זכות מוסרית

הזכות המוסרית נקלטה למשפט הישראלי מכוח סעיף 4א לפקודת זכות יוצרים, 1924, אשר קבע:

"4א. (1) מחבר זכאי ששמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים.
(2) מחבר זכאי שלא ייעשה ביצירתו כל סילוף, פגימה או שינוי אחר, או כל פעולה שיש בה משום הפחתת ערך ביחס לאותה יצירה, העלולה לפגוע בכבודו או בשמו של מחברה."

הזכות כי היצירה תיקרא על שמו של היוצר, היא הזכות לייחוס, חלה גם לגבי יצירות נגזרות {טוני גרינמן זכויות יוצרים, כרך א', (מהדורה שניה, 2008), 277, 842}.

"בעת שיווק המדליה צויין שמו של המשיב בקטלוג כמי שעיצב את המדליה, אולם איש לא טרח לציין את שמו של המבקש כצלם התמונה שעליה התבססה המדליה. בית-משפט השלום בצדק ציין כי במקרים דומים נהוג ומקובל לציין גם את שמו של הצלם שעל תמונתו התבססה המדליה (ראו סעיף 89 לפסק-דינו של בית-משפט השלום) ומקובלת עלי מסקנתו כי המבקש לא זכה שהיצירה תקרא על שמו בהיקף ובמידה המקובלים. ממילא בנסיבות אלה לא זכה המבקש כי שמו יצויין בהיקף ובמידה הראויים. ולו גם בקטלוג המדליות.
לעומת-זאת, הקביעה באשר להפרת זכותו המוסרית של המבקש לשלמות היצירה היא קביעה מורכבת יותר. אמנם נעשה שינוי שהוא בבחינת "שינוי אחר" ביצירה, בעצם הפיכתה למדליה, אולם לא הוכח, במידה הדרושה כי יצור המדליה פגע בכבודו או בשמו הטוב של המבקש. בפסיקה ובספרות התעוררה השאלה אם הסיפא לסעיף 4א - התנאי של פגיעה בשמו הטוב או בכבודו של היוצר - חלה על התיבות "שינוי אחר".
{ראו ע"א 782/87 אלחנני נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מו(3), 529 (1992); ת"א (מחוזי חי') 799/86 טאו נ' הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל בע"מ, פ"מ תשנ"ב(3), 89 (1992), פסקה 21-18}.
לשונו של סעיף 4א סובל שתי פרשנויות אפשריות: הפרשנות האחת, היא כי הדרישה של הוכחת פגיעה בכבוד או בשם הטוב מתייחסת רק לחלקו השני של הסעיף - ל"כל פעולה" אחרת {יהושע ויסמן "הזכות האישית (droit moral) בדיני זכות יוצרים" מחקרי משפט ז 51, 63 (תשמ"ט)}.
הפרשנות האחרת, היא כי הדרישה של פגיעה בכבוד או בשם הטוב מתייחסת לכל חלופות הסעיף, לרבות "שינוי" או "סילוף". הבחירה בין החלופות טרם הוכרעה בפסיקת בית-המשפט העליון {בעניין אלחנני השאיר השופט ש' לוין את השאלה בצריך עיון. ראו שם, פסקה 11; לסקירת המחלוקת בערכאות הנמוכות ראו: גרינמן, בעמ' 838 וההפניות שם}.
כתמיכה באפשרות הפרשנית השניה ניתן לציין את העובדה כי אמנת ברן, אשר ממנה נשאבה הזכות המוסרית - מורה כי הזכות המוסרית נפגעת רק במקום בו נגרמה פגיעה בכבודו או בשמו הטוב של היוצר {ראו ויסמן, בעמ' 63}.
על-כן ניתן להסיק כי נוסחו המעורפל של סעיף 4א התקבל, ככל הנראה, בעקבות טעות שבהיסח דעת {ויסמן, שם}.
בנוסף, ברוב מדינות העולם נהוג להגביל באופן דומה את הזכות לשלמות היצירה {ראו טוני גרינמן "הזכות המוסרית - מ- Droit Moral ל-Moral Right" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים, 439, 443 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009} נוסף על-כך, כיום מבהיר חוק זכות יוצרים כי הזכות המוסרית אוסרת רק על שינוי או סילוף שיש בהם פגיעה בכבודו או בשמו של היוצר {ראו סעיף 46 לחוק החדש; גרינמן, 854-852}.
סעיף 46 לחוק החדש קובע:
"זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר:
(1) כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;
(2) כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר."

השינוי שהתקבל בחוק זכות יוצרים מעיד על כוונת המחוקק להגביל את הזכות המוסרית למידות אלה, וכי החוק החדש אך נועד להבהיר את הדין הקיים בעניין זה ולא לשנותו {ראו דברי ההסבר לחוק החדש, ה"ח הממשלה תשס"ה 196, 1134}.

המסקנה היא כי הדרישה של פגיעה בכבוד היוצר או בשמו הטוב חלה על כל חלופות סעיף 4א. פרשנות אחרת תעניק הגנה חזקה יתר-על-המידה לזכות המוסרית, ותאסור למעשה כל שינוי באשר הוא. הפרשנות שבה אנו נוקטים אף תגשים במידה רבה יותר את מטרתו של החוק ללכת בעקבות אמנת ברן.
ב- ע"א 528/73{עמוס אטינגר נ' דן אלמגור ו- 2 אח', פ"ד כט(2), 116 (1975)} נקבע:

"הזכות "המוסרית" המדוברת בה אינה מוסרית להבדילה מחוקית, אלא היא נקראת "מוסרית" (moral) להבדילה מחמרית או גשמית, ללמדך שאינה הבחינה החמרית או הגשמית שבזכות היוצרים כי אם הזכות הרוחנית שיש ליוצר ביצירתו - ובעברית נראה לי הכינוי זכות "רוחנית" עדיף על פני הכינוי זכות "מוסרית", וכך אכננה.
זכות רוחנית זו היא המתוארת בסעיף 6א לאמנה להגנת יצירות ספרותיות ואמנותיות, משנת 1886 ("אמנת ברן"), בזו הלשון:
'ללא תלות בזכות היוצרים אשר למחבר, ואפילו לאחר שהועברה אותה זכות לאחר, יהיה המחבר זכאי, במשך כל ימי חייו, לטעון לזכותו על היצירה כמחברה ולהתנגד לכל סילוף, פגימה או שינוי אחר בה, או לכל מעשה אחר ביחס לאותה יצירה העלול לפגוע בכבודו או בשמו הטוב.'
אמנת ברן, אף כי ישראל הצטרפה אליה (כתבי אמנה 21, מיום ג' בשבט תשי"א - 10.01.51), אינה חוק בישראל. לפי סעיף 6 לפקודת זכות יוצרים, כפי שהותקן בשנת תשי"ג-1953 רשאי שר המשפטים להורות, בצו, כי יצירות המוגנות על-פי אמנה שישראל הצטרפה אליה, יהיו מוגנות בישראל; והצו אשר שר המשפטים עשה בתוקף סמכותו זו (קובץ תקנות 348, תשי"ג, עמ' 818) אמנם מעניק ליצירות חוץ אותה ההגנה הנותנת ליצירות ישראליות, אך אינו מוסיף ליצירות הישראליות הגנה נוספת כלשהי מכוח האמנה."

ב- ע"א 513/89Interlego A/S נ' .Exin - Lines Bros S. A, פ"ד מח(4), 133 (1994) נקבע:

"זכויות יוצרים הן חלק ממערך החוקים שנועדו להגן על קניינו הרוחני של האדם. ההצדקה להגנה על קניין רוחני זהה להצדקה להגנה על קניין מסוג אחר, ואין טעם להאריך בעניין זה. עם-זאת, בבדיקת חוק זכות יוצרים יש להדגיש שתי נקודות ייחודיות:
(א) בחוק זכות יוצרים שלא כבחוקים אחרים, קיימת הבחנה בין הזכויות הכלכליות לבין זכויות "המוסריות" בקניין הרוחני. הזכויות הכלכליות כוללות הוראות הנוגעות להעתקת המוצר ולשיווקו על-ידי מי שאינו זכאי לכך.
זכויות אלו מוגדרות בסעיפים 1 ו- 2 לחוק זכות יוצרים ומרבית החוק הישראלי עוסק בהן, לעומתן קיימות הזכויות ה"מוסריות" הדנות בזכותו של המחבר שהיצירה תופיע תחת שמו, ובזכות המחבר למנוע את סילוף יצירתו.
המינוח "זכות מוסרית" בהקשר זה אינו בא להבדיל מזכות חוקית אלא להבדיל מזכות כלכלית (ראה ע"א 528/73 אטינגר נ' אלמגור ואח', פ"ד כט(2), 115, 118 (1975)).
זכויות אלו מעוגנות בסעיף 4א לפקודת זכות יוצרים. שתי מערכות זכויות אלו זוכות לטיפול נפרד במסגרת חוקים המטפלים בזכויות יוצרים. נקודה זו כבר באה לידי ביטוי באמנת ברן להגנת יצירות ספרותיות ואמנותיות כנוסחה משנת 1928, ושם, מוזכרת לראשונה הזכות המוסרית...
בחינת ההתפתחות ההיסטורית של דיני זכויות היוצרים מגלה שבעוד שמערכות המשפט האנגלו-אמריקניות התמקדו, עד לאחרונה, בהגנה על הזכויות הכלכליות, התמקדו מערכות המשפט הקונטיננטליות בהגנה על הזכויות המוסריות, ורק לאחרונה החלו יסודות מכל שיטה לחדור אל האחרת. הזכויות המוסריות חדרו למשפט האנגלי החרות רק בשנת 1988 (הפרק הרביעי לחוק), ולזה בארצות-הברית בשנת 1989. במשפט הישראלי נקלטו הזכויות המוסריות בשנת 1981.
ערעור זה דן אך ורק בזכויות הכלכליות. על-כן, כאשר ייבחן ההסדר הראוי לעניין מוצרים פונקציונליים, מן הראוי להביא בחשבון רק אותם נימוקים ואותן מטרות והצדקות הנוגעים למתן זכויות כלכליות ולא לזכויות מוסריות.
(ב) המאפיין השני של זכויות יוצרים חל למעשה על מרבית התחומים של קניין רוחני. הוא כרוך בכך שקיים שוני בין קניין רוחני לבין קניין גשמי, שוני זה מוצג בבהירות בדברים הבאים:
"When an author or inventor creates something which we call intellectual property, he is not taking something from the Common (i.e.. the public domain), but instead he is adding to the total sum of human knowledge and expression.
Since legal rights to intellectual property are generally of limited duration, the author or creator will ultimately be adding to the common when his intellectual property rights expire" (Rufus C. King, "The 'Moral Rights' of Creators of Intellectual Property."
(9 Cardozo Art & Ent. L. J. (1990-91) 267, 288, as quoted by Polakovic, supra. at 871)
בעל זכות יוצרים, אם-כן, מעשיר את עולם היצירות שלנו. דיני זכויות יוצרים נועדו לתמרץ אותו לעשות זאת, דינים אלו הם כלי שנועד להסדרת ייצור פרטי של טובין ציבוריים ((public goods, כאשר הטובין הציבוריים שמדובר בהם הם עולם היצירות המקוריות.
לטובין ציבוריים שני מאפיינים:
(1) חוסר היכולת למנוע שימוש או הנאה ללא תשלום. מרגע שהטובין הציבוריים מיוצרים, קשה מאוד לגבות תשלום בעבור ההנאה מהם. כך, לדוגמה, "ביטחון" הוא מוצר אשר מרגע שהוא קיים, נהנים ממנו כלל האזרחים במדינה וקשה לחלקו באופן סלקטיבי, אף אם יש כאלו ש"שילמו" (בכספם או בגופם) בעבורו יותר, "אוויר" הוא דוגמה נוספת לעניין זה, אף שאין הוא מיוצר בידי גוף כלשהו.
כאמור, במקרה שלפנינו הטובין הציבוריים הם הצורה המקורית הגורמת הנאה (ולא המוצר השימושי הנושא אותה). מרגע שהצורה המקורית קיימת בשוק, הועשר עולם הצורות, וכל אחד מן הנמנים על החברה האנושית יכול ליהנות מצורה זו, בלי שהיוצר יוכל להגביל את הנהנים רק לאלו שמשלמים בעבור הנאתם. זאת, להבדיל מיכולתו לדרוש תשלום מכל מי שנהנה מהתכונות הפונקציונליות של המוצר (ואז הנהנים יהיו רק אלו שקנו אותו).
טענה זו, כטענה כללית בהקשר של זכויות יוצרים, אינה כה פשוטה. יכול אדם להחביא את הציור בביתו או לדרוש תשלום מכל המבקרים בגלריה שבה הציור מוצג. גם ההנאה מספר מוגבלת לאלו שקנו אותו, וממחזה לאלו שקנו כרטיס כניסה לאולם שבו הוא מוצג.
שאלה קשה היא אם די בכך שהורחב עולם הביטויים הפוטנציאלי או שכדי לקבוע שאדם נהנה מהרחבת עולם הביטויים יש צורך שיחווה את הביטוי המקורי בפועל, מכל מקום, ויכוח זה אינו רלוואנטי למקרה שלפנינו. כאשר מדובר במוצר המיוצר בצורה תעשייתית, אין ספק שפתרונות של הסתרת המוצר אינם רלוואנטיים.
כמו-כן, מכיוון שמדובר בהנאה חזותית, ברור גם שלא ניתן להגביל את זו רק למי שרכש את המוצר. תהא אשר תהא המסקנה הכללית בקשר להתקיימות תנאי זה בהקשר לזכויות יוצרים, אין ספק שהוא מתקיים בעניין מוצרים פונקציונליים-תעשייתיים כשזכות היוצרים המתבקשת מתייחסת להיבטים החזותיים של המוצר.
(2) התנאי השני הנדרש כדי שמוצר יחשב כטובין ציבורי הוא כי הנאתו של אדם אחד מהמוצר אינה גורעת מיכולתו של אדם אחר ליהנות ממנו. העובדה שפלוני נהנה מהמוצר אינה מפחיתה את הכמות או האיכות של הטובין הציבורי העומד לרשות הכלל, ועל-כן אינה פוגעת ביכולתם של אחרים ליהנות ממנו. מובן שאדם שנהנה מההיבט הוויזואלי של מוצר אינו גורע מההנאה האפשרית של אחרים ממנו.
הבעיה העיקרית שמציבים טובין ציבוריים היא בעיה המכונה בעיית ה"טרמפיסט".
כולם רוצים ליהנות מהמוצר, אך אף אחד אינו רוצה להיות זה שישקיע את כספו, זמנו או כישרונו בייצורו. לכן, לכאורה, אין לשום פרט בודד תמריץ לייצר אותם. מאידך גיסא, מדובר בדרך-כלל במוצר המקדם את רווחת החברה ככלל, וכל אחד מהפרטים בחברה מעדיף מצב שבו המוצר קיים על פני מצב שבו הוא לא קיים. מכאן שיש לחברה אינטרס לעודד ייצורם של טובין ציבוריים אף שלו היה הדבר נותר לשליטתו של השוק החופשי, לא היו אלו באים לעולם.
שני פתרונות מקובלים בספרות לבעיה זו: הפתרון הראשון הוא בחלוקה כפויה של עלויות הייצור. כך, למשל, מחלקים באמצעות מיסוי את עלויות הייצור של הטובין הציבורי "ביטחון". הפתרון השני הוא על-ידי מציאת דרך לתת לקבוצה מסויימת (לפחות) באוכלוסיה את התמריץ לייצר את המוצר הציבורי, הזכויות הכלכליות (וגם המוסריות) שמעניק חוק זכות יוצרים נועדו להשגת מטרה זו.
על-ידי מתן מעין מונופול, ומניעת אחרים מהעתקת המוצר, ניתן ליוצר הפוטנציאלי תמריץ לייצור הטובין הציבוריים. שכן אף שאינו יכול למנוע מהציבור הרחב הנאה מהצורה שייצר, יש ביכולתו ליהנות באופן כמעט בלעדי מן הרווחים שיופקו מהשימוש המסחרי במוצר...
מטרתם של זכויות יוצרים היא לעודד את הגיוון בביטויים ובידע הקיים ולהעשיר את עולם הביטויים. אלה הם הטובין הציבוריים שאת יצירתם נועדו דיני זכויות יוצרים לעודד.
מתן תמריץ כלכלי נועד לשפר את כמות המידע והביטויים ואת האיכות שלהם בלי להתייחס לתועלת שניתן להפיק מהמידע החדש או מהביטוי החדש, ובכך נבדלים דיני זכויות יוצרים מדיני הפטנטים שנועדו לעודד רק מידע יעיל או תועלתני (P. Goldstein, Copyright (London, 1989), vol. 1, at 64 ) זו גם הסיבה לדרישות המחמירות יחסית הקיימות בחוק הפטנטים ולדרישות המינימאליות של יצירתיות ומקוריות הקיימות בחוק זכויות יוצרים. כעיקרון, די בכך שהיצירה מעשירה את העולם הספרותי, הדרמטי, המוסיקלי או האמנותי כדי שחוק זכויות יוצרים יעניק לה הגנה.
חשוב לעמוד על ההבחנה בין המטרה, שהיא גיוון עולם הביטויים, לבין הכלי שבו עושה חוק זכות יוצרים שימוש כדי להשיג את המטרה, הטמונה בזכויות הכלכליות של היוצר, אף שהזכויות של היוצר שעליהן שואפים להגן הן זכויותיו הכלכליות, הרי שהטובין הציבוריים שהציבור מרוויח אינו גשמיים, אלא רווח של צורות ביטוי מקוריות, ומגוונות יותר.
מעבר לגיוון במידע ובביטויים שיבואו לידי מימוש, שואף החוק גם לעודד את הפצתם ולהבטיח את הגעתם לציבור רחב ככל האפשר. קיומן של תמונות בחדרי חדרים, או הגבלת הצופים בסרט לאלו הנוכחים בהקרנת הסרט המקורי בלבד, לא די בהם כדי להבטיח את העשרת עולם הביטויים של הציבור הרחב. הזכויות הכלכליות שהחוק נותן מעודדות הן את ייצור היצירות והן את הפצתן.
אלא שבכך לא מתמצה תפקידו של החוק. אף שמתן זכות יוצרים ליוצר על יצירתו יש בו כדי לעודד פיתוחן של יצירות מקוריות, הרי שיש בו גם אלמנט שלילי המתבטא בהקטנת מרחב התמרון של יוצרים עתידיים. מאלו נשללת היכולת להשתמש במרכיבים שזכו להגנת זכויות יוצרים אצל יצרן אחר, או לחילופין הם נדרשים לשלם בעבור זכות זו ובכך מתייקר תהליך הייצור שלהם.
מכאן, שהשיקול אם להעניק זכות יוצרים אינו מתמצה בכך שיש בו כדי לעודד את היצרן הספציפי לייצר, אלא שיש לשקול אם אין במתן זכות יוצרים משום פגיעה קשה מדי ביצרנים פוטנציאליים עתידיים Goldstein, supra, vol 1, at 4; Competition Policy and "Intellectual Property Rights, Organisation for Economic Cooperation and Development Report", (1989) 11 ככל שהיצירה שלה מוענקת זכות יוצרים פשוטה ובסיסית יותר, כך גם עולה הסכנה בהכרה בזכות יוצרים בה. דרישות חוק זכות יוצרים שעליהן אעמוד בהמשך, נועדו לסנן את היצירות הטריוויאליות, כאשר מדובר במתן זכות יוצרים בגין אספקטים חזותיים העניין קשה יותר, שכן אבני הבניין של יצירה חזותית: צבע, גודל, צורה גיאומטרית ופרופורציה, זהים בכל היצירות, והאמן עניינו שינוי ההרכב והסידור שלהם (Goldstein. supra, vol 1, at 149-150) . אם יוענקו זכויות יוצרים ביד רחבה מדיי, עשויים אלו לצמצם את אבני הבניין שהם הבסיס ליצירות עתידיות, ואזי עשוי שכרו של מתן הזכות לצאת בהפסדו.
הצורך במציאת האיזון הראוי מצריך עיון במחלוקת באשר להצדקה למתן הגנה על זכויות יוצרים. לעניין זה קיימות שלוש גישות עיקריות. אחת מהן, גישת ה "אישיות", אינה מציבה כל בעיה, גישה זו רואה את ההצדקה העיקרית למתן זכות קניינית בנימוקים העוסקים באישיות היוצר, הווי אומר, בהיות היצירה ביטוי לאישיותו של האדם ולהגשמתו העצמית.
נימוקים אלו מקומם בדיון על הזכויות המוסריות ולא הכלכליות. מרגע שהיצירה יצאה אל העולם נוצר נתק בינה לבין היוצר, ובמידה רבה יש לה חיים משלה, הזכויות הכלכליות עניינן בשלב שהיצירה כבר נפרדת מהיוצר, ולכן דומה שהצדקות העוסקות באישיות המחבר אינן בעלות משקל רב בהקשר זה.
לעומת-זאת נטוש ויכוח קשה בין מצדדי התיאוריה שהזכות קשורה לעבודה שהשקיע היוצר (להלן: "גישת ההשקעה") לבין אלו המבססים את הזכות על השאיפה להשגת מטרה חברתית כלשהי, ובענייננו, הרחבת מעגל הביטויים (להלן: "גישת היצירתיות").
מצדדי גישת ההשקעה גורסים שאדם זכאי לפירות עמלו ואין לאפשר לאדם אחר ליהנות מעבודת הזולת, ובעניין זה אין להבחין בין עבודה פיזית לעבודה רוחנית...
אימרה זו היא המקור לכינויה של גישת ההשקעה בארצות-הברית the sweat theory. לפי גישה זו, שבה תומכת המערערת, עצם ההשקעה של מאמץ, זמן או כישרון הוא שמצדיק הענקת זכות יוצרים על יצירה, והדגש בבחירה בין ביטויים שזכאים ושאינם זכאים הוא על השאלה אם מדובר בכמות מספקת של השקעה.
גישה אחרת לעניין זה אינה מסתפקת בהשקעת מאמץ ושואפת להעניק זכויות יוצרים רק כשיש במתן זכות יוצרים כדי לקדם את המטרה החברתית של הרחבת עולם הביטויים והפצתו. על-פי גישה זו לא די ב"זיעה" ויש צורך במשהו מעבר לזה כדי להקנות הגנה למאמץ המנטאלי של היוצר. יש צורך במקוריות.
הדגש הוא על סוג ההשקעה (יצירתיות) ולא על הכמות שבה. ההחלטה אם מוצר זכאי או אינו זכאי להגנה תיחתך לפי השאלה אם מתן הגנה תורם למטרה החברתית שבבסיסן של זכויות יוצרים (לסקירה של המחלוקת, ראה A. C Yen "The
Legacy of Fiest: Consequences of the Weak Connection between Copyright and the Economics of Public Goods."
52 Ohio St. L. J. (1991) 1343, 1344) )
לאור מטרתם של דיני זכויות יוצרים, כפי שהוצגה לעיל, ברור כי המסקנה היא שאין די בהשקעה בלבד כדי להצדיק הענקת הגנה של זכות יוצרים לביטוי. מסקנה זו נתמכת הן בכך שדיני זכויות יוצרים מהווים איזון בין צרכים חברתיים מתחרים והן בהיקף ההגנה שבעל הזכות זוכה לה.
התפקיד המאזן של החוק נובע מכך שמתן זכויות יוצרים על ביטוי מסויים מגביל ביטויים עתידיים אפשריים. גישה הרואה את הזכות כנובעת מעצם ההשקעה אינה רגישה דיה לאיזון חשוב זה העומד בבסיסם של דיני זכויות יוצרים. אמנם, גישת "ההשקעה" היא גישה מקובלת להצדקתם של דיני הקניין הגשמי, ועל-כן יש הרואים אותה כמתאימה גם לדיני הקניין הרוחני 70) T. Black, Intellectual Property in Industry, London (1989)) אך דומה שההבדל בין שני התחומים אינו מאפשר את אימוצה בתחום הקניין הרוחני. הרחבת עולם הביטויים אינה חשובה רק לביטויו העצמי של יוצר הביטוי אלא גם לעולם הביטויים של כלל הציבור והחברה, בעלות על-פירות העץ אינה דומה לבעלות על הזרעים העתידים להצמיח את עצי העתיד.
אף שבשני המקרים מתן בעלות מגבילה את יכולת הניצול של שאר העולם בהווה, הרי כשמדובר בבעלות על הזרעים, יש לכך השלכה גם על הגוון והכמות של העצים בעתיו, ובמקרה של בעלות על ביטוי יש לכך השלכה מרחיקת לכת על עולם הביטויים העתידי. בעניינים אלו אין לאזן רק בין שאיפותיהם של הפרטים, אלא יש גם להתחשב בטובתה של החברה כולה (Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. (1984) (464 U.S. 417), at 429) .
קניין רוחני עוסק במאטריה שהיא כר למימוש שאיפות האדם, אך היא גם תחום שבו מפתחים את שאיפותיו ואופקיו העתידיים. על-כן יש חשיבות רבה לא רק למתן תגמול על השקעה אלא גם למידת ההגבלה על התפתחות עתידית שמתן הזכות עשוי לגרור בעקבותיו.
המערערת טוענת כי האיזון הרצוי מושג על-ידי צורת ההגנה המוענקת בחוק זכות יוצרים. אין מדובר במתן מונופול אלא רק בזכות למניעת העתקה, ועל-כן הפגיעה באחרים היא פחותה. טענה זו אין די בה.
ראשית, בפועל התוצאה אינה שונה בהרבה. מתן זכות יוצרים מעניק במקרים רבים מונופול דה-פקטו על הביטוי. שנית, טענה זו אינה עונה על הבעייתיות הנובעת מכך שמתן זכות יוצרים על ביטוי אחד משליכה על ביטויים אחרים אפשריים הנבנים ומפותחים מתוך הביטוי המוגן או בהסתמך עליו. גם ביטויים אלו, אף שיש בהם כדי לפתח את עולם הביטויים, אסורים למימוש או שהם דורשים קבלת הסכמתו של בעל הביטוי המוגן, וגם את הגבלתם של ביטויים אלו יש להביא בחשבון.
בעניין זה ראוי להתחשב בכך שלעולם קיימת נטיה להשתמש בביטויים קודמים ביצירת ביטויים חדשים או מקוריים. כך, למשל, אמנות הפופ הבנויה רובה ככולה על שימוש בביטויים קיימים. מטרתן של זכויות יוצרים היא להגן על יצירתו המקורית של היוצר, אך בד-בבד לאפשר ולעודד פיתוח יצירות מקוריות חדשות הנבנות על הרעיון המצוי באותה יצירה Harper & Row v. Nation Enterprises (1985) at 556 (471 U.S. 539) וההתפתחות בשדה הביטויים צריכה להשתקף בשדה ההגנה המשפטית עליהם ובאיזון בין ביטויים מוגנים לשאינם מוגנים.
הנימוק השני אשר בשלו אין להסתפק בהשקעה לצורך מתן זכות יוצרים על יצירה, קשור ישירות להיקף ההגנה שמעניקה הזכות לבעליה. כאמור, זכות יוצרים מעניקה מעין מונופול לביטוי המוגן. ההצדקה למתן מונופול, או עמדת כוח אחרת הקרובה לו בתחום דיני הקניין הרוחני, נובעת מההשקפה שאף-על-פי שידוע שכתוצאה מכך יוכל היוצר למכור את תוצרתו במחיר הגבוה מהמחיר שהיה מוכר, לו היה נמצא בתחרות, ויתור זה "שווה" לחברה בשל כך שהיא מרוויחה ביטוי מקורי שלא היה קיים קודם לכן. החברה "משלמת" על יצירת ביטוי מקורי בכך שהיא מאפשרת ליוצרו לגבות מחיר גבוה מזו שהיה גובה אילו היה מצוי בתנאי תחרות, על כל ההשלכות הכלכליות השליליות הכרוכות בכך (כמות לא אופטימלית, היעדר תמריצים לשיפור ועוד), התשלום החברתי ה"מופקע" בהווה מקבל פיצוי במתן תמריץ ליצירת ביטויים מקוריים בעתיד (supra, at 12 ,Competitian .(Policy and Intellectual Property Rights
זוהי הדרך לתמרץ את יצירת הטובין הציבורי על מיגוון עולם הביטויים שלהם, נימוק זה אינו מתקיים כאשר המבחן למתן הזכות הוא ההשקעה ולא קיומו של ביטוי, המצדיק מחיר חברתי כאמור. עצם השקעת מאמץ, זמן או כישרון אינו יכול להבטיח שמדובר בביטוי אשר שווה ערך למחיר החברתי. דוגמה קלאסית לכך היא המקרה שבו מדובר בהעתקה הדורשת כישרון ומאמץ. לא יעלה על הדעת להגן על יצירה כזו, אולם לו אמות-המידה היו המאמץ וההשקעה בלבד, היתה יצירה כזו זוכה להגנה.
ניתן לומר שההבדל בין שתי הגישות הוא בכך שהאחת מעוניינת להגן ולעודד השקעה ביצירת ביטויים, והאחרת שואפת להגנה על יצירת ביטויים מקוריים. בהפשטה מסויימת, הגישה הראשונה מקדמת את תעשיית הביטויים והגישה השניה את היצירתיות (במובן של Creativity) אשר בביטויים (City Studios, Inc 650F. 2d 1365 (1981), at 1368-1372 Miller v. Universal). אמנם, גם גישה הדורשת יצירתיות אינה מבטיחה עצמה מפני הגנה על יצירות זהות, דומות או משניות בחשיבותן, שכן המקוריות שהחוק דורש אותה מתייחסת לא למוצר הסופי אלא לשלב היצירה; משמע, אם שני אנשים יגיעו לתוצאה זהה בדרך מקורית, יזכו שניהם להגנה. עם-זאת, דומה שאירוע כזה הוא נדיר מאוד, ומכל מקום, לטווה ארוך, יש בגישת היצירתיות כדי לעודד את גיוונו של עולם הביטויים, כך שהמחיר לחברה כדאי.
מעבר לשיקולי המדיניות, דומה שגם קריאת החוק תומכת בכך שאין להסתפק בהשקעה בלבד כדי להכיר ביצירה כזכאית להגנה, הפירוש הלשוני של הדרישה למקוריות מתיישב יותר עם דרישה לדבר מהותי מאשר עם דרישה להשקעה בלבד.
המחלוקת בין גישת היצירתיות לבין גישת ההשקעה עלתה לאחרונה לדיון בבית-המשפט העליון האמריקני בהקשר של יצירות עובדתיות (יצירות שזכות יוצרים מתבקשת לגבי סידור העובדות שהן מכילות. המקרה שנדון התייחס לספר טלפונים), והוכרעה פה אחד לטובת גישת היצירתיות תוך דחיית גישת ההשקעה באופן מפורש (Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc. 111 S. Ct. 1282 (1991).
לבסוף, יש להתייחס לטענות המערערת שלפיהן דיני זכויות יוצרים נועדו לתת הגנה מלאה על כל מידע והשקעה מנטאלית. טענה זו איננה מקובלת עליי. לא כל השקעת מאמץ, ואפילו מנטאלי, מעניקה לאדם זכויות קניין או זכויות אחרות. גם דיני הקניין הרוחני מסוייגים במפורש הן בעצם מתן הזכות והן ביצירת החריגים, כאשר מדובר על אינטרס חברתי לגיטימי: כך לעניין האפשרויות לתקוף פטנט, כך לעניין השימושים המותרים בדיני זכויות יוצרים. גם הטענה בעניין מעשה של תחרות בלתי-הוגנת אינה מועילה כאן. החוק הישראלי אינו מכיר בעוולה כללית כזו, ההלכה היא שעצם הפגיעה באינטרס מסחרי של בעל תוזה לא די בה כדי להוכיח קיומה של העוולה.
תחרות חופשית מחייבת מתן חופש פעולה, גם אם כתוצאה מכך יגרמו פעולותיו של אחד להפרת חוזה בין שניים אחרים (נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים (רמות, תשמ"ו), 360). באופן דומה נפסק שעצם הפגיעה בציפיה המסחרית של פלוני על-ידי אלמוני, אף אם אלמוני התעשר עקב זאת תוך גריעת רווחיו של פלוני, לא די בהם כדי להפוך את ההתעשרות להתעשרות "שלא כדין" (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309, 328 (1990)). ראה גם בעניין עוולת גניבת העין את ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(3), 224 (1991)).
כלומר, אף שהקניין הרוחני שואף להגן על השקעתו המנטאלית של היוצר, הוא מגביל את תחולתו לאור מטרות חברתיות אחרות. ערכים כמו תחרות חופשית והגבלה אפשרית של יוצרים עתידיים צריכים להישקל כנגד השקעתו של היוצר, ולכן לא די בקריטריון המסתכל על צד אחד של כפות המאזניים, כפי שעושה מבחן ההשקעה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

זכות מוסרית