט" ובה נקבעה רשימה סגורה של עילות, אשר בהתקיים אחת מהן לפחות מוסמך בית-המשפט להרחיב את יריעת השיפוט בדרך של מתן היתר להמצאת הזמנה לדין מחוץ לגבולות המדינה לנתבע זר.
23. על המבקש היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט להראות כי עניינו בא למצער בגדר אחת העילות המנויות בתקנה 500 לתקסד"א וכי עומדת לו עילה לגופו של עניין - "תביעה הראויה לטיעון" - "שאלה רצינית" שיש לדון בה. בעניין זה רמת ההוכחה הנדרשת נמוכה מזו שבהליך האזרחי וכל תכליתה למנוע הרחבת סמכות השיפוט בתביעות שהינן טורדניות או תביעות סרק. בהתקיים אחת או יותר מהחלופות המנויות בתקנה 500 לתקסד"א רשאי בית-המשפט להתיר המצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה. עם-זאת, לבית-המשפט מסורה סמכות שבשיקול-דעת אם להתיר את ההמצאה, כאשר בין שיקוליו יביא את שאלת "נאותות הפורום" - האם בית-המשפט הישראלי הוא הפורום הנאות לדיון בתובענה. שאלת "נאותות הפורום" תוכרע על יסוד בחינת מכלול הנסיבות, לרבות מירב הזיקות., ראו בעניין זה א' גורן סוגיות בסר דין אזרחי (מהדורה 11 (2013)) וכן ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd (פורסם במאגרים) (להלן: "פס"ד אשבורן").
בחינת קיומה של עילת תביעה טובה
24. אמזון הינה כאמור חברה זרה המפעילה אתר אינטרנט המספק לגולשים שירותים שונים והינה ספקית שירותי אינטרנט ותוכן. כדי להטיל אחריות על ספק שירותי אינטרנט, נדרש הצד הנפגע לפעול בהליך הדרגתי כפי שנקבע בפסק-הדין בעניין ת"א (כ"ס) 7830/00 בורכוב נ' פורן (2002) (פורסם במאגרים) אליו הפנתה התובעת בעצמה בסעיף 18 לסיכומיה (להלן: "פס"ד בורכוב") : "לכן הייתי סבור, כי ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה על-ידי צד ג' במסגרת אותם שירותים שנותן הספק - רק אם וכאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע; ורק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על-פניו; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר. זהו מבחן משולש ומצטבר - של ידיעה בפועל, ושל ודאות הפגיעה, ושל אפשרות מניעתה".
25. במקרה הנדון התברר כי פרמייר ים המלח הסתפקה במשלוח מכתב הדרישה לאמזון. יובל נחקר בעניין זה והשיב כי הוא לא מכיר פניות נוספות לאמזון, ראו עמ' 5 שו' 4. מסתבר כי גם לעניין הפניה הספציפית הזו (כמו לעניינים נוספים, כפי שאפרט להלן) אין ליובל ידיעה אישית, והוא טען כי הנושא טופל על-ידי עורך דינה של החברה, ראו עמ' 4 שו' 19-21. כשנשאל האם היו פניות נוספות השיב: "אני לא בקי בכל הפרטים" (עמ' 5 שו' 2).
26. מכתב הדרישה שנשלח אינו תואם לכאורה לפרוצדורה הנקוטה באתר. יובל נחקר לגבי ההליך בו נקט עת ביצע הזמנה באתר, ותשובותיו היו מתחמקות, ראו חקירתו בעמ' 7. יובל נחקר לעניין מחלקת התלונות של אמזון, וכשנשאל אם הוא סובר שזהו רעיון טוב לפנות אליהם השיב, כמו שהשיב במקרים אחרים : "יש לי עורך-דין ומה שהוא יבחר לעשות יעשה" (עמ' 9 שו' 22). מפנה אני לת"א (ת"א) 1963-05-11 אווא פיננסים נ' יעקב ארמונד מלכה (2011) (פורסם המאגרים), שם נקבע בין היתר כי במקרה בו מתקשר אדם בהסכם אינטרנטי מקוון, שכל תנאיו גלויים בפניו והוא מאשר את הסכמתו להם, ניתן להחיל את ההלכה שנפסקה ביחס לחוזה רגיל, לפיה אדם החותם על הסכם מחוייב בתנאיו ומוחזק כמי שקראם והסכים להם. במקרה הנדון סבורה אני כי פרמייר ים המלח, בין בהיותה מפרסמת באתר אמזון ובין כשפעלה כלקוח (עת הזמינה את המוצר), ידעה או היה עליה לדעת על הפרוצדורה המתחייבת; סבורה אני כי היה על פרמייר ים המלח לפעול בהתאם לפרוצודורה זו, בטרם מגישה היא תביעה משפטית כנגד אמזון בתחומי מדינת ישראל; סבורה אני כי על-פי פס"ד בורוכוב המצוטט לעיל, היה עליה לפעול על-פי המוסכם בין הצדדים ולאפשר לאמזון לאתר את אותם גורמים מפרים לכאורה, לערוך את הבירור הנדרש ולפעול להסרתם, במידת הצורך. סבורה אני כי אם לא פעלה פרמייר ים המלח בדרך המתחייבת והמוסכמת, לא קנתה היא את זכות התביעה.
27. בנוסף ולחלופין, ואם יטען כי לא נכרת חוזה במקרה הנדון, אזי סבורה אני כי לא הוכחה טענת פרמייר ים המלח לפיה מייל התשובה לא התקבל. כאמור אמזון צירפה את מייל התשובה, בו תודרכה פרמייר ים המלח כיצד עליה לנהוג. רוזנבלום הגיש תצהיר וטען כי המייל לא התקבל, אולם כשנשאל האם ביצע בדיקות מעמיקות יותר במחשבו לאיתור מייל זה השיב בשלילה, ראו עמ' 16 שו' 1-3. מאידך אשר רוזנבלום את כתובת המייל שלו, ראו עמ' 14 שו' 15. משכך, סביר להניח כי המייל התשובה אכן נשלח לפרמייר ים המלח והתקבל בתיבת הדואר. יתכן ולא נקרא ו/או לא טופל על-ידי פרמייר ים המלח, אולם עדיין אמזון רשאית לעמוד על הפרוצודורה הנקוטה באתר, וזאת בטרם מתבררת תביעה משפטית, שכן למעשה לא ניתנה לה הזדמנות לטפל בתלונה ולפעול להסרתה.
28. גם אם לא תתקבל טענה זו, סבורה אני כי אין בידי פרמייר ים המלח עילת תביעה טובה כנגד אמזון, הן במישור הראייתי והן במישור המהותי. במישור העובדתי, כל שצורף בתמיכה היא אותה רכישה שנעשתה מחברת קווין אוף שיבה, ראו יובל בעמ' 6 שו' 4. אין מחלוקת שמדובר במוצר שנשלח מישראל, עמ' 6 שו' 10. אמור מעתה - הראיה היחידה שצורפה היא רכישת מוצר ישראלי; אותו מייצרת חברה ישראלית; שלכל היותר חברה ישראלית אחרת ביצעה הפרה (אם בכלל); ושנשלח מישראל. לא הוכחה ההפרה הנטענת שאמזון פעלה כמאחסנת הסחורה ו/או כמשלחת הסחורה, אלא כפלטפורמת מסחר בלבד.
29. גם הטענות להפרות סימני המסחר לא זכו לעיגון ראייתי וחמור מכך, פרמייר ים המלח לא דייקה בהצגת העובדות. עיון בנספח יב לכתב התביעה מראה כי כל סמני המסחר של התובעת שהיו רשומים בישראל, נמחקו ו/או נזנחו ואינם קיימים עוד. מנגד, סימן המסחר של התובעת בארצות הברית קיים. סבורה אני כי יש לראות בחומרה את דרך הצגת הדברים מהם עולה כביכול שלפרמייר ים המלח סימני מסחר רשומים בישראל, או למצער היה מקום לצרף את הרישום הנכון. כמו-כן, דווקא זניחת סימני המסחר בארץ מלמדת על כך שפרמייר ים המלח מבקשת להגן על סימן המסחר שלה ועל המוניטין שלה בחו"ל ולא בארץ. דבר זה משליך גם על שאלת הפורום הנאות, אליו אדרש בהמשך.
30. בכל הנוגע לעניין שיווק מוצרים שלא על-ידי מורשה, אזי לא הוכח בשלב זה שהמוצרים המשווקים באתר אמזון אינם מוצרים מקוריים. משכך, מקובלים עלי טיעוני אמזון בסעיפים א5 לסיכומיה ופסקי-הדין המצוטטים שם, בין היתר פס"ד לייבוביץ', בכל הקשור לייבוא מקביל ולכך שלא ניתן למנוע מכירת מוצרים מקוריים המיובאים בייבוא מקביל לישראל. מכאן, שגם בעילה זו אין בפי פרמייר ים המלח עילה טובה. גם לגבי יתר העילות הנטענות, כמו למשל בכל הקשור לשימוש בזכויות היוצרים של פרמייר ים המלח, לא מצאתי כי אמזון חרגה משימוש "הוגן" בהם. בנוסף ולחלופין, ואם וככל שעוד טענות אלו עומדות, לא הובאה כל ראיה למכירת מוצרי פגי תוקף ועולה שאלה נכבדה האם וככל שנמכרו מוצרים שכאלו, האם הדבר מחייב הטלת אחריות על אמזון?
31. מהטעמים המפורטים לעיל, כולם או מקצתם, סבורה אני כי אין בפי פרמייר ים המלח עילת תביעה טובה הראויה להתברר כנגד אמזון. סבורה אני כי לא די בעובדה שאמזון מהווה פלטפורמת מסחר ושישראלים נוהגים להזמין את מוצריה, כדי להקים אחריות לכל פרסום מוצר באשר הוא. לא-זו-אף-זו, סבורה אני כי פלטפורמת מסחר זו נועדה בראש ובראשונה להזמנת מוצרים מחו"ל שאינם מיוצרים בישראל או הזמנת מוצרים ישראלים לחו"ל שאחרת אין כל היגיון בשימוש באתר זה. מחקירתו של יובל עלה כי גם הוא עצמו סובר כך, בין היתר בשל עלויות השילוח, ראו חקירתו בעמ' 6 שו' 24 עד עמ' 7 שו' 6.
32. סבורה אני כי עת נתבעות בישראל חברות ענק, מכוח הפרסום באינטרנט, יש לבחון היטב אם אכן קיימת עילה תביעה טובה לבירור והאם אין מדובר בחיפוש אחר כיס עמוק או הד תקשורתי כזה או אחר. כאמור, לא די בעצם הפרסום עצמו כדי לבסס את אותה עילת תביעה. דומה כי בתי-המשפט אכן נוהגים לבחון עניין זה היטב, וראו למשל פסק-דינו של כב' השופט ענבר ב- ת"צ (יר') 4091/10 אמל ג'ראיסי נ' גוגל ישראל בע"מ (2011) (פורסם במאגרים) שם קבע הוא כי אין בפי התובע "תובענה ראויה לבירור", כך גם השופטת עירית כהן ב- ה"פ (יר') 12816-08-13 עמרי וייל נ' FACEBOOK INC. (2014) (פורסם המאגרים).
קיומה של חלופה על-פי תקנה 500 לתקסד"א
33. לכאורה ניתן היה לסיים את הדיון בנקודה זו. אם זאת, וככל שיקבע כי בפי פרמייר ים המלח תובענה הראויה להתברר כנגד אמזון, יש לבחון כעת האם מתקיימת חלופה מחלופות תקנה 500 לתקסד"א.
34. ואלו שלושת החלופות לקיומן טוענת פרמייר ים המלח:
"(6) מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה או עומד להיעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו;
(7) התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה;
(10) האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה."
35. בכל הנוגע לתקנה 500(6), איני סוברת כי הסעד המבוקש מכוון כנגד דבר העומד להעשות בתחומי המדינה או שמדובר בהסרת מטרד בתחומי המדינה. הוא הדין לעניין תקנה 500(7). אני סבורה כי בנסיבות העניין, כאשר אמזון הינה חברה זרה שמקום מושבה בארה"ב; שעסקיה מתנהלים מארה"ב, שהמוצרים יכולים להיות מוזמנים מכל מקום בעולם, הרי ככל שמדובר בעילת התביעה כנגד אמזון (להבדיל מהמשיבות האחרות), אין מדובר בעשה או במחדל או במטרד הנעשים בישראל. לא די בעובדה שהפרסום האינטרנטי הינו גם בישראל כדי לקבוע ההמעשה או המחדל נעשים בישראל. סבורה אני כי זה המקום לאבחן את פסקי-הדין אליהם הפנתה פרמייר ים המלח בעניין זה.
36. כך למשל, ב- ת"א 30847-12-13 דדון נ' OLIVIER CIAPPAׁׁׁׁ (2014) (פורסם במאגרים), שאושר גם בערכאת הערעור ניתן היתר המצאה מחוץ לתחום לתושב צרפת אשר נטען כי פרסם פרסום פוגעני המכוון כלפי תושב ישראל, התובע. איני סבורה כי יש לגזור גזירה שווה למקרה שלפנינו, בו אמזון היא רק פלטפורמת מסחר וה"מפרסם המפר", אם קיים, הם אותם משווקים לגביהם נטען כי אינם מורשים. בנוסף, אותו פרסום נטען אינו ממוקד מטרה ואינו מכוון לגורם ישראלי, אולי ההיפך הוא הנכון, שכן עמדתי כבר על חוסר ההיגיון שישראלי ירכוש מוצרים מישראל באמצעות אמזון.
37. כך גם בפס"ד וייל שצוטט לעיל, שם נקבע בין היתר כי:" נראה כי דברים אלה יפים אף לענייננו. כאשר מדובר במשתמש ישראלי, בחשבון ישראלי המתנהל בשפה העברית ובדף פייסבוק המתנהל בעברית, העוסק בנושאים הקשורים לציבוריות הישראלית ואשר המשתמשים הנוספים הנוטלים בו חלק פעיל רובם ככולם ישראלים, וכאשר בפועל המבקש נתקל בחסימה בשבתו בישראל, יש לקבוע כי החסימה הופנתה אליו בישראל (גם אם תיאורטית יכול היה לנהל את חשבונו באופן זהה מכל מקום אחר) ועל-כן מדובר במעשה שנעשה גם בישראל ומתקיימת עילת המצאה". זה אינו המקרה שלפנינו, בו מדובר בפרסום בשפה האנגלית, אין כל גורם ספציפי אליו מכוון הפרסום, ודווקא הציבור הישראלי סביר שלא יביע כאמור התעניינות בשימוש בפלטפורמת מסחר זו לגבי מוצרי פרמייר ים המלח.
38. בכל הנגע לחלופה 500(10), אין כלל מקום לדון בה שכן פרמייר ים המלח טרם ביצעה מסירה כדין ליתר המשיבות ונראה כי אינה עושה כלל מאמצים לאת גורמים אלו. אם כך הדבר, אין כל תביעה הדורשת את נוכחות אמזון כבעל דין נכון או דרוש.
שאלת הפורום הנאות
39. גם אם פרמייר ים המלח היתה מתגברת על שתי המשוכות אותן מניתי לעיל, סבורה אני כי ישראל אינה הפורום הנאות לבירור התביעה. ההלכה בעניין זה תומצתה ב- רע"א 7342/11 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' INCOMACS LTD. ואח' (2012) (פורסם במאגרים) :"שלושה מבחנים משמשים לצורך בחינת שאלת תחולתה של דוקטרינת הפורום הבלתי-נאות. תחילה יש לבחון האם הפורום המקומי הוא "הפורום הטבעי" או שקיים פורום טבעי זר בעל סמכות לדון בתובענה. מבחן זה מוכרע בהתחשב במכלול הנסיבות של המקרה. כלומר, יש לבחון מהו הפורום בעל הקשר המשמעותי והמהותי למחלוקת בין הצדדים, אליו מובילות "מירב הזיקות" הרלוונטיות (ראו רע"א 9810/05Martin J. Heckeנ'Pimcapco Limited, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.08.2009); רע"א 10250/08 קציב נ' ZAO raiffeisenbank, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.2010)); שנית יש לבחון מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך; שלישית יש לשקול שיקולים ציבוריים, ובעיקר מה הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה (ראו והשוו רע"א 2737/08 דלעיל). נדמה שההבדל בין המבחן הראשון לשלישי הוא שבעוד הראשון בוחן נתונים אובייקטיבים ביחס שבין האירוע שבמחלוקת לבין הפורום השיפוטי הדרוש, המבחן השלישי הינו אמירה נורמטיבית בדבר הצורך לדון בעניין מסויים בגבולותיה של המדינה".
40. אם ניישם את המבחנים שנקבעו ונבחן את "מירב הזיקות", אזי כפי שכבר ציינתי לעיל, מדובר בנתבעת שהינה חברה זרה; מקום מושבה בארה"ב; הפרסום באתר נעשה מכוח התקשרות חוזית בשפה האנגלית; אמזון טענה, וטענה זו לא נסתרה, כי הדין החל הינו הדין האמריקאי ולא הדין הישראלי. בעניין זה אעיר כי אכן אין כל היגיון בהחלת הדין הישראלי על אמזון, המשמשת כפלטפורמת מסחר למוצרים מכל קצוות תבל.
41. למעשה, כל הדברים שכביכול קושרים את התביעה לישראל אינם קשורים כלל לאמזון. העובדה כי מדובר בתובעת ישראלית, שמוצריה מיוצרים בישראל ושהרכישה נעשתה בישראל אינם קשורים כאמור את אמזון לתביעה ולא די בהם כדי להחיל עליה את הדין הישראלי או לחייבה להשפט בישראל. לא-זו-אף-זו, כפי שציינתי לעיל דומה כי פרמייר ים המלח עצמה אינה מעוניינת בשוק הישראלי אלא האמרקאי/עולמי, וראו את זניחת סימני המסחר שלה בארץ ועמידתה על סימן המסחר בארה"ב בלבד. לפיכך, בכל הנוגע לטענות פרמייר ים המלח כנגד המשווקים המפרים, וככל שמדובר בגורמים ישראלים ו/או כאלו המצבעים את המשלוחים מישראל, דומה כי אין מניעה להחיל עליהם את הדין הישראלי ואת סמכות השיפוט בישראל. לא כך לגבי אמזון.
42. לאור כל האמור לעיל, מאחר וקבעתי כי אין בפי פרמייר ים המלח עילת תביעת טובה כנגד אמזון; לא מתקיימת אחת מחלופות תקנה 500 ובנוסף ולחלופין ישראל אינה הפורום הנאות לבירור התביעה, הנני מורה על ביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום.
בקשה מס' 18
43. התוצאה אליה הגעתי רק ממחישה מדוע היה מקום להכריע קודם כל בבקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום, היא הבקשה שהוגשה ראשונה ונערכו לגביה חקירות, ורק לאחר מכן להדרש לבקשה מס' 18. ב- רע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AGואח' (2009) (פורסם המאגרים) נקבע כי גם אם יקבע שהיתה מסירה כדין לנציג מוסמך, עדיין יש לבחון האם בית-המשפט הוא הפורום הנאות לבירור הנתבע, כשהנטל רובץ על הנתבע (ראו פסקה 16 לפסק-הדין). אמור מעתה, בעוד שבבקשה לביטול היתר המצאה הנטל הוא על התובע, אזי במקרה של מסירה לידי מורשה בית-המשפט בישראל קונה סמכות והנטל עובר לנתבע להוכיח כי ישראל איננה הפורום הנאות.
44. אבחנה זו עשויה להסביר את פעולתה של פרמייר ים המלח בניסיונה לבצע המצאה בכנס וכן לידי נציגות לכאורה, כל זאת כשהבקשה לביטול היתר המצאה עדיין תלויה ועומדת. סבורה אני כי אין לתת יד למהלך זה, אשר נועד לעקוף את מתן ההחלטה על-ידי בית-המשפט ובצע שיפור עמדות בכל הנוגע לעניין הנטלים, ראו ת"א (ת"א) 20683-12-11 קסלמן נ' קסלמן נ' Credit Suisse Financial Services (ISRAEL) Ltd (2012) (פורסם במאגרים), שם נקבע בין היתר כי תקנה 500 הינה דרך המלך וכי אין למתוח את גבולות תקנה 482 "עד בלי די".
44. ראו גם דברי כב' השופט שנלר ב- ע"מ (ת"א) 13685-07-13 ולדימיר נ' אלה (2015) (פורסם במאגרים), שם נקבע, בין היתר: "לפי גישה זו לכאורה לא היה צורך כלל במסירה לפי תקנה 500 לתקנות סד"א, בבקשה להיתר המצאה לחו"ל ובכל התהליך שנמשך זמן רב, שכן מלכתחילה היה ניתן למסור את התביעה וההזמנה לבוריס בארץ ועובדה שהדבר לא נעשה במשך כל ההליכים שהתנהלו לגבי המסירה, וכשלא בכדי הוגשה בקשה להיתר המצאה לחו"ל". דברים אלו יפים בכל הנוגע למסירה כביכול שבוצעה למשרדי הנציגה הישראלית הנטענת, שהיתה קיימת עוד לפני שהוגשה הבקשה לפי תקנה 500.
45. לפיכך סבורה אני כי נעשה ניסיון לבצע "מעקף" ולייתר את הדיון בבקשה לביטול היתר המצאה, הליך שננקט על-ידי פרמייר ים המלח עצמה. סבורה אני כי יש מקום לטענה שמדובר במקרה הנדון בניצול לרעה של ההליכים המשפטיים.
46. גם אם לא תתקבל עמדתי זו, אזי ניווכח לדעת באבסורד במתקבל: במידה ואקבע כי ההמצאה לנציג הינה מסירה כדין, אזי לכאורה קנה לו בית-המשפט בישראל סמכות. אולם כפי שצוטט לעיל, לא די בכך, ויהיה על בית-המשפט לבחון האם מדובר בפורום נאות. אמנם הנטל הינו שונה, אולם סבורה אני כי החלטתי בעניין ביטול היתר ההמצאה מהווה השתק פלוגתא בעניין זה. לכן, בכל מקרה, הדיון בבקשה מס' 18 הפך לשיטתי לאקדמי בלבד, עת הכרעתי כי ישראל אינה הפורום הנאות לבירור סכסוך זה.
47. לאור מסקנותיי לעיל, מתייתר הצורך להכריע האם אכן יש לראות במסירה שבוצעה "מסירה כדין". עם-זאת אציין כי מצאתי ממש בטענות אמזון לפיה על-פי נוסח תקנה 482 לאחר תיקונה, אין לראות ב AWS כנציגה של אמזון; כי מדובר בחברות שונות העוסקות בתחומים שונים; כי הכנס שהתקיים לא היה בענייניה של אמזון, והכל כמפורט בתגובתה לבקשה מס' 18.
48. סוף דבר, היתר ההמצאה מחוץ לתחום מבוטל. איני מכירה בתקפות ההמצאה שבוצעה. פרמייר ים המלח תשלם לאמזון הוצאות משפט בשתי הבקשות שהוגשו בסכום של 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ וזאת תוך 30 יום מיום קבלת ההחלטה."

ב- ה"פ (יר') 12816-08-13 {עמרי וייל נ' FACEBOOK, תק-מח 2014(4), 27632 (03.12.2014)} נקבע:

"כללי
20. נקודת המוצא בבחינת בקשה לביטול היתר המצאה הינה כי על מבקש ההיתר מוטל הנטל להראות הצדקה למתן ההיתר. כפי שנפסק:
"הבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט הינה מעצם טיבה בקשה הנדונה על-פי צד אחד. משבית-המשפט נעתר לבקשה, ומשכתב-בי-דין הומצא לנתבע במדינה הזרה, רשאי הנתבע להגיש בקשה לביטול היתר ההמצאה (תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). אף שאין עסקינן בסעד זמני, הכללים הדיוניים במקרה זה אינם שונים מאלה החלים במקרים שבהם בעל-דין עותר לביטולו של סעד זמני שניתן על-פי צד אחד. כך מוטל הנטל על המבקש המקורי, במקרה זה התובע..." (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd., פ"ד נח(2), 465 (2004)).
21. על-מנת שיינתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, על המבקש להראות כי מתקיימת אחת החלופות שבתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי וכן עילת תביעה טובה בהתאם לתקנה 501.
בנוסף לכך נפסק כי:
"גם כשמתמלאים תנאי אחת מפיסקאות המשנה של תקנה 500, מסור לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט. בין שיקוליו של בית-המשפט למתן היתר המצאה לחוץ לארץ, עליו לשקול, מעבר להתקיימות תקנת המשנה הרלוונטית של תקנה 500, גם אם בית-המשפט הישראלי הינו הפורום הנאות לדיון בתובענה (ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4), 545, 551)" (רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ'The Lockformer Co., פ''ד נב(1), 109 (1998)).
22. בטרם אפנה לדון בשאלת קיומם של תנאים המצדיקים היתר המצאה, נדרשת הכרעה - גם אם לכאורית, לאור השלב בו מצויה התביעה - בכמה סוגיות מקדמיות הנוגעות לטיבו ולתכנו של ההסכם שנכרת בין המבקש למשיבות.
ההסכם בין המבקש למשיבות
23. שני הצדדים מסכימים כי נכרת ביניהם הסכם - אלא שלטענת המשיבות תנאי השימוש המפורסמים באתר פייסבוק מהווים את תנאי ההסכם, בעוד המבקש טוען בתגובתו כי תנאים אלה אינם מחייבים אותו וכי החוזה שנכרת בינו ובין המשיבות הינו חוזה מכללא. את טענתו מבסס המבקש על כך שכאשר נרשם לפייסבוק לא נהגה זו להציג חוזה כלשהו בפני המבקש לפתוח פרופיל, ושגם אם היה קישור לפרטי תנאי השימוש ההרשמה לא היתה כרוכה בקריאת תנאי השימוש ככל שהיו כאלו.
24. כפי שטוענות המשיבות, טענה זו של המבקש אינה מתיישבת עם הצהרת המבקש עצמו, בסעיף 35 להמרצת הפתיחה ובסעיף 36 לתצהיר שצורף אליה, כי על-מנת לפתוח חשבון בפייסבוק חייב המשתמש להסכים לתנאי השימוש, על-ידי סימוןV בטופס מקוון. המבקש אמנם הוסיף וטען כי המשיבות אינן טורחות לוודא אם אכן המשתמש עיין בתנאי השימוש והוא רשאי לסמן את הסימון האמור גם אם לא קרא אותם בפועל, וכי רוב רובם של משתמשי פייסבוק בישראל אינם קוראים את תנאי השימוש (טענה אשר יש להוכיח בראיות), אולם הוא לא טען באותו שלב כי הוא עצמו לא קרא את התנאים ולא היה מודע להם. לא זו בלבד אלא שהמבקש התייחס בבקשתו ובתצהירו לתנאי השימוש כהסכם שנכרת בין הצדדים ואף טען כי מדובר בחוזה אחיד שעל בית-המשפט לבטל תנאים מקפחים בו או לשנותם (סעיף 86 לבקשה וסעיף 93 לתצהיר).
25. הטענה כי המבקש לא קרא את תנאי השימוש ומשכך הם אינם חלים על ההתקשרות בינו ובין המשיבות הועלתה לראשונה ב"השלמת הטיעון" שהגיש המבקש לאחר שנדרש להמציא את הסכם תנאי השימוש. גם אם תתקבל הטענה כי המבקש לא קרא את תנאי השימוש, הרי לאור הודאתו כי על-מנת לפתוח חשבון פייסבוק חייב המשתמש לאשר את הסכמתו לתנאי השימוש, לא נראה כי בעובדה שבפועל הוא נמנע מלקרוא את אותם תנאים בטרם אישר את הסכמתו להם יהיה כדי להביא למסקנה שאין לראות בהם חלק מההסכם שנכרת בין הצדדים (להרחבה בנושא תוקפה של תנייה המצויה בתוך מסמך תנאי שימוש אינטרנטי ראו את החלטתה של כב' השופטת רונן ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1963-05-11 אווא פיננסי בע"מ נ' מלכה (פורסמה במאגרים, 13.09.2011)).
26. משכך אניח לצורך הדיון בבקשה כי מסמך תנאי השימוש הוא חלק מן ההסכם בין הצדדים.
27. המבקש טען, אמנם, כי נוסח תנאי השימוש עבר שינויים, אך לא חלק על הצהרת המשיבות לפיה גם נוסח תנאי השימוש משנת 2008 כלל תניית שיפוט זר ודין זר ייחודית.
28. סעיף 16 להסכם תנאי השימוש קובע כי תביעות בין פייסבוק למשתמשים יידונו בבית-משפט בקליפורניה ועל-פי דין המדינה.
29. לא ניתן לקבל את טענת המבקש כי סעיף זה אינו חל על משתמשים מחוץ לארה"ב, אשר עליהם חל סעיף 17 בו מצהירה פייסבוק על שאיפתה לכבד את החוקים במקום מגורי משתמשיה. נוסח ההסכם אינו כולל כל רמז לכך שסעיף 17 בא לשלול או להגביל את תחולתו של סעיף 16, והעיון בו מעלה כי הוא עוסק בשלושה עניינים ספציפיים העשויים להיות רלבנטיים למשתמשים מחוץ לארה"ב - הסכמה של המשתמש לכך שהמידע האישי שלו יועבר לארה"ב ויעובד שם, הצהרה כי משתמשים ממדינה שארה"ב מחרימה לא יטלו חלק בפעילות מסחרית בפייסבוק, והתייחסות לתנאים מסויימים החלים על משתמשים מגרמניה.
30. את הפתיח של סעיף 17, בו הוצהר כי פייסבוק מתחייבת לכבד חוקים מקומיים, יש לקרוא על רקע זה, ולא ניתן לייחס להצהרה זו את המשמעות הגורפת שמעוניין המבקש לייחס לה, לפיה מדובר בהסכמה לתחולת הדין המקומי של כל משתמש על מערכת היחסים בינו ובין פייסבוק.
31. טענת המבקש לפיה מדובר בתנאי מקפח היא טענה הראויה לבירור.
32. סעיף 4 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 מונה רשימת תנאים בחוזה אחיד שחזקה עליהם שהם מקפחים. ביניהם, בסעיף-קטן 4(9), "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך".
33. כפי שנפסק ברע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי (פורסם במאגרים, 07.04.2010):
"בבחינת תנית השיפוט... יש להפריד בין שני שלבים נפרדים: בשלב הראשון יש לבחון האם היא נופלת בגדרי סעיף 4(9) לחוק, שאז חזקה שהיא מקפחת. אם נקבע כי קמה החזקה דנן, יש לבחון - בשלב השני - האם הצליח הסַפָּק לסתור אותה בנסיבות העניין.
לעניין השלב הראשון, תכליתו של תיקון החוק, אשר נלמדת מדברי ההסבר להצעת החוק, היתה להרחיב את היקף החזקה ולקבוע כי כל תניה בחוזה אחיד אשר יש בה כדי להתנות על הדין הרגיל בדבר מקום שיפוט חזקה שהיא מקפחת..."
34. מכאן כי ככל שיימצא כי על-פי הוראות הדין ניתן לדון בתובענה בישראל, הרי שהתנאי שבסעיף 16 להסכם תנאי השימוש הינו תנאי שחלה עליו חזקת קיפוח, ועל המשיבות יוטל הנטל לסתור חזקה זו ולהראות כי בהתחשב במכלול הנסיבות התנאי אינו מקפח.
35. סוגיה זו טעונה הכרעה שיפוטית, לאחר יידוע היועץ המשפטי לממשלה וקבלת עמדתו בעניין בהתאם לסעיף 20 לחוק החוזים האחידים, ומקומה בהליך העיקרי. לענייננו די בכך שמתקיימת חזקת קיפוח בקשר לתנאי זה, על-פי הדין הישראלי, על-מנת לקבוע כי ישנו סיכוי, שאינו של מה בכך, שבסופו-של-יום אמנם יימצא כי מדובר בתנאי מקפח.
חלופות תקנה 500
36. תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי מפרטת את הנסיבות שרק בהתקיים אחת מהן רשאי בית-המשפט להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה. כפי שנפסק, "כאשר בוחן בית-המשפט את עילות ההמצאה, עליו לבחון האם למבקש "תביעה הראויה לטיעון" (good arguable case). זוהי רמת הוכחה נמוכה מזו הנדרשת בהליך אזרחי רגיל, קרי מאזן ההסתברות" (ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd(פורסם במאגרים, 04.09.07)).
37. תקנה 500(4)(ג) עוסקת בתובענה "לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו, או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו" כאשר "על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא". דיני מדינת ישראל לא חלים על החוזה לפי כתבו, וגם אם תתקבל הטענה כי תניית השיפוט הזר הינה תנייה מקפחת, לא בהכרח יחולו דיני מדינת ישראל על החוזה. כאמור, לא ניתן לקבל את ניסיונו של המבקש להרחיב את משמעות סעיף 17 להסכם תנאי השימוש למעין הצהרה כללית בדבר תחולת החוק המקומי על ההסכמים הנערכים עם משתמשים מחוץ לארה"ב.
38. תקנה 500(5) עניינה בהפרת חוזה בתחום המדינה. לצורך הוכחת קיומה של חלופה זו יש להוכיח קיומו של חוזה, הפרה ושזו התרחשה בתחום המדינה (ראו עניין אשבורן הנ"ל). כאמור, אין מחלוקת על קיומו של הסכם בין הצדדים.
39. לטענת המשיבות המבקש לא הצביע על הפרה של ההסכם. בסעיף 5(2) לתנאי השימוש נקבע כי פייסבוק רשאית להסיר כל תוכן שהיא סבורה שמפר את תנאי השימוש או את מדיניותה. סעיף 15 לתנאי השימוש קובע כי במקרה של הפרת תנאי השימוש רשאית פייסבוק להפסיק לספק למשתמש את שירותיה.
40. המבקש טוען כי פייסבוק "הפרה ברגל גסה" את תנאי השימוש ואת התחייבויותיה כלפיו בכך שמחקה את תכניו ללא בירור עמו, אולם המבקש לא הבהיר די הצורך אילו תנאים או התחייבויות הופרו, לשיטתו (למעט טענות כלליות כגון הפרת ההצהרה בדבר שוויון בין המשתמשים), וכיצד מעשי המשיבות מהווים הפרה שלהם. המבקש עצמו מצהיר כי המניע לחסימת חשבונו היה פרסום של רשימת שמות של תלמידות לשעבר במוסד שנוהל על-ידי השר פירון.
41. בהתחשב בתנאי החוזה המסדירים באופן מפורש את זכותה של פייסבוק למחוק תכנים ולחדול מלספק את שירותיה למשתמש שהיא סבורה כי הוא מפר את תנאי השימוש, נראה כי המבקש לא הוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת כי ההתנהלות שהוא מייחס למשיבות מהווה הפרה של ההסכם.
42. עניינה של תקנה 500(7) בתובענה המבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה.
43. כפי שטוענות המשיבות, החסימה הופנתה אל פרופיל הפייסבוק של המבקש. המבקש יכול היה לשבת בכל מקום אחר בעולם ולנהל משם את פרופיל הפייסבוק שלו, וככל שהיה עושה כן היה נתקל בחסימה במקום מושבו, ולא בישראל. למרות זאת אני סבורה כי אין מקום לקבוע, כפי שמבקשות המשיבות לקבוע, כי המעשה לא נעשה בישראל.
בעניין אשבורן הנ"ל נדונה קביעתו של מקום הניהול של מו"מ שנעשה בין צד ישראלי לצד שישב בקנדה, לצורך ההכרעה האם מתקיימת החלופה שבתקנה 500(7). נפסק כי:
"כאשר מדובר בשני צדדים למשא-ומתן הנפגשים סביב שולחן, ברורה מאליה התשובה לשאלה היכן התנהל המשא-ומתן. אולם, פעמים רבות אין הדברים מתנהלים כך בעולם המודרני. בעולם זה, על אמצעי התקשורת הקיימים בו, קשה לעיתים לקבוע היכן מתנהל משא-ומתן, והיכן השתכלל חוזה. כך, ביכולתם של צדדים לנהל משא-ומתן באמצעות טלפון, פקסימיליה ודואר אלקטרוני, תוך שימוש בכל אחד מאלה או בכולם יחדיו. אפשרות נוספת שיש להזכירה הינה שיחת וידאו מרובת משתתפים, כאשר כל משתתף נמצא במדינה אחרת. במצבים הנזכרים מתעוררות שאלות באשר למקום כריתת החוזה. בענייננו, אין אנו עוסקים בשאלת מקום הכריתה, אלא בשאלה היכן בוצע המעשה, שהיווה לכאורה ניהול משא-ומתן בחוסר תום-לב. המערערת סומכת את טיעוניה, כאמור, בעיקר על הודעות דוא"ל שנשלחו אליה ארצה. די בכך על-מנת שנאמר כי נתמלאה הדרישה שבתקנה 500(7) באשר למקום המעשה."
44. נראה כי דברים אלה יפים אף לענייננו. כאשר מדובר במשתמש ישראלי, בחשבון ישראלי המתנהל בשפה העברית ובדף פייסבוק המתנהל בעברית, העוסק בנושאים הקשורים לציבוריות הישראלית ואשר המשתמשים הנוספים הנוטלים בו חלק פעיל רובם ככולם ישראלים, וכאשר בפועל המבקש נתקל בחסימה בשבתו בישראל, יש לקבוע כי החסימה הופנתה אליו בישראל (גם אם תיאורטית יכול היה לנהל את חשבונו באופן זהה מכל מקום אחר) ועל-כן מדובר במעשה שנעשה גם בישראל ומתקיימת עילת המצאה.
עילת תביעה טובה
45. תקנה 501(א) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי: "לבקשת רשות להמציא כתב בי-דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה יצורף תצהיר המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה והמפרש באיזה מקום או באיזו ארץ נמצא, או ייתכן שנמצא, הנתבע, וכן נימוקי הבקשה". בהתאם לכך נפסק כי "אם הראה המבקש כי עניינו נכנס בגדרי אחד מסעיפיה של תקנה 500, עדיין צריך בית-המשפט לבחון את עילת תביעתו לגופה. ייתכן, כי בית-המשפט יקבע שלמבקש עומדת עילת המצאה מסויימת, אולם עילת תביעתו אינה עומדת במבחן. במקרה כזה, יסרב בית-המשפט ליתן את היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום המדינה"
(עניין אשבורן הנ"ל).
46. על-פי הפסיקה, על המבקש להראות כי התביעה מעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה", אולם "מדובר בהקשר זה ברמת הוכחה נמוכה יותר מהנדרש במסגרת ההליך עצמו ושאלה זו נועדה אך לוודא כי אין מדובר בתובענת סרק או בתובענה טורדנית" (רע"א 8042/12 רייפמן נ' Richter (פורסם במאגרים, 15.01.2013); רע"א 7102/10 רואים עולם החברה להגנת הטבע בע"מ נ' פרלמוטר (פורסם במאגרים, 12.04.2012)).
47. בתובענה זו לא נתבע פיצוי בגין הנזקים שלפי הנטען נגרמו למבקש בעבר, אלא מתן צווים הצופים פני עתיד, וביחס לסעדים אלו לא שוכנעתי כי עומדת למבקש עילת תביעה טובה.
48. על-פי המרצת הפתיחה נחסם חשבונו של המבקש למשך מספר ימים במהלך חודש מרץ 2013. מטיעוני המשיבות עולה כי מאז פרופיל הפייסבוק של המבקש אינו חסום אלא פעיל, ואף המבקש אינו חולק על כך. המבקש לא טען, ואף לא הראה, כי מתקיים חשש קונקרטי לפיו חשבון הפייסבוק שלו צפוי לשוב ולהיחסם או כי תכנים שפרסם או יפרסם בעתיד צפויים להימחק, והסעד של צו מניעה הוא תיאורטי ולא מבוסס.
49. אשר לצו להמציא למבקש את רשימת המשתמשים שהתלוננו נגדו - המבקש לא הבהיר מהי תכלית הסעד הזה ולא הצביע על עילה מכוחה הוא זכאי לקבל את הרשימה.
50. בנסיבות אלה לא עמד המבקש בנטל להראות כי התובענה מעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה", ודי בכך על-מנת להביא לביטולו של היתר ההמצאה.
51. למרות שבנסיבות המקרה אינני נדרשת לדון בשאלת הפורום הנאות אעיר כי העובדה שפייסבוק מפעילה ממשק בעברית הפונה לקהל בישראל, כמו גם השיקולים שנסקרו לעיל בבחינת שאלת מקום המעשה, עשויים להוביל, במקרה המתאים, למסקנה כי בית-המשפט בישראל הינו הפורום הנאות לדון בתובענה.
52. אציין כי ככל שהמשיבות מפעילות מרכז עסקים בישראל, כפי שטוען המבקש, וככל שזה מהווה מורשה בהנהלת עסקים בהתאם לתקנה 482 לתקנות סדר הדין האזרחי, ניתן להמציא את התביעה באמצעותו ללא צורך בהיתר המצאה לחו"ל. יחד-עם-זאת, ככל שהטענה מתייחסת לפ.ב. ישראל אחזקות בע"מ וחברת סנפטו בע"מ, טענה לפיה המשיבות מנהלות באמצעותן עסקים בישראל נדחתה בהחלטת רשם בית-המשפט המחוזי בתל אביב בת"א (מחוזי ת"א) 17403-07-11 אופיר נ' Facebook Inc (לא פורסם, 25.07.2012) אשר צורפה כנספח 3 לתשובת המשיבות לתגובת המבקש.
53. אני מורה, איפוא, על ביטול היתר ההמצאה שניתן בתיק זה.
54. המבקש ישלם למשיבות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ש"ח."

4. המצאה באמצעות מורשה
תקנה 482(א) לתקסד"א קובעת:

"היתה התובענה בעניין עסק או עבודה נגד אדם שאינו גר באזור השיפוט של בית-המשפט המוציא כתב בי-דין, די בהמצאת הכתב למנהל או למורשה, העוסק אותה שעה בעצמו מטעם האדם בהנהלת העסק או העבודה באותו אזור שיפוט."

תקנה 482 מאפשרת לתובע להמציא כתב תביעה לאדם המשמש כמורשה בהנהלת עסקים מטעם הנתבע. אפשרות זו קיימת גם במקרים בהם הנתבע נמצא מחוץ לתחום השיפוט בו מוגשת התביעה. לפי התקנה, המצאה למורשה כמוה כהמצאה לנתבע. התקנה חלה אף לגבי נתבעים הנמצאים מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל. זאת, כמובן, בתנאי שהמורשה בניהול עסקים מטעמו של הנתבע נמצא בישראל. (ראו רע"א 8957/09 שמואל אוזן נ' סידני קיובי (08.03.2011); רע"א 39/89 General Electric Corpנ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4), 762 (1989); רע"א 11822/05Philip Morris USA Inc נ' אלרואי (08.05.2006)).

הרציונל העומד בבסיס תקנה 482 הוא כי דבר הגשת התביעה יגיע באמצעות הגורם המורשה לידי בעל הדין, כאשר בפסיקת בית-המשפט עיקר הדיון ביחס ליישום תקנה 482 התמקד במידת אינטנסיביות הקשר בין המורשה לנתבע. כאשר נטיית הפסיקה היא לתת פרשנות מרחיבה לתקנה ולבדוק את מבחן האינטנסיביות לפי נסיבות העניין הספציפיות. לעניין זה נקבע בפסיקה, כי מקום בו ניתן לדלות סממנים של שיתוף פעולה עסקי בין הנתבע לבין האדם אשר אליו נמסר כתב התביעה, תגבר הנטיה לראותו כ"מורשה" מטעם הנתבע {ראו פסק-דין ג'נרל אלקטריק ו- רע"א 11556/05 קמור רכב בע"מ נ' חיים חימו בע"מ (27.02.06); ת"א (ת"א) 44992-01-15 מדינט ישראל וובדיזיין בע"מ נ' טראסטמד בע"מ, תק-מח 2015(2), 30819 (10.06.2015)}

ב- ת"א (ת"א) 51038-01-11 {התובע: צבי להט נ' אפלייד מטריאלס ארה"ב, תק-מח 2015(1), 6560 (15.01.2015)} נקבע:

"16. דיון והכרעה
התקנה הרלבנטית לענייננו היא תקנה 482(א) לתקנות סדר הדין.
תחילה לציין כי הגם שהתקנה תוקנה בתיקון מספר 2 לתקנות תשע"ד 2013, אין היא חלה בענייננו שכן תוקפה הוא מיום 23.12.13, לאחר הגשת הבקשה דנא, ומשכך יש להתייחס לתקנה 482(א) לתקנות כלשונה עובר לתיקון מספר 2:
"482(א) היתה התובענה בעניין עסק או עבודה נגד אדם שאינו גר באזור השיפוט של בית-המשפט המוציא כתב בי-דין, די בהמצאת הכתב למנהל או למורשה, העוסק אותה שעה בעצמו מטעם האדם בהנהלת העסק או העבודה באותו אזור שיפוט"."
17. בפסק-הדין המנחה בסוגיית ה'מורשה' - רע"א 2652/94 עמיחי טנדלר נ' לה קלוב מדיטראנה (ישראל) בע"מ (25.08.94), נאמר:
"ראוי לעמוד על שלש נקודות העולות מאותו עניין: האחת - שאין לפרש את הדיבור "מורשה" בתקנה 482(א) במשמעות הטכנית של שלוח אלא המבחן הקובע לעניין שאלה זו הינו קיומה של דרגה כזו של אינטנסיביות של הקשר שבין המורשה לנתבע, שיש להניח כי המורשה יעביר לידיעת הנתבע את דבר ההליכים שהוגשו נגדו. השניה, על-מנת להחליט האם המצאת המסמכים הינה אפקטיבית במובן האמור, אין להסתמך על הראיות בדיעבד, דהיינו אין להסתפק בשאלה האם בפועל הגיע דבר ההליכים לידיעת הנתבע, אלא יש לבחון את העניין מנקודת מבט נורמטיבית... השלישית, בשאלת דרגת האינטנסיביות לא ניתן לקבוע מסמרות מראש, ויש לבחון בכל עניין על-פי נסיבותיו."
18. בפסק-דין מאוחר יותר - רע"א 8957/09 שמואל אוזן ואח' נ' סידני קיובי ואח' (08.03.11), מסביר נשיא בית-המשפט העליון, כב' השופט גרוניס את התנאים בהם יראו בהמצאה למורשה, המצאה כדין, (במסגרת הליך בו נתן רשות ערעור על החלטת בית-משפט המחוזי ואף קבל את הערעור), וכך דבריו:
"מסקנתי שונה מזו אליה הגיע בית-המשפט המחוזי. הרציונל העומד בבסיס ההוראות הדנות בדרכים השונות להמצאה הוא, כי במקרים מסויימים ניתן להמציא כתב בי-דין לידי אדם או גורם שאינו בעל הדין על יסוד ההנחה שדבר ההגשה יגיע באמצעות אותו גורם לידי בעל הדין. היינו, הדגש הינו על כך שהנתבע יידע מן האחר, כי הוגש נגדו הליך משפטי ועל תוכנו. תקנה 482 לתקנות מניחה, כי מי שהוא מורשה בניהול עסקים מטעם הנתבע אכן יביא את כתב התביעה לידיעתו של הנתבע. בהתאם לכך, עיקר הדיון בפסיקת בית-המשפט ביחס לתקנה 482 התמקד במידת אינטנסיביות הקשר בין המורשה לנתבע. זאת, שכן בהיעדר קשר אינטנסיבי לא מתקיימת ההנחה כי הנתבע למד אודות קיומו של כתב תביעה נגדו (ראו למשל, רע"א 2652/94 טנדלר נ' לה קלוב מדיטראנה (ישראל) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו, (25.08.1994); רע"א 11556/05 קמור רכב בע"מ נ' חימו, פסקה 6 וההפניות שם, פורסם באתר האינטרנט נבו, (27.02.2006); עניין ג'נרל). תנאי נוסף לתחולת התקנה הוא, כי התביעה היא בעניין "עסק" (או עבודה). ואולם, אינני סבור כי בהקשר של המצאת כתב בי-דין יש להידרש בפירוט לשאלת אופיו וטיבו של העסק. בפסיקה אף נקבע בהקשר זה, כי יש ליתן פרשנות רחבה למונח "בעניין עסק" המופיע בתקנה (ראו, עניין טנדלר, פסקה 8). לגישתי, לצורך הדיון בשאלת ההמצאה די בכך שבישראל התנהלה פעילות עסקית מסויימת הנוגעת לנתבע וכי בישראל נמצא מורשה מטעמו אשר יש להניח בהסתברות גבוהה כי יביא לידיעתו את עובדת הגשת כתב התביעה ואת תוכנו. הדברים אמורים גם בהתחשב בעובדה, כי אף לאחר שהתיר בית-המשפט את ביצוע ההמצאה לידי מורשה, רשאי הנתבע להעלות טענה כי ישראל אינה הפורום המתאים לדון בתביעה (ראו, עניין ג'נרל, בעמ' 767). לסיכום נקודה זו נאמר, כי השאלה המרכזית לעניין תקנה 482 היא אינטנסיביות הקשר בין הגורם לו הומצא כתב בי-דין לבין הנתבע. האינטנסיביות צריכה להיות ברמה כזו שניתן להניח כי הגורם שנמצא בארץ יביא לידיעתו של הנתבע שבחו"ל את דבר הגשתה של התובענה ואת תוכנה. הדרישה הנוספת בעניין עסק בישראל הינה דרישה משנית, במיוחד לאור העובדה שאין היא קשורה ישירות לסוגיה של העברתו של המידע הרלוונטי לנתבע. הדרישה בעניין העסק וניהולו בישראל אינה מציבה רף גבוה ובוודאי שאין חובה להראות שהניהול נעשה אך בישראל."
19. ראיתי לצטט בהרחבה את הדברים כדי להבהיר כי בשלב בחינת תוקף ההמצאה, קרי, האם ההמצאה למורשה היא כדין, אין לבחון לפני ולפנים את מהות הקשר בין החברות, אלא, כפי שאומר כבוד הנשיא גרוניס כי הדרישה אינה מציבה "רף גבוה" ברמת הוכחת הקשר וניהולו בארץ ודי שהקשר ורמת האינטנסיביות יהיו "ברמה כזו שניתן להניח כי הגורם שנמצא בארץ יביא לידיעתו של הנתבע שבחו"ל את דבר הגשתה של התובענה ואת תוכנה", מכוח הקשר האינטנסיבי שבין החברות.
בנסיבות דנא שוכנעתי כי הקשר בין אפלייד ארה"ב לאפלייד ישראל הוא אינטנסיבי בדרגה כזו המצדיקה לראות באפלייד ישראל מורשה של אפלייד ארה"ב, ומשכך בהמצאת כתבי בי-הדין אליה - המצאה כדין.
20. אכן אפלייד ארה"ב היא חברה אמריקאית שכפי שנטען מקום מושבה הרשום הוא דלוור בארה"ב ומשרדיה הראשיים בקליפורניה, ואולם לא מצאתי באלה רלוונטיות ממשית לשאלת תוקף ההמצאה הנלמד מפרמטרים אחרים המבססים את הקשר האינטנסיבי בין שתי החברות, ורק לציין כי אף להט לא הכחיש עובדות אלה, ובעצמו צרף לכתב התביעה את נספח א' המלמד כי בשתי חברות נפרדות עסקינן; כפי שעולה מהפסיקה, הקשר בין המורשה אליו התבצעה המצאת כתבי בי-הדין לבעל הדין שאליו מיועדים כתבי בי-הדין אינו נלמד מפרט טכני כזה או אחר אלא מרמת הקשר האינטנסיבי בין שתי החברות, ומשכך אין בעובדת מקום מושבה של אפלייד ארה"ב ולא בכתובת משרדיה הרשומים כדי להעיד על אותו קשר אינטנסיבי הקיים, כפי שהתרשמתי מהעדויות ומהנספחים שהוצגו.
21. מהחומר שהוצג עולה כי אפלייד ישראל היא חברת בת של אפלייד ארה"ב, כי מדובר בקונצרן תאגידי החובק חברות רבות במקומות שונים בעולם וכי ההפרדה בין שתי הישויות של החברות אינה שוללת כשלעצמה את מהות הקשר האינטנסיבי, ברמה הנדרשת לבדיקה בעת הזאת, וכאמור שוכנעתי כי אפלייד ישראל מקיימת קשר אינטנסיבי ברמה כזו המביאה למסקנה כי היא מורשה לקבלת כתבי בי-דין עבור אפלייד ארה"ב, כפי שאכן נעשה בפועל.
22. אף אם התרשמתי ממהימנות המצהיר מטעם אפלייד ארה"ב הרי שהטענה כי עסקיה של אפלייד ארה"ב אינם זהים לעסקי אפלייד ישראל, וכי אפלייד ישראל מייצרת כלי בקורת ופיקוח ואפלייד ארה"ב עובדת בטכנולוגיה אחרת ומייצרת מכונות אחרות, אין בה כדי לסתור את רמת האינטנסיביות של הקשר בין החברות; התרשמתי כי מדובר בחלוקת תחומי אחריות בין החברות, ובתכנון כזה החוסך עלויות ומונע כפילויות של עיסוק באותם נושאים, פיתוח וייצור של חלקים שונים באותו תחום, וכפי שאומר זאת תובל, המצהיר:
"ת.... מה שאנחנו עושים פה ברחובות, זה גם מפתחים, גם מייצרים וגם מוכרים מכונות שמשמשות לבקרה ופיקוח על תהליך ייצור של מעבדים. זה המקום היחידי בכל העולם באפלייד שעוסק בתחום הזה, כלומר רק אנחנו בישראל עוסקים בתחום הזה, אין את זה בשום מקום אחר..."
(עמ' 7 לפרוטוקול).
כפי שגם להט מודע לחלוקת תחומי האחריות בין החברות:
"ת. כן, כי המחלקה שמטפלת בנושא של ציפויים אלקטרוליטיים נמצאת בארה"ב ולא בישראל.
ש. בישראל אין מחלקה כזאת, נכון?
ת. נכון."
(עמ' 15 לפרוטוקול).
23. כאמור, התרשמתי כי בסך הכל מדובר בחלוקת עבודה מובנית ומתוכננת בין אפלייד ארה"ב לאפלייד ישראל, ודווקא השתכנעתי מהדברים כי שיתוף הפעולה, וחלוקת תחומי האחריות מבטאים היטב את האינטנסיביות של הקשר הניהולי בין החברות.
כך העובדה כי כשלהט התבקש להציג את הטכנולוגיה שלו הוא הציג אותה בארה"ב, לפני בעלי המקצוע הרלוונטיים לנושא זה, דבר שמלמד על חלוקה ברורה של תחומי האחריות בין החברות, וכי בסך הכל מדובר בשיטת ניהול נכונה המבזרת את תחומי הפעילות בין החברות.
כאמור, אין בחלוקת הסמכויות ובהגדרת מטרות כל יחידה בתוך הקונצרן התאגידי כשלעצמם לשלול את האינטנסיביות של הקשר, ודווקא ראיתי בכך דרך נכונה ויעילה לקידום מטרות התאגיד בעלויות מצומצמות יותר, תוך תכנון מראש.
24. אומר עוד כי התקשיתי לקבל את הטענה העובדתית הנטענת בהליך זה אשר להפרדה המוחלטת בין החברות והיעדר קשר אינטנסיבי ביניהן שכן בהליך אחר (5096-11-09) שהתקיים בישראל נטענה טענה הסותרת את טענת ההפרדה המוחלטת בין החברות, וכך לא רק ששתי החברות (אפלייד ישראל ואפלייד ארה"ב) טענו באותו הליך כי עיסוקם באותו תחום, שיתפו פעולה והגישו באמצעות ב"כ אחד תביעה במשותף ללא כל חלוקה ביניהן, בקשר לנזק נטען שאירע למטען שהגיע לארץ, ולא רק שההליך הסתיים בפיצוי לשתיהן יחד כתובעות ביחד, הרי שהן עתרו במשותף לקבלת היתר להמצאה אל מחוץ לתחום על-מנת שההליך שבו שתיהן תובעות יתקיים בארץ ואף הציגו חזית אחידה לצורך קיום ההליך בארץ במסגרת הבקשה לביטול היתר ההמצאה שנתבקשה על-ידי הנתבעת - החברה הזרה. לציין כי אין זה ראוי להעלות טענות עובדתיות חלופיות אף אם מדובר בשני הליכים אחרים, ואולם לא ראיתי לקבוע ממצא בעניין זה אך אציין כי יש בהתנהלות זו של שתי החברות - אפלייד ישראל ואפלייד ארה"ב, כדי ללמד על הקשר האינטנסיבי שביניהן, ובוודאי קשר המבסס את התרשמותי.
25. כפי שאמר כב' הנשיא גרוניס ב- רע"א 8957/09 הנ"ל כי את בחינת נושא הקשר וטיבו יש לבחון 'ברף הנמוך' "והאינטנסיביות צריכה להיות ברמה כזו שניתן להניח כי הגורם שנמצא בארץ יביא לידיעתו של הנתבע שבחו"ל את דבר הגשתה של התובענה ואת תוכנה"; בענייננו התרשמתי כי הקשר האינטנסיבי הוא כזה המגלם קשר הדוק בין החברות ומתיישב עם אופי ניהול החברה הגלובאלית, כפי שהוצג על-ידי תובל; ואכן עובר להגשת התובענה (ולהמצאתה למורשה), פנה להט לאפלייד ארה"ב באמצעות אפלייד ישראל, פנייה שהגיעה ליעדה, אף כי נטען באופן הפורמאלי כי אין אפלייד ישראל משמשת מען להעברת הטענות, ובכל זאת הועברה פניית להט לאפלייד ארה"ב, כפי שלהט אכן ציפה שיקרה; הפנייה נענתה בתשובה של אפלייד ארה"ב שלא הסתפקה בכך ואף שלחה את נציגה לארץ לפגישה עם להט.
לצורך קביעה כי אפלייד ישראל היא מורשה - אין צורך להתעמק לפני ולפנים ברמת האחריות של כל גורם במערכת ולא בחלוקת העבודה הספציפית בין החברות, ולא מצאתי כי יש בעובדה שטענות להט נתבררו בארץ עם נציגי אפלייד ארה"ב כדי לבסס טענה של היעדר קשר בין החברות אלא חלוקת עבודה וחלוקת אחריות, כפי שציינתי, וכאמור דווקא הודגש כי מכוח הקשר האינטנסיבי בין החברות כך מיד כשהועברה הפנייה של להט לאפלייד ישראל, הגיעו נציגי אפלייד ארה"ב ארצה לברר את הטענות.
26. אומר עוד כי למסקנה בדבר האינטנסיביות של הקשר, לבד מהפעילות המשותפת כנטען על-ידי שתי החברות בהליך אחר שהתנהל בארץ, נוספים פרטים שיש בהם לבסס את המסקנה, גם אם כל אחד כשלעצמו אינו מעיד על הקשר האינטנסיבי, כך למשל נספח 2 לכתב התביעה, שהוא פרסום רשמי של אפלייד ארה"ב באינטרנט וממנו נלמד לכאורה כי יש לאפלייד ארה"ב מרכז שירות אצל אפלייד ישראל וכי אפלייד ארה"ב רואה בעובדי אפלייד ברחבי העולם מערך עובדים אחד, כפי שמצויין במסמך שבו נאמר כי אפלייד ארה"ב מעסיקה כ- 13,500 עובדים ברחבי מדינות שונות (לרבות זה של ישראל ששמה פורט במסמך; על גבי המסמך ליד המילים "Global Services & Sales" מצויין שמה של אפלייד ישראל (באנגלית).
אמנם לא התרתי את הגשת המסמך בדיון מאחר שתובל הציג עצמו כיועץ משפטי של אפלייד ישראל, וציין כי לא ערך את המסמך, לא היה מעורכי אתר האינטרנט והוא רק "עיין" באתר ולא יכול היה להעיד על תוכנו ומשלא התרתי הגשתו במהלך הדיון לא ראיתי לקבוע ממצא על בסיסו, יחד-עם-זאת אומר כי צירוף הנספח לכתב הטענות נותן אינדיקציה המשלימה את התרשמותי מהקשר שבין החברות, שבעתיים כך כשהעד בעצמו תמך בתוכן האמור כשציין כי החברה האם- אפלייד ארה"ב מעסיקה בעולם כ- 13,000 עובדים וכי הניידות של העובדים בין החברות הוא שגרתי.
"ש. אתה יודע שהחברה האמריקנית מעסיקה 13 אלף עובדים?
ת. נשמע לי הערכה נכונה שהחברה שבראש הפירמידה בסופו-של-דבר בכל חברות בנות בכל העולם."
(עמ' 3)
ובהמשך:
"ש. זה נכון שיש ניוד של עובדים בין החברה האמריקאית לחברה הישראלית?
ת. כן, שמעתי על זה."
(עמ' 5)
ועוד לעניין ניוד העובדים אמר תובל:
"ש. אני מפנה אותך לתמונות בעמ' 14 באתר הפייסבוק שלכם, בו רואים את הנציגים שלכם תחת שלטי לוגו של החברה האמריקאית בירידי תעסוקה נוספים. והם כותבים אפילו "נתראה ביריד הבא". אתה מכיר את התמונות האלה?
ת. לא, אני לא מתעסק בגיוס כח אדם לחברה. אני כן יכול להגיד שמחפשים גם בישראל לקיים משימות או תפקידים של החברה בארה"ב או להיפך.
ש. אתה מתכוון משימות של תפקידים בארה"ב תחת המעסיקה החברה האמריקאית?
ת. לא יודע. לאו דווקא.
ש. יצא לך אי פעם במסגרת תפקידך לשוחח עם כח אדם ולבחון את הקשר בין החברה הישראלית לחברה האמריקאית בכל הנוגע לגיוס כ"א? אתה אישית דיברת אישית עם מח' כ"א בקשר לגיוס כ"א?
ת. לא בקשר לגיוס אלא בקשר להעברה, שעובד מסיים את עבודתו בחברה הישראלית ועובר לתפקיד אחר בארה"ב."
(עמ' 10).
תובל אישר את עובדת העברת העובדים וניודם מאפלייד ישראל לאפלייד ארה"ב ובחזרה לפי צרכים של החברה. גם אם תובל טען כי עם העברת העובד חותם העובד על הסכמי עבודה חדשים עם החברה אליה נוייד, לא ראיתי כי יש בכך לשלול את המסקנה בדבר קשר אינטנסיבי, ולהתרשמותי נקודת הכובד היא שניוד העובדים בין החברות נעשה לקידום העסקים של הקונצרן ומעיד על הקשר האינטנסיבי בין החברות, וחתימה על הסכם חדש של העובד עם החברה המעסיקה משווה את תנאיו לעובדי החברה באותה ארץ אליה הועבר.
עוד חשוב לומר כי דברי תובל הדגישו את התרשמותי כי מדובר בחברות להן קשר אינטנסיבי ממשי, כך למשל דבריו כי:
"ת. ... בהחלט יתכן שמחפשים עובד בישראל על-מנת לקיים מטלות של החברה האמריקאית, כמו גם המטלות של החברה הישראלית. לפעמים אנחנו מחפשים שיש לו ידע מחוץ לישראל, בשאר העולם..."
(עמ' 9).
27. אוסיף כי בדיון הוצגו לתובל דפי Facebook של אפלייד ישראל וב"כ אפלייד ארה"ב התנגד להגשתם. בדיון קבעתי כי אני מתירה הצגת המסמכים לתובל וכן התרתי לשאול אותו שאלות בעניין וציינתי כי אראה בהמשך אם יש מקום להתיר הגשת המסמך לאחר שהבהרתי כי "יש הבדל בין מתן אפשרות לב"כ המבקש להציג שאלות לבין הגשת המסמך" (עמ' 9 לפרוטוקול); תובל העיד כי אינו מכיר את עמוד הפייסבוק של אפלייד ישראל וכי כלל אין לו חשבון פייסבוק.
אומר כי הגם שלא נתתי החלטה המתירה את הגשת דפי ה-Facebook ראיתי להתייחס לתוכנם, שגם מהם נלמד הקשר האינטנסיבי לאפלייד ארה"ב וכדברי להט ניתן לראות כי אפלייד ישראל "מעורבת עד הצוואר" בפעילות העסקית של אפלייד ארה"ב, כך ניתן לראות מתמונות ירידי תעסוקה שפורסמו בעמודי הפייסבוק של אפלייד ישראל בהן מופיעים עובדים מטעם אפלייד ישראל תחת שמה ותחת הלוגו של אפלייד ארה"ב, וכן טוען להט כי בדף הפייסבוק של אפלייד ישראל נלמד כי היא מתייחסת לעצמה כחלק מהפעילות העסקית של אפלייד ארה"ב בהם מצויין כי "החטיבה העסקית הממוקמת בישראל משויכת לקבוצת מערכות הסיליקון של אפלייד מטריאלס". אכן כשנשאל תובל על תוכן האמור בדפי ה- Facebook העיד כי אינו עוסק בכח אדם באפלייד ישראל ואין לו תשובה לשאלה האם "מחפשים גם בישראל לקיים משימות או תפקידים של החברה בארה"ב או להיפך" (עמ' 10 לפרוטוקול), ואולם דפי ה- Facebook מדברים בעד עצמם ותומכים בהתרשמותי מהקשרים האינטנסיביים בין החברות; מצאתי כי הדפים שהוצגו מבססים את הטענה של להט, שלא נסתרה, בדבר הקשר האינטנסיבי בין שתי החברות שבעצם שיתוף הפעולה מוצג למתעניינים וללקוחות פוטנציאליים שמתעניינים במוצרי הקונצרן מענה המקיף את כל התחומים בהם עוסקת מי מבין שתי החברות. כך דברי דברי תובל כי מדובר ב"יחידה עסקית, ביזנס יוניט זה נקרא" (עמ' 12) מתיישבים עם הקשר הנטען כי "אנחנו מוגדרים 'ביזנס יוניט', יחידה עצמאית לרווח והפסד. אנחנו מדווחים על רווחים והפסדים" (שם), ותובל גם אישר בעדותו כי אפלייד ישראל מדווחת על פעילותה לאפלייד ארה"ב והעיד כי הוא חושב שאפלייד ארה"ב מחוייבת לדווח על הפעילות הישראלית שכן היא נסחרת בנסד"ק (עמ' 7 לפרוטוקול).
28. כאמור, וכמתואר לעיל, עדותו של תובל חיזקה את התרשמותי כי הנסיבות מצביעות בהחלט על קשר אינטנסיבי בין אפלייד ישראל לאפלייד ארה"ב, ובהחלט לא מדובר בחברות מנותקות או ב'איזה סניף סתמי' אלא ביחידה מוכרת של אפלייד ארה"ב עליה, על פעילותה ועל תוצאותיה חלה חובת דיווח לרשויות כמתחייב מהיותה חברה ציבורית.
אף כי תיקון מס' 2 לתקנות אינו חל כפי שציינתי, ואף כי אינני נדרשת לכך, אומר כי השתכנעתי שברמה העקרונית מדובר גם 'באותו עסק' אף אם מדובר בשתי חברות להן אישיות משפטית נפרדת והן למעשה עוסקות בהיבטים אחרים של אותו עסק, שנועדו לקדם את מטרותיו.
29. לאור כל האמור מצאתי כי במקרה דנא, פועלת החברה הישראלית תחת מטריית העל של אפלייד ארה"ב והגם שמקובל עלי כי אין בעובדה זו כשלעצמה להעיד על היותה מורשה לקבלת כתבי בי-דין הרי הגעתי למסקנה כי עלה בכוחו של להט להוכיח קיומם של קשרים אינטנסיביים כנדרש בהתאם לפסיקה, תוך שנתתי דעתי למתחייב מהשאלה הנורמטיבית בדבר גדר הגבולות של תקנה 482 לתקנות לבל יורחבו מעבר לנדרש, ולבל יגלשו ויפגעו בסמכויות של מדינות אחרות. כאמור השתכנעתי כי אין מדובר רק בקשר משפטי בו אפלייד ארה"ב היא חברת האם של אפלייד ישראל אלא כי מדובר בקשר אינטנסיבי והדוק שנלמד מעדות תובל ומהמסמכים שצורפו וכשבפועל אכן נמסרו כתבי בי-הדין לאפלייד ארה"ב שאף הגישה כתב הגנה, אם כי טענה שהוא הוגש 'מחמת הזהירות'."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סדרי דין בעידן האינטרנט