חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח-2007

1. הדין
חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח-2007 קובע כדלקמן:

"1. הגדרות
בחוק זה:
"בעל רישיון בזק" - כהגדרת "בעל רישיון" בסעיף 1 לחוק התקשורת, לרבות מי שפועל מכוח היתר כללי לפי חוק התקשורת ומי שקיבל רישיון לפי פקודת הטלגרף האלחוטי (נוסח חדש), התשל"ב-1972, למעט בעל רישיון לשידורים כהגדרתו בסעיף האמור;
"המפקח הכללי" - כהגדרתו בפקודת המשטרה;
"הרמטכ"ל" - ראש המטה הכללי של צבא הגנה לישראל;
"חוק התקשורת" - חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982;
"מיתקן בזק" - מיתקן או התקן המשמש או המיועד לשמש לצורכי בזק, לרבות ציוד קצה;
"מנוי" - מקבל שירות בזק או בעליו של מיתקן בזק;
"מספר טלפון" - כהגדרתו בסעיף 5א(א) לחוק התקשורת;
"מסר בזק", "ציוד קצה" ו "שירות בזק" - כהגדרתם בסעיף 1 לחוק התקשורת;
"נציג רשות חוקרת אחרת":
(1) לעניין רשות חוקרת אחרת המנויה בפסקאות (1) ו- (2) להגדרה "רשות חוקרת אחרת" - קצין צבא הגנה לישראל המשרת באותה רשות חוקרת, שמפקד המשטרה הצבאית החוקרת או קצין משטרה צבאי ראשי, לפי העניין, הסמיך לעניין זה;
(2) לעניין רשות חוקרת אחרת המנויה בפסקאות (3) עד (6) להגדרה "רשות חוקרת אחרת" - עובד רשות חוקרת אחרת שהוא בעל סמכות חקירה על-פי דין, ושראש הרשות החוקרת האחרת הסמיך לעניין זה בכתב, לאחר שהעובד עבר הכשרה מתאימה;
"נתוני זיהוי" - שם, מספר זיהוי או מספר תאגיד, מען ומספר טלפון;
"נתוני מיקום" - נתוני איכון של ציוד קצה הנמצא ברשות מנוי;
"נתוני מנוי" - כל אחד מאלה:
(1) סוג שירות הבזק הניתן למנוי;
(2) שם, כתובת ומספר זיהוי של המנוי;
(3) פרטי אמצעי התשלום של המנוי;
(4) כתובת שבה הותקן מיתקן בזק בשימוש המנוי;
(5) נתונים מזהים של מיתקן בזק ברשות המנוי;
"נתוני תעבורה", לעניין מנוי, מיתקן בזק, מקום או מועד מסויימים - כל אחד מאלה:
(1) סוג מסר הבזק;
(2) נתונים מזהים של מיתקן בזק שהוא מקור מסר הבזק, יעדו או מצוי בנתיבו;
(3) נתונים מזהים של המנוי שהוא מקור מסר הבזק או יעדו;
(4) מועד השידור או הקבלה של מסר הבזק;
(5) משך מסר הבזק, נפחו או היקפו;
"נתוני תקשורת" - נתוני מיקום, נתוני מנוי או נתוני תעבורה, והכל למעט תוכנו של מסר בזק;
"עבירה" - עבירה מסוג פשע או עוון;
"פקודת המשטרה" - פקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"א-1971;
"פקודות משטרת ישראל" - כהגדרתן בפקודת המשטרה;
"פקודות המטה הכללי" - כמשמעותן בסעיף 2א(ב) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955;
"קצין מוסמך" - כל אחד מאלה:
(1) קצין משטרה ממערך החקירות או המודיעין של משטרת ישראל בדרגת סגן ניצב ומעלה או קצין משטרה המשמש כמפקד מוקד ארצי או מחוזי של המשטרה, שהמפקח הכללי הסמיך לעניין זה;
(2) קצין בדרגת סגן אלוף במשטרה הצבאית החוקרת, שהרמטכ"ל הסמיך לעניין זה;
"רשות חוקרת אחרת" - כל אחת מאלה:
(1) משטרה צבאית חוקרת;
(2) היחידה לחקירות פנים של חיל המשטרה הצבאית;
(3) המחלקה לחקירת שוטרים במשרד המשפטים;
(4) רשות ניירות ערך;
(5) רשות ההגבלים העסקיים;
(6) רשות המיסים בישראל.

2. סמכות עניינית ומקומית
(א) הסמכות בעניין שחוק זה דן בו תהא נתונה לבית-משפט שלום שבאיזור שיפוטו מתקיים אחד מאלה:
(1) נעברה העבירה או עומדת להתבצע העבירה או הפעולה, כולן או חלקן, שבקשר אליהן הוגשה בקשה לקבלת צו לפי סעיף 3;
(2) נמצאת היחידה הממונה על חקירת העבירה או הפעולה, שבקשר אליהן הוגשה בקשה לקבלת צו לפי סעיף 3.
(ב) הוגשה בקשה לבית-משפט לפי חוק זה, ימשיך אותו בית-משפט לדון בכל בקשה כאמור הנמצאת בסמכותו העניינית בקשר לחקירת אותה עבירה או פעולה, אף אם נתונה סמכות גם לבית-משפט אחר, אלא-אם-כן החקירה הועברה ליחידת חקירות אחרת.

3. צו לקבלת נתוני תקשורת ממאגר מידע של בעל רישיון בזק
(א) בית-המשפט רשאי, על-פי בקשה של קצין משטרה שהסמיך לעניין זה המפקח הכללי או של נציג רשות חוקרת אחרת (בסעיף זה: "הבקשה"), להתיר, בצו, למשטרה או לרשות החוקרת האחרת, קבלת נתוני תקשורת ממאגר מידע של בעל רישיון בזק, בדרך שיקבע בצו, אם שוכנע שהדבר נדרש למטרה מהמטרות המפורטות להלן, ובלבד שאין בקבלת נתוני התקשורת כאמור כדי לפגוע, במידה העולה על הנדרש, בפרטיותו של אדם:
(1) הצלת חיי אדם או הגנה עליהם;
(2) גילוי עבירות, חקירתן או מניעתן;
(3) גילוי עבריינים והעמדתם לדין;
(4) חילוט רכוש על-פי דין.
(ב) היה המנוי שלגביו הוגשה הבקשה בעל מקצוע, לא יתיר בית-המשפט קבלת נתוני תקשורת כאמור בסעיף-קטן (א), אלא-אם-כן שוכנע בהסתמך על-פירוט ברור לכך במסגרת הבקשה, שיש יסוד לחשד שבעל המקצוע מעורב בעבירה שבקשר אליה הוגשה הבקשה.
(ג) הבקשה תוגש בכתב ותיתמך בהצהרה שלאחר אזהרה או בתצהיר.
(ד) בבקשה יצויינו, בין היתר, כל אלה:
(1) העובדות המקנות סמכות לבית-המשפט;
(2) פרטי זהותו ותיאור תפקידו של מגיש הבקשה ומקור סמכותו לבקש צו לפי סעיף זה;
(3) תמצית העובדות והמידע שעליהם מבסס המבקש את הבקשה;
(4) המטרות שלשמן נדרשים נתוני התקשורת;
(5) נתוני התקשורת המבוקשים;
(6) פרק הזמן שלגביו מתבקשים נתוני התקשורת, בהתייחס לתקופה שלפני מתן הצו, וכן בכפוף להוראות הסיפה של סעיף-קטן (ז) בהתייחס לתקופה שלאחר מתן הצו (בסעיף זה: "נתוני תקשורת עתידיים");
(7) פרטי הזיהוי של המנוי או מיתקן הבזק שנתוני התקשורת מתבקשים לגביהם, אם הם ידועים מראש, לרבות היות המנוי האמור מי שחל לגביו חסיון מקצועי לפי כל דין (בחוק זה: "בעל מקצוע"); בפסקה זו, "דין" - לרבות הלכה פסוקה;
(8) פרטים בדבר בקשות לקבלת נתוני תקשורת שהתבקשו בעבר בקשר לאותו אדם באותו תיק חקירה (בסעיף זה: "בקשות קודמות").
(ה) חומר חסוי, שעליו מבוסס המידע המפורט בסעיף-קטן (ד)(3) ו-(4), יועמד לעיון בית-המשפט בלבד; החומר יסומן ויוחזר למבקש לאחר העיון.
(ו) (1) לבקשה יצורפו:
(א) החלטות בית-המשפט שדן בבקשות קודמות;
(ב) העתקים מבקשות קודמות ופרוטוקולים של דיוני בית-המשפט בבקשות הקודמות, ככל שאלה נדונו בפני בית-משפט אחר.
(2) על-אף הוראות פסקה (1), בית-המשפט רשאי לדון בבקשה דחופה גם בלא המסמכים שבאותה פסקה, אם נחה דעתו שיש ברשותו המידע הנדרש למתן ההחלטה בבקשה, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ז) בהחלטה בבקשה ובקביעת פרק הזמן שלגביו יועברו נתוני תקשורת, יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בצורך בצו למימוש המטרות המנויות בסעיף-קטן (א), במידת הפגיעה בפרטיותו של אדם, בחומרת העבירה, בהיות המנוי בעל מקצוע ובסוג נתוני התקשורת שהתיר לקבלם על-פי הצו; בית-המשפט רשאי לקבוע תקופות שונות לפרק הזמן לקבלת נתוני תקשורת לפי סוג נתוני התקשורת שהתיר לקבלם, ובלבד שהתקופה המרבית לקבלת נתוני תקשורת עתידיים לא תעלה על שלושים ימים מיום מתן הצו.
(ח) בצו לפי סעיף זה יפורטו כל אלה:
(1) הנימוקים למתן הצו, ולעניין צו המתייחס למנוי שהוא בעל מקצוע - נימוקים מפורטים בדבר מתן צו בנסיבות אלה;
(2) נתוני התקשורת שמותר לקבלם על-פי הצו;
(3) פרטי הזיהוי של המנוי או מיתקן הבזק שנתוני התקשורת התבקשו לגביהם, אם הם ידועים מראש;
(4) פרק הזמן שלגביו ניתן לקבל נתוני תקשורת על-פי הצו;
(5) מועד מתן הצו ומועד תום תוקפו.
(ט) הנימוקים למתן הצו כאמור בסעיף-קטן (ח)(1), לא יועברו לבעל רישיון בזק שהצו נוגע אליו.
(י) צו שניתן לפי סעיף זה יהיה בתוקף שלושים ימים מיום שניתן.
(יא) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לתת צווים נוספים לגבי אותה חקירה.

4. היתר לקבלת נתוני תקשורת במקרים דחופים
(א) קצין מוסמך רשאי, על-פי בקשה של שוטר או של שוטר צבאי, לפי העניין, להתיר קבלת נתוני תקשורת ממאגר מידע של בעל רישיון בזק, בלא צו של בית-המשפט לפי סעיף 3, אם שוכנע כי לשם מניעת עבירה מסוג פשע או גילוי מבצעה או לשם הצלת חיי אדם יש צורך, שאינו סובל דיחוי, בקבלת נתוני תקשורת כאמור, וכי לא ניתן לקבל בעוד מועד צו לפי סעיף 3.
(ב) היתר לפי סעיף זה יינתן ככל הניתן בכתב, ויהיה לתקופה שלא תעלה על 24 שעות; ההיתר יכלול את פרטי זהותו ותיאור תפקידו של הקצין המוסמך, תמצית העובדות והמידע שעל יסודם ניתן ההיתר, המטרות שלשמן נדרשים נתוני התקשורת וכן פרטים כאמור בסעיף 3(ח)(2) עד (4).
(ג) ניתן היתר לפי סעיף זה, רשאי שוטר או שוטר צבאי, לפי העניין, לדרוש מבעל רישיון בזק שההיתר נוגע אליו, להעביר למשטרה או למשטרה הצבאית החוקרת, נתוני תקשורת בהתאם להיתר; בעל רישיון בזק יעביר את נתוני התקשורת, בהתאם לדרישה, בלא דיחוי.
(ד) קצין מוסמך שנתן היתר לפי סעיף זה ידווח על כך בכתב, בפירוט תמצית נימוקיו למתן ההיתר כאמור, בהקדם האפשרי, לקצין משטרה בדרגת ניצב משנה ומעלה שהסמיך לעניין זה ראש אגף החקירות והמודיעין של משטרת ישראל (בחוק זה: "ראש אגף החקירות והמודיעין") או למפקד המשטרה הצבאית החוקרת, לפי העניין.
(ה) (1) ראש אגף החקירות והמודיעין יגיש דין וחשבון ליועץ המשפטי לממשלה, אחת לשלושה חודשים, על היתרים שניתנו לפי סעיף זה.
(2) מפקד המשטרה הצבאית החוקרת יגיש דין וחשבון לפרקליט הצבאי הראשי, אחת לשלושה חודשים, על היתרים שניתנו לפי סעיף זה.
(ו) המפקח הכללי וקצין משטרה צבאית ראשי יקבעו, בפקודות משטרת ישראל או בנוהלי משטרת ישראל, או בהוראות קצין משטרה צבאית ראשי, לפי העניין, הוראות לעניין סעיף זה, לרבות לעניין אופן מתן היתר כאמור בסעיף-קטן (א), אופן העברת הדרישה על-פי ההיתר לבעל רישיון בזק לפי סעיף-קטן (ג) ואופן הדיווח לפי סעיפים-קטנים (ד) ו- (ה), ורשאים הם לקבוע הוראות שונות בהתאם לנימוקים למתן ההיתר ולנסיבות שבהן ניתן; בסעיף זה, "הוראות קצין משטרה צבאית ראשי" - פקודות כלליות אחרות, כמשמעותן בסעיף 2א(ג) לחוק השיפוטי הצבאי, התשט"ו-1955, שהוציא קצין משטרה צבאית ראשי.

5. סודיות העברת נתוני תקשורת
בעל רישיון בזק או מי מעובדיו לא יגלה למנוי או לכל אדם אחר על העברת נתוני תקשורת לבקשת המשטרה או רשות חוקרת אחרת על-פי כל דין, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט אחרת.

6. דרישה להעברת קובץ מידע ממאגר מידע של בעל רישיון בזק
(א) ראש אגף החקירות והמודיעין רשאי לדרוש מבעל רישיון בזק למתן שירותי בזק פנים-ארציים נייחים או שירותי רדיו טלפון נייד, להעביר לידיו באופן ממוחשב, קובץ מידע עדכני כמפורט בפסקאות (1) ו- (2) להלן, אשר מצוי במאגר מידע של בעל הרישיון:
(1) נתוני זיהוי של מנוי שלו, וכן מספר מזהה של מכשירי טלפון או רכיב מרכיביהם;
(2) מידע בדבר מיפוי אנטנות המשמשות את בעל הרישיון למתן שירותי בזק באמצעות רדיו טלפון נייד, לרבות נתונים מזהים של כל אנטנה ואזורי הכיסוי שלה.
(ב) בעל רישיון בזק שנדרש להעביר קובץ מידע כאמור בסעיף-קטן (א), יעבירו לידי קצין משטרה שהסמיך לעניין זה ראש אגף החקירות והמודיעין.

7. שמירת קובצי מידע במאגר חסוי
(א) קובץ מידע שהועבר כאמור בסעיף 6 יישמר במשטרה במאגר חסוי (בחוק זה: "מאגר נתוני זיהוי (תקשורת)").
(ב) מאגר נתוני זיהוי (תקשורת) יישמר בדרך שתבטיח הגנה עליו ותמנע שימוש בלתי-מורשה בו, לרבות עיון, העברה, העתקה או שינוי המידע בלא רשות כדין, ותמנע שימוש בו בניגוד להוראות חוק זה; פעולות המבוצעות במאגר נתוני זיהוי (תקשורת) יתועדו באופן שיאפשר פיקוח ובקרה.
(ג) לא ייעשה שימוש במאגר נתוני זיהוי (תקשורת) אלא למטרה מהמטרות המפורטות בפסקאות (1) עד (4) שבסעיף 3(א).
(ד) השר לביטחון הפנים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת (בחוק זה: "ועדת החוקה"), יקבע הוראות לעניין אופן החזקתו ושמירתו של מידע במאגר נתוני זיהוי (תקשורת), אופן הבקרה על פעולות המבוצעות בו, מורשי גישה למידע הכלול בו והשימוש שייעשה בכל סוג של המידע המועבר אליו וממנו; בסעיף זה ובסעיף 8(ג), "מידע" - למעט מידע שהוא חומר חקירה כמשמעותו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982.
(ה) עובד ציבור שהגיע אליו מידע ממאגר נתוני זיהוי (תקשורת), לא יגלה אותו לאחר ולא יעשה בו כל שימוש אלא לצורך מילוי תפקידיו על-פי דין או לפי צו בית-משפט.

8. העברת מידע לרשות חוקרת אחרת
(א) מורשי גישה ברשות חוקרת אחרת שייקבעו לפי סעיף-קטן (ג), רשאים לקבל ממאגר נתוני זיהוי (תקשורת), באופן מקוון, נתוני זיהוי לצורך שימוש למטרות המפורטות בפסקאות (1) עד (4) שבסעיף 3(א), ללא צו; קבלת מידע לפי סעיף זה תתועד אצל הרשות החוקרת האחרת באופן שיאפשר פיקוח ובקרה, לרבות באופן שיבטיח זיהוי ותיעוד גישתם של מורשי הגישה מהרשות החוקרת האחרת למאגר האמור.
(ב) המשטרה רשאית, על-פי בקשה של נציג רשות חוקרת אחרת, להעביר לחוקר ברשות חוקרת אחרת מידע ממאגר נתוני זיהוי (תקשורת), נוסף על האמור בסעיף-קטן (א), על-פי צו שניתן לפי סעיף 3.
(ג) השר הממונה על הרשות החוקרת האחרת המקבלת מידע בהתאם לסעיף זה יקבע, באישור ועדת החוקה, הוראות לעניין אופן החזקתו ושמירתו של מידע המתקבל בהתאם לסעיף זה ממאגר נתוני זיהוי (תקשורת), מורשי גישה למידע הכלול במאגר האמור והשימוש שייעשה בכל סוג של מידע המועבר ממנו.

9. קבלת נתוני זיהוי מבעל רישיון בזק
עובד ציבור ברשות חוקרת אחרת, שהוא בעל סמכות חקירה על-פי דין, או שוטר צבאי, רשאי לקבל מבעל רישיון בזק נתוני זיהוי, לצורך מילוי תפקידו לאחת המטרות המפורטות בפסקאות (1) עד (4) שבסעיף 3(א); הבקשה תועבר בכתב ויפורטו בה שמו וסמכותו של עובד הציבור או של השוטר הצבאי.

10. החזר הוצאות בעד העברת נתוני תקשורת וקבצי מידע
בעל רישיון בזק זכאי להחזר הוצאות בעד העברת נתוני תקשורת למשטרה או לרשות חוקרת אחרת, לפי הוראות סעיפים 3, 4 או 9, וכן בעד העברת קובץ מידע לפי סעיף 6, והכל בשיעור שיקבע שר התקשורת, לאחר התייעצות עם השר לביטחון הפנים ושר האוצר; השיעור ייקבע בהתבסס על החזר הוצאות סבירות.

11. עונשין
(א) העובר על הוראות סעיף 5, דינו - מאסר שנתיים.
(ב) העובר על הוראות סעיף 7(ה), דינו - מאסר שלוש שנים.

12. שמירת דינים
אין בהוראות חוק זה כדי לפגוע בסמכויות הנתונות על-פי כל דין, בהתייחס לקבלת מידע ומסמכים, לרבות נתוני תקשורת, והכל למעט סמכות בית-המשפט לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969, לצוות על הצגה או המצאה של נתוני תקשורת, לבקשת רשויות החקירה והתביעה.

13. ביצוע
שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה.

14. דיווח לכנסת - הוראת שעה
(א) השר לבטחון הפנים, ולעניין רשות חוקרת אחרת - השר הממונה על אותה רשות, ידווח לוועדת החוקה, אחת לשנה, על יישומו של חוק זה; הדיווח יכלול, בין השאר, את כל אלה:
(1) מספר הבקשות שהוגשו לפי סעיף 3 ומספר הצווים שניתנו לפי הסעיף האמור לפי הסיווגים המפורטים בפסקאות משנה (א) עד (ה) שלהלן:
(א) המטרה שבשלה הוגשה הבקשה, כאמור בסעיף 3(א);
(ב) העבירה שבשלה הוגשה הבקשה;
(ג) סוג נתוני התקשורת שהותר לקבלם על-פי הצו;
(ד) פרק הזמן שלגביו ניתן הצו לקבלת נתוני תקשורת;
(ה) מספר הפעמים שבהן דן בית-המשפט כאמור בסעיף 3(ו)(2);
(2) מספר הבקשות שהוגשו לפי סעיף 4 ומספר ההיתרים שניתנו לפי הסעיף האמור, לרבות המטרה שלשמה ניתן ההיתר;
(3) הפעולות המבוצעות במאגר נתוני זיהוי (תקשורת) שתועדו כאמור בסעיף 7(ב) סיפה;
(4) מספר העברות המידע לרשות חוקרת אחרת לפי סעיף 8(א);
(5) מספר הבקשות לקבלת מידע לפי סעיף 8(ב);
(6) מספר הבקשות לקבלת נתוני זיהוי לפי סעיף 9;
(7) עלות החזר ההוצאות לפי סעיף 10.
(ב) דיווח ראשון לפי סעיף זה יימסר לוועדת החוקה בתום שנה מיום תחילתו של חוק זה.
(ג) סעיף זה יעמוד בתוקפו עד תום ארבע שנים מיום תחילתו של חוק זה.

15. תיקון חוק האזנת סתר
בחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979, אחרי סעיף 9ב יבוא:

"9ג. הפקת נתוני תקשורת
ניתן היתר לפי חוק זה, רשאי נותן ההיתר, אם התבקש לכך, להתיר גם הפקת נתוני תקשורת כמשמעותם בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח-2007, של המנוי או מיתקן הבזק שההאזנה הותרה לגביהם, למשך תקופת תוקפו של ההיתר."

16. תחילה
תחילתו של חוק זה שישה חודשים מיום פרסומו."

2. חוקתיות ההסדרים
ב-בג"צ 3809/08 {האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, תק-על 2012(2), 3622 (28.05.2012)} נדונו עתירות שהדיון בהן אוחד, בחוקתיות חלק מן ההסדרים שנקבעו במסגרת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), תשס"ח-2007, שפורסם ברשומות ביום 27.12.2007 ונכנס לתוקף ביום 27.06.2008 (להלן: "חוק נתוני תקשורת" או "החוק"), המאפשר לרשויות החקירה בישראל לקבל לרשותן נתוני תקשורת של כלל מנויי בזק, כפי הגדרתם בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"). נפסק מפי כב' הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש:

"כללי
1. נהוג לומר כי אנו חיים היום במה שמכונה "עידן המידע". עידן בו המציאות הטכנולוגית המתקדמת מאפשרת העברה מיידית של נתונים בהיקפים גדולים ביחס לעולם הסובב אותנו. מידע בלתי-פוסק זורם באמצעי התקשורת השונים - ובעיקרם רשת האינטרנט והתקשורת הסלולרית השלובה בה - תוך מתן מענה מהיר למכלול סוגיות המעסיקות אותנו בחיינו. הציבור כולו נוטל חלק פעיל ואינטנסיבי בשטף המידע, ומזרים לשוק המידע נתונים המשפיעים על רבדים שונים במארג חיינו.
כידוע לכל, העידן הטכנולוגי לא עצר התפתחותו אך ביצירת תשתית להעברת מידע בלתי-פוסק, ובמהלך השנים נוצרו גם טכנולוגיות מודרניות המאפשרות לאסוף את המידע הזורם בעולם הוירטואלי, לעבדו ולנתחו בהתאם לצרכים השונים של בעלי היכולת לעשות כן. השילוב בין יכולת העברת המידע במהירות והיכולת לאוספו העניקה לגורמים שונים - החל מרשויות המדינה, דרך תאגידים פרטיים וכלה בארגוני פשיעה - מגוון רחב של כלים ואפשרויות פעולה שלא היו בידיהם בעבר.
זהו אף הרקע לחקיקת חוק נתוני תקשורת נשוא העתירות, שבא לעולם בניסיון להסדיר את אופן הפעלת סמכויות רשויות המדינה השונות בקבלת נתוני תקשורת של תושבי ישראל לצורך ביצוע התפקידים הציבוריים המוטלים עליהן, כמו גם להסדיר את האופן בו ישמרו נתונים אלה בידי הרשויות. עניין זה רלוונטי במיוחד לצורך אכיפת החוק בידי גורמי האכיפה לשם מילוי תפקידם, ומחייב איזון בין תכלית האכיפה לפגיעה בחירות הפרט.
2. חוק נתוני תקשורת קובע הסדרים, שיפורטו להלן, המאפשרים לרשויות חקירה - משטרת ישראל, משטרה צבאית חוקרת, היחידה לחקירות פנים של חיל המשטרה הצבאית, המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים, הרשות לניירות ערך, רשות ההגבלים העסקיים ורשות המיסים בישראל - לקבל לרשותן נתוני תקשורת של כלל מנויי בזק. מנוי בזק, על-פי החוק, הוא כל מי שמקבל שירות בזק - המוגדר בחוק התקשורת כ"שידור, העברה או קליטה של סימנים, אותות, כתב, צורות חזותיות, קולות או מידע, באמצעות תיל, אלחוט, מערכת אופטית או מערכות אלקטרומגנטיות אחרות". כפי שעולה מהגדרה זו, מנוי בזק הוא כל מי שעושה שימוש בטלפון, טלפון נייד או מחשב, לשם העברת מסרים מכל הסוגים (שיחות, מסרונים, דואר אלקטרוני, וכדומה). משמעות הדברים הינה כי החוק מאפשר קבלת נתוני תקשורת מכל חברות התקשורת - חברות הסלולר, הטלפוניה הקווית וספקי האינטרנט השונים. נתוני התקשורת הנדונים בחוק כוללים נתוני מנוי, הכוללים פרטים מזהים של המנוי, פרטי אמצעי התשלום שלו על השירות, הכתובת שבה הותקן מתקן הבזק בו הוא משתמש ועוד; נתוני מיקום, הכוללים איכון של ציוד הקצה הנמצא ברשותו של המנוי; ונתוני תעבורה, הכוללים פרטים לגבי סוג המסר המועבר, משכו והיקפו, נתונים מזהים של המנוי שהוא מקור המסר וכן של המנוי שהוא יעדו, מועד שידור המסר ועוד. החוק מבהיר כי קבלת נתונים אלה אינה כוללת את קבלת תוכנם של המסרים המועברים. האפשרות לקבלת תוכנם של מסרי התקשורת מוגבלת, ומוסדרת באמצעות חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק האזנת סתר"), שאינו עומד לביקורתנו החוקתית.
בתמצית ניתן לומר כי החוק שלפנינו מסדיר שלושה היבטים מרכזיים. הראשון, עניינו בהענקת סמכות לרשויות הרלוונטיות לפנות לבית-המשפט במעמד צד אחד לשם קבלת צו שיתיר את קבלת נתוני התקשורת. השני, מתן היתר מינהלי, בלא פנייה לבית-המשפט, לקבלת נתוני תקשורת במקרים המפורטים בחוק. השלישי, הקמת מאגר נתונים במשטרת ישראל שיכלול מספר נתונים כפי שנקבעו בחוק.
3. נגד החוק הוגשו שתי עתירות, שעניינן דומה, ואשר מיקדו את מבטן לטענות הנוגעות לשלושה הסדרים אלה (להלן: "העתירות"). ביום 28.04.2008 הוגשה עתירה מטעם האגודה לזכויות האזרח, הגורסת, בקליפת אגוז, כי ההסדרים שייסד החוק להשגת נתוני התקשורת פוגעים בזכות לפרטיות באופן שאינו מידתי, ולפיכך החוק כפי שהוא אינו חוקתי. ביום 26.11.2008 הוגשה עתירה על-ידי לשכת עורכי-הדין, שעתירתה, בקליפת אגוז, היא לצמצם את תחולת החוק בנוגע לבעלי חסיונות (להלן: "בעלי מקצוע"), כגון עורכי-דין ולקוחותיהם וכן להגביל את היכולת להשתמש במידע שייאסף מכוח החוק כראיות במסגרת הליכים בבתי-המשפט. בשלב מאוחר יותר הצטרפה לעתירה הראשונה, במעמד של "ידיד בית-משפט", מועצת העיתונות, שביקשה לשים דגש על הפגיעה הצפויה מיישום החוק בעיתונאים ובעבודתם, משום האפשרות המגולמת בחלק מההסדרים הקבועים בחוק לחשיפת מקורות עיתונאיים. בהסכמת המדינה, שניתנה בעל-פה במהלך הדיון בפנינו ביום 22.02.2009, התקיים הדיון בעתירות אלה כאילו ניתן בהן צו על תנאי.
דיון
4. טענות העותרות בעתירות שלפנינו נטועות בשדה המשפט החוקתי, ועל בסיסן מתבקש ביטול החוק. לפיכך, נבחן טענותיהן בהתאם להליך הבחינה החוקתית המקובל בפסיקתנו; בשלב ראשון נבחן האם אמנם פוגע החוק בזכות חוקתית מוגנת. בשלב השני נבחן האם עומד החוק בדרישות פסקת ההגבלה - האם הוא לתכלית ראויה והאם הוא עומד במבחני המידתיות המקובלים בפסיקתנו. בהיבט אחרון זה נמקד את הדיון בשלושת ההסדרים העיקריים המרכיבים את החוק ואשר עיקר טענות העותרים הופנו כלפיהם. לצד זאת, נבחן אף האם החוק בכללותו, בשים-לב למכלול ההסדרים הכלולים בו, עומד במבחני המידתיות. לאחר כל זאת ניתן דעתנו למספר טענות נוספות שמעלות העותרות.
האם החוק פוגע בזכות אדם מוגנת?
הזכות לפרטיות בעידן המידע
5. טענתן המרכזית של העותרות הינה כי חוק נתוני תקשורת פוגע בזכות החוקתית לפרטיות. הזכות לפרטיות מעוגנת בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכותרתו "פרטיות וצנעת הפרט", ואשר קובע כי:
"(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו."
דומה כי נוכח לשונו הבהירה והמפורשת של חוק היסוד, אין אנו נדרשים לצורכי העתירות שלפנינו להעמיק בפסיקה הענפה שהצטרפה לאמירות מפורשות אלה, ודי לנו כי נסתפק בהגדרה הקלאסית של הזכות לפרטיות, כפי שעוצבה על-ידי וורן וברנדייס עוד בשנת 1890, כ"זכותו של אדם להיוותר לנפשו" (The right to be let alone) S.D. Warren, L.D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890)). כפי שנקבע בעבר, הזכות לפרטיות "משרטטת מתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח ה"אני" שלו, בלא מעורבות הזולת" (וראו בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים ואח', פ"ד מח(2), 456, 471 (1994) וההפניות שם), וככזו ראויה היא להגנה חוקתית.
עם-זאת, במציאות הנוכחית נתקשה לדון בזכות לפרטיות, מבלי לתת משקל למורכבות הכרוכה בהגנה עליה בעידן המודרני, נוכח האתגרים שמציבה המציאות הטכנולוגית המודרנית בהגנה הראויה על הזכות (וראו, מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין המשפט לטכנולוגיה, עמ' 36-35, 55-44, 88-57 (תשע"א) (להלן: "בירנהק"), David Brin, The Transparent Society - Will Technology Force Us to Choose Between Privacy and Freedom? 3-26 (1998)).
מן הצד האחד, נראה ברור לכל כי האמצעים הטכנולוגיים המודרניים נותנים בידי בעלי הגישה אליהם - בין אם המדינה ובין אם אנשים פרטיים - כלים רבים ומתוחכמים יותר לחדור למחוזות פרטיותו של אדם שנחשבו בעבר כמעט בלתי-נגישים; אמצעי מעקב וזיהוי, שיטות חיפוש ממוחשבות ואיסוף נתונים מסודר במאגרים אלקטרוניים. מן העבר השני, ובמקביל, מעניקה הטכנולוגיה גם כלים המאפשרים הגנה גדולה יותר על הפרטיות, תוך אפשרות לטשטוש הזהות במרחב הוירטואלי וביצוע פעולות בעולם שבעבר חייבו חשיפה מלאה; מאינטראקציות כלכליות ועד יצירת קשרים בינ-אישיים וירטואליים. מורכבות זו משמיעה לנו יחס אמביוולנטי כלפי אימוצן של הטכנולוגיות האמורות ומקומן בהגנה על הזכות החוקתית לפרטיות. זאת ועוד, אין זה נדיר לשמוע היום טענות לפיהן ניתן לראות בהתנהלותם של פרטים בעידן המידע ויתור משתמע מטעמם על זכותם לפרטיות. זאת, נוכח בחירה מודעת לכאורה של פרטים בחברה לניהול אינטראקציות חברתיות, פוליטיות וכלכליות על-פני רשת האינטרנט והתקשורת הסלולרית, תוך ידיעה ברורה באשר לפוטנציאל חשיפתו של מידע זה (להרחבה ראו גם בירנהק, עמ' 267). יצויין, כי אך לאחרונה התעוררה סוגיית משמעותו של ויתור משתמע זה בפסק-דינו של בית-המשפט העליון האמריקאי שניתן ביום United States v. Jones) 23.1.2012, להלן: "עניין Jones". ניתן לצפייה באתר האינטרנט של בית-המשפט העליון האמריקאי בכתובת http://www.supremecourt.gov/opinions/11pdf/10-1259.pdf). מכלול היבטים אלה מלמדים אותנו על המורכבות שבהצבת איזונים חוקתיים ותחימת גבולותיה של הזכות לפרטיות בעידן הנוכחי, מורכבות שעמדה לנגד עינינו במסגרת הכרעתנו בעתירות.
המורכבות שבהצבת הגבולות להגנה על הפרטיות באה לידי ביטוי מיוחד על רקע ה"חשש מפני כוחה העודף של המדינה, שתרכז בידה מידע רב לגבי אזרחים ותושבים ותעשה שימוש לרעה באותו מידע" (השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פ"ד נח(4), 842, 856 (2004)), חשש אשר הולך וגובר ככל שבידי השלטון אמצעים מתוחכמים יותר המאפשרים פגיעה רבה יותר בזכות. מן העבר השני, ברור גם כי הטכנולוגיה המודרנית הינה כלי חשוב והכרחי בידי השלטון, המסייע לו באופן משמעותי בביצוע תפקידיו. למעשה, מניעת הרשויות מלעשות שימוש מאוזן וסביר בכלים הטכנולוגיים העומדים לרשותן עלולה לפגוע בצורה משמעותית ביכולתן לבצע את חובתן באכיפת החוק. זאת, נוכח העובדה כי הקידמה הטכנולוגית והכלים שהיא מאפשרת אינם מצויים רק בידי הרשויות, אלא נעשה בהם שימוש נרחב על-ידי קבוצות עברייניות, קטנות כגדולות, אשר הפנימו לפני זמן רב כי היתרונות הטמונים בהם מקדמים היטב את מטרותיהן (ראו עוד בירנהק, עמ' 176-175). בקרב טכנולוגי זה, שאנו מצויים עדיין בעיצומו, ידו של הנותר מאחור צפויה להיות על התחתונה. לפיכך, ניתן לומר כי הרשויות כמעט חייבות להישאר עם היד על הדופק הטכנולוגי ולאמץ במהירות גדולה כלים ושיטות מתקדמים שיסייעו להן בביצוע מלאכתן.
עמדנו על מורכבות זו בעבר, במסגרת דיון ממוקד בשאלת ההסדרה הראויה של דיני החיפוש ביחס לחדירה למחשבו של אדם:
"למותר לציין, כי עקב פוטנציאל הפגיעה בזכויות הפרט בעת ביצוע חדירה לחומר מחשב, הסדרה כזאת הינה חיונית, ומשכך ראוי לה שתסתיים בקרוב. בעידן הנוכחי הפכו המחשבים לכלי עבודה ותקשורת ראשון במעלה ולארכיב כמעט אינסופי המאכסן בתוכו את זיכרונותיו, פרי עמלו, ומשאו ומתנו של האדם (על פוטנציאל הפגיעה בזכויות הפרט בעת חדירה לחומר מחשב ראו: שרון אהרוני-גולדנברג "חדירה למערכות מחשב - היקפה הרצוי והמצוי של העברה" ספר דיויד וינר - על משפט פלילי ואתיקה 429 (2009) (להלן: "אהרוני-גולדנברג"). לצד זאת, השימוש האינטנסיבי במחשבים הופך אותם גם לאוצר בלום של ראיות מפלילות ומידע רלוונטי אשר יכול וצריך לשמש את רשויות החקירה במאבקן במפרי חוק ועוברי עבירה. מורכבותו של הנושא ורגישותו מחייבות כי התאמתו של הדין לחידושי הטכנולוגיה ולפוטנציאל הפגיעה שהטכנולוגיה גוררת בעקבותיה תעשה לא רק ברצינות ובאחריות אלא גם במהירות ראויה."
(רע"פ 8873/07 היינץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 02.01.2011), בפסקה 17 לפסק-דיני).
והדברים יפים לענייננו, בהתאמה.
האיזון בין קצוות אלה - חששות מפני חדירת יתר של השלטון לחיי הפרט מזה בעקבות התגברות היכולות הטכנולוגיות, והחשיבות שבהכרה ביתרונות שמעניקים האמצעים הטכנולוגיים ככלי להבטחת הביטחון והסדר הציבורי מזה - הוא העומד בלב העתירות שלפנינו. מלאכת איזונים זו הינה לכל הדעות מורכבת. בפסק דיננו נבחן האם האיזון אותו בחר המחוקק במסגרת ההסדרים שבחוק עומד באמות-המידה החוקתיות המוכרות בשיטתנו.
בהקשר זה נציין, כי מורכבות זאת הנוגעת לזכות לפרטיות בעידן המודרני בוודאי אינה מייחדת את ישראל, ומדינות רבות בעולם מבקשות להתמודד עימה. כאמור, אך ביום 23.01.2012 ניתן בבית-המשפט העליון האמריקאי פסק-הדין בעניין Jones, שהינו בעל חשיבות לסוגיה שלפנינו. במסגרת פסק-הדין התעוררה השאלה האם הצמדת מתקן איתור מסוג GPS לרכבו הפרטי של אדם עולה כדי חיפוש, המוגן בתיקון הרביעי לחוקה האמריקאית. פה אחד נקבע על-ידי בית-המשפט האמריקאי כי עסקינן בחיפוש המהווה פגיעה חוקתית, ולפיכך מחייב צו שיפוטי מתאים. עם-זאת, דעות השופטים בפסק-הדין נחלקו בשאלת המבחן הראוי להחלת התיקון הרביעי לחוקה - האם במסגרת עקרון השגת הגבול המוכר במשפט המקובל (דעת הרוב) או שמא במסגרת המבחן שאומץ בפסק-הדין, היינו, Katz v. United States , 389 U.S. 347reasonable expectation of privacy" (דעת המיעוט). בבסיס מחלוקת זו ניצבה, בין היתר, יכולתם של המבחנים השונים להתאים עצמם לסביבה הטכנולוגית המשתנה, ההופכת את המימד הפיזי שביסוד החיפוש לרלוונטי פחות ביחס ליכולות המעקב הטכנולוגיות הקיימות היום בידי הרשויות.
6. נזכיר עוד, כי את חשיבות ההגנה על הזכות לפרטיות משמיע לנו גם חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, שקדם לחוק היסוד, ואשר אוסר על הפגיעה בפרטיותו של אדם. אמנם, חוק הגנת הפרטיות קובע במפורש כי רשות ביטחון אינה נושאת באחריות על-פי חוק זה, אך גם פטור זה מוגבל ל"פגיעה שנעשתה באופן סביר במסגרת תפקידם ולשם מילויו" (סעיף 19(ב) לחוק).
הפגיעה בזכות
7. החוק נשוא העתירות שלפנינו מאפשר, כאמור, השגת נתוני תקשורת הנוגעים לשיחותיו של מנוי ונמעניהן, סוג המסרים שהוא מעביר, היקפם, משכם ועוד. למעשה, וכך אף עולה מלשונו, מאפשר החוק השגת כלל המידע הנוגע למסר המועבר, למעט תוכנו. בנוסף מאפשר החוק להשיג מידע רב על המנוי, בלא קשר למסר שהעביר; מיקומו הנוכחי של המנוי ומיקומו (במבט צופה פני עבר ועתיד), כתובתו, אמצעי התשלום שבו השתמש לרכישת המכשיר שברשותו ועוד. בנוסחו הכללי מאפשר החוק להשיג נתוני תקשורת על כל אדם המעורב בעבירה, בין אם הוא הקרבן, החשוד, או גורם אחר היכול להוביל את גורמי החקירה אל קצה חוט. מעבר לכך, וגם אם כתוצר לוואי שלו, במסגרת הסמכויות שמקנה החוק מקבלות הרשויות נתוני תקשורת נוספים הנוגעים לפרטים נוספים, שאינם מעורבים בהכרח בעבירה כלשהיא, ושעימם יצר האדם המעורב בעבירה קשר.
לכאורה די בסקירת הסמכויות שמקנה החוק בכדי להגיע למסקנה, שגם המדינה אינה חולקת עליה, כי החוק אכן גורם לפגיעה חוקתית בזכות לפרטיות. והדברים ברורים; במסגרת המעקב אחר מנוי, יכולה רשות החקירה לצפות בהרגלי השימוש שלו בטלפון הנייד, במחשב ובאינטרנט, וכך לאתר את הרשת החברתית שלו, ואת פעילותו הן בשעות עבודתו והן בשעות הפנאי. אף אם נניח כי ישנה הצדקה לקיום המעקב, וגם ככל שמנוי זה מעורב באופן כלשהוא בעבירה שיש למנעה, אין ספק כי פרטיותו נפגעת כאשר צעדיו נבחנים באופן כזה. ברי, כי מעקב אחר אדם, גם אם הוא לצורך חקירה פלילית, יכול שיעלה פרטים אחרים, שידיעתם מהווה פגיעה בפרטיותו ובצנעת הפרט של האדם, כגון בעיות בריאותיות, הרגלי צריכה, העדפותיו המיניות, וכיוצא באלה. בכל אלה יש כדי לפגוע בפרטיות האדם מעצם היוודעם לאחר המקבל את הנתונים, ובוודאי יש בהם פוטנציאל לפגיעה בפרטיותו כאשר יכול שיעשה בהם שימוש לצרכי חקירה. כך הם הדברים גם ביחס לצדדים שלישיים עימם מנהל הפרט המעורב בעבירה קשר כלשהוא. בעתירתן מציירות העותרות תרחיש הדומה למתואר בספרו של ג'ורג' אורוול "1984". גם אם לא נקבע כי כבר הגענו לתרחיש בלהות שכזה, אין ספק כי לתחושת המעקב - הידיעה כי עיניהן של רשויות החקירה פקוחות ויכולות לבחון כל אדם בכל מקום ובכל שעה - השפעה "ממשמעת" על התנהלותו של האדם, גם במרחב הפרטי (Michel Foucault, Discipline and Punish: the Birth of the Prison, 195-228 (1977) ;Bart Simon, The Return of Panopticism: Supervision, Subjection and the New Surveillance, 3(1) Surveillance and Society 1-20 (2005)). במצב דברים זה, נראה כי נוכל להניח כי חוק נתוני תקשורת אכן פוגע בזכות החוקתית לפרטיות.
8. בכל הנוגע להיקף הפגיעה בזכות לפרטיות הנגרמת מן החוק, עורכות העותרות השוואה בין הפגיעה בפרטיות הנגרמת מחוק זה לבין הפגיעה הנגרמת מחוק האזנת סתר. לשיטתן, עסקינן בפגיעה דומה בהיקפה, המחייבת במקרים המתאימים את השוואת ההסדרים השונים שבחוק האזנת סתר לחוק נשוא העתירות שלפנינו. המדינה שבה והדגישה בפנינו כי לשיטתה השוואה זו אינה במקומה, וכי הפגיעה הנגרמת מחוק נתוני תקשורת אינה שווה לפגיעה הנגרמת בעקבות חוק האזנת סתר. כך הובהר למשל כי חוק נתוני תקשורת אינו מאפשר האזנה ממש לשיחות או קריאה של המסרים הכתובים המועברים, בעוד שחוק האזנת סתר מאפשר חשיפה עמוקה בהרבה של פרטיות אדם. לשיטת המדינה, הפגיעה הנגרמת בעקבות חוק נתוני תקשורת קרובה לפגיעה הנגרמת מצווי חיפוש או צווי המצאה מסוגים שונים.
נראה כי עמדתה זו של המדינה מקובלת בשיטות משפט נוספות. כך למשל, הדין האמריקאי מבחין בחקיקה בין ארבע קטגוריות עיקריות של מעקב אלקטרוני (ראו The Electronic Communications Privacy Act 1986 (ECPA), שעוגן במסגרת פרק 18 ל- United States Code (בקיצור ולהלן: U.S.C)), כאשר הקטגוריה הראשונה, והפוגענית ביותר, היא קטגוריית האזנות הסתר (מוסדרת בפרק הראשון של ה-ECPA). יתר הקטגוריות נתפסות כפוגעניות פחות בפרטיות; מכשירי איתור אלקטרוניים (שבהיבטים מסויימים מספקים מידע הדומה לנתוני מיקום בחוק הישראלי) נתפסים כפוגעים בפרטיות פחות מהאזנות סתר; קבלת נתונים מספקי שירותי תקשורת (הקרובים בחלקם לנתוני מנוי בישראל) מהווים קטגוריה שפגיעתה פחותה עוד יותר (סוגיית קבלתם מוסדרת במסגרת ה-Stored Communications Act , שהינו חלק מה-ECPA)), ולבסוף, מה שמוכר במשפט האמריקאי כ-Pen/trap taps (מכשירי מעקב אלקטרוני המאפשרים קבלת נתונים בזמן אמת אודות מספרי טלפון שחוייגו והתקבלו במכשיר טלפון מסויים) מוגדרים כקטגורית המעקב בעלת הפגיעה הפחותה ביותר. בהקשר זה נציין ראשית, כי במסגרת ה- (USA Patriot Act (2001 הורחבה ההגדרה כך שתכלול גם נתונים אודות כתובות ברשת האינטרנט. שנית, כי קיימת מחלוקת בין בתי-משפט אמריקאים האם התרת השימוש במכשירי מעקב אלה כוללת גם היתר לקבלת נתוני מיקום של מכשירים סלולריים - ולהרחבה: Deborah F. Buckman, Allowable Use of Federal Pen Register and Trap and Trace Device to Trace Cell Phones and Internet Use, 15 A.L.R. Fed. 2d 537 (2006))). שוני זה בהיקף הפגיעה בא לידי ביטוי בהסדרים שונים שגובשו בדין האמריקאי להפעלת הקטגוריות השונות, הכוללים דרישות מופחתות ככל שמדובר באמצעים שפגיעתם פחותה. כך הם הדברים ביחס לנתונים שונים שניתן לקבל מספקי תקשורת בהתאם ל- Stored Communications Act הנזכר, הקובע הסדרים שונים בהתאם לסוג הנתונים המבוקשים, ומבחין למשל בין נתוני זיהוי - אותם ניתן לקבל גם בצו מינהלי (Administrative Subpoena) (סעיף 2703(c)(2), פרק 18 ל-(U.S.C), לבין תוכנם של המסרים המועברים - המחייבים צו חיפוש באישור שיפוטי (סעיף 2703(a), (b) לחוק זה). כך, נוכח הפגיעה המצומצמת יחסית הנגרמת לתפיסת הדין האמריקאי מקבלת נתונים באמצעות מכשירי המעקב מסוג Pen/trap taps, נקבע בפסק-הדין Smith V. Maryland 442 U.S. 735, 745 (1979) כי לפרטים אין ציפייה מוקנית לפרטיות במספרי הטלפון שהם מחייגים אליהם מרצונם. לפיכך, נקבע שם כי אין לראות בבקשה לקבלת נתונים אלה משום "חיפוש" המוגן תחת התיקון הרביעי לחוקה ולפיכך אין רשויות החקירה נדרשות לעמוד בדרישות המחייבות להשגת צו חיפוש. עם-זאת, כאמור לעיל, ביום 23.01.2012, ניתן פסק-דינו של בית-המשפט העליון האמריקאי בעניין Jones, בו נקבע, פה אחד, כי התקנת מתקן איתור מסוג GPS על מכוניתו הפרטית של אדם ומעקב אחר תנועותיו במשך 28 ימים מהווה "חיפוש" המוגן תחת התיקון הרביעי לחוקה, ולפיכך מחייב הוצאת צו שיפוטי מתאים. גם הדין האנגלי עורך הבחנה דומה בהגנה המוענקת לנתוני תוכן מול נתוני תקשורת (וראו למשל סעיף 1 ל-Regulations of Investigatory Powers Act, 2000, c. 23 (Eng.) (בקיצור ולהלן: RIPA")"), המחייב צו לצורך השגת תוכנה של תקשורת, למול סעיפים 25-21 לאותו חוק המקנים סמכויות לרשויות רבות להשגת נתוני תקשורת אחרים).
לא למותר לציין, כי עמדות הצדדים באשר להיקף הפגיעה הנגרמת בזכות לפרטיות בעקבות חוק נתוני תקשורת, השליכו על עמדותיהם ביחס להסדרים שבחוק ומידתיותם. נתנו דעתנו להיבטים אלה, ובאנו לכלל מסקנה כי לצורכי העתירה שלפנינו איננו נדרשים להכריע האם הפגיעה בזכות לפרטיות בחוק שלפנינו עולה על הפגיעה בפרטיות הנגרמת בעקבות חוק האזנת סתר או פחותה ממנה. אמנם, אין להתעלם מכך כי במציאות הטכנולוגית המודרנית עמדתה של המדינה יוצרת מידה מסויימת של ניתוק מלאכותי בכל הנוגע לזיקה שבין נתוני תוכן לנתונים שהחוק מאפשר קבלתם, שכן נראה כי ההבחנות ביניהם אינן כה מובהקות (להרחבה: ראו עומר טנא "הסתכל בקנקן וראה מה יש בו: נתוני תקשורת ומידע אישי במאה העשרים ואחת" רשת משפטית: משפט וטכנולוגית מידע 287 (ניבה אלקין-קורן ומיכאל בירנהק עורכים, 2011). ברם, לצורכי העתירות שלפנינו די אם נסתפק בקביעה לפיה חוק נתוני תקשורת פוגע בזכות החוקתית לפרטיות, ואיננו מוצאים הכרח לקבוע מסמרות בשאלת היחס בין הנתונים המתקבלים בחוק האזנת סתר לנתונים המתקבלים בחוק שלפנינו.
בכל מקרה, ברור הוא, שבעצם קיומה של פגיעה כאמור אין די כדי להביא לפסילתו של החוק. סמכויות החקירה, כמו סמכויות הענישה, פוגעות לרוב באופן אינהרנטי בזכויות אדם מוגנות. לפיכך, עלינו לבחון בהתאם לשיטה החוקתית המקובלת אצלנו האם הפגיעה בזכות החוקתית הנגרמת כתוצאה מהשימוש בהוראות החוק עומדת בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. היה ויתברר כי הפגיעה הנגרמת עומדת בדרישות אלה, לא קמה עילה חוקתית לביטולו של החוק.
9. ברם, קודם שנעבור לבחינת תנאיה של פסקת ההגבלה, ונוכח טענות העותרות בהקשר זה, נבחן עוד האם לצד הזכות לפרטיות פוגע החוק בזכויות מוגנות נוספות. לשיטת לשכת עורכי-הדין, לצד הפגיעה בפרטיות פוגע החוק בזכויות נוספות, הן הזכויות המגולמות בבסיס החסיונות המקצועיים שהוכרו בחוק ובפסיקה, ביניהן זכות הייצוג על-ידי סניגור, חופש העיתונות, זכות ההתאגדות, חופש הביטוי, חופש העיסוק, חופש הדת ועוד. מטבע הדברים, הקדישה לשכת עורכי-הדין את מרבית טיעוניה לפגיעה הנגרמת לשיטתה כתוצאה מהחלת החוק בחסיון עורך-דין לקוח ובזכותו של הלקוח להיעזר בעורך-דינו, גם כאשר עורך-הדין אינו מעורב כלל בעבירה.
אכן, על דרך הכלל ניתן לומר כי פגיעה בחסיון שנקבע על-פי דין עלולה לפגוע בזכויות מוגנות הנגזרות ממנו. בין היתר, וזאת מציינת אף המדינה בתגובתה מיום 11.01.2009, פגיעה בחסיון עורך-דין-לקוח עלולה לפגוע בזכותו של הלקוח להליך הוגן, ופגיעה בחסיון למקור עיתונאי עלולה להוביל לפגיעה בחופש הביטוי של העיתונאי. כמו-כן, נראה כי ניתן להניח כי פגיעה בחסיון בעלי מקצוע אחרים פוגעת - ולו במידת מה - בפעילותם המקצועית. בכך לכאורה נפגע אף חופש העיסוק של בעלי המקצוע, משום שפגיעה כאמור מכרסמת ביכולתם להבטיח ללקוחותיהם סודיות מוחלטת על עצם ההתקשרות עימם - עניין חשוב בעיני לקוחות רבים, ובמיוחד כאשר עצם ההיזקקות לבעל המקצוע עשויה להיות עניין שהלקוח שואף להסתיר, כגון בעת היזקקות לטיפול נפשי או לתמיכת גורמי רווחה.
עם-זאת, לשיטת המדינה, חוק נתוני תקשורת - שאינו מאפשר כאמור העברת תוכנם של מסרים - אינו פוגע בחסיונות המקצועיים השונים (פרט לעניינם של עיתונאים כפי שנעמוד בהמשך). זאת, בשל כך שקבלת נתונים הנוגעים לעצם ההתקשרות בין בעל החסיון לאיש המקצוע אינה חוסה תחת הגנת החסיונות כפי שהוכרו בשיטת המשפט הישראלית.
10. בתי-המשפט נדרשו בעבר פעמים מספר לבחינת היקפם של חסיונות מקצועיים שונים, ונקבע כי החסיונות המקצועיים משתרעים בעיקרם על תוכן השיחות המתקיימות בין בעל המקצוע לבעל החסיון אך לא על עצם קיומו של קשר עם בעל המקצוע, ותכליתם לאפשר לבעל החסיון מרחב תקשורת חופשי בינו לבין בעל המקצוע. בשים-לב לאמור, נראה כי יש ממש בעמדת המדינה לפיה ככלל משאין החוק מאפשר קבלת תכניה של השיחה שהתקיימה, אין הוא פוגע בהגנה שמעניק החסיון לבעל החסיון. (וראו: ביחס לחסיון רפואי: בג"צ 447/72 ד"ר ברנרדו ישמחוביץ נ' אהרון ברוך, פקיד שומה לחקירות, תל-אביב והמרכז, פ''ד כז(2), 253, 259 (1973) (השופט י' זוסמן); ביחס לחסיון עורך-דין לקוח: ב"ש 227/83 אליהו מירון ואח' נ' מדינת ישראל, פ''ד תשמ"ה(1) 62, 79 (1983) (השופט צ' כהן), ב"ש (ת"א) 1529/83 ישראלי, ירושלמי, כהן ושות' נ' מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ו(3), 265 (1985) אשר אושר במסגרת בג"צ 301/85 יעקב ישראלי נ' ישראל לוי, סגן מזכיר ראשי בית-המשפט המחוזי תל-אביב-יפו, פ"ד מ(1), 159 (1986)). כן ראו גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 418 (2001). ראו עוד בדין האמריקאי: Baird v. Koerner, 279 F.2d 623 (9th Cir. 1960)).
כאן המקום להדגיש את העובדה, כי חסיון בעלי המקצוע, ובהם גם חסיון עורך-דין-לקוח, לטובת הלקוח הוא ולא לטובת בעל המקצוע, כפי שכבר נקבע, כדלקמן:
"החסיון של סעיף 90 הנ"ל חסיונו של הלקוח הוא, והוא בא להבטיח בראש ובראשונה יחסים של כנות ופתיחות בינו לבין עורך-הדין בבואו להיזקק לשירותיו המקצועיים של האחרון. בלי שיהא עליו חשש או מורא כי דברים או מסמכים, שהוא מגלה במהלך ההתייעצות או הטיפול בעניינו, ישמשו אי פעם נגדו ללא הסכמתו" (על"ע 17/86 פלונית נ' לשכת עורכי-הדין, פ"ד מא(4), 770, 778 (1987), השופט מ' בייסקי).
בעניינם של עיתונאים מצב הדברים שונה במקצת. על חשיבותה של העיתונות החופשית עמדנו כבר בפסקי-דין רבים בבית-משפט זה, וכך גם על ההבדל בין מקצוע העיתונאי לבעלי מקצועות אחרים. כך, ב- דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות ואח' נ' קראוס ואח', פ"ד נב(3), 1, 53 (1998), ציין השופט י' זמיר כי:
"עיתונות חופשית היא לא רק תוצאה הכרחית של דמוקרטיה, אלא היא גם תנאי הכרחי לדמוקרטיה. היא תנאי הכרחי למשטר ייצוגי, לממשל תקין והוגן, לחירויות האדם. בפועל היא יכולה לשמש נייר לקמוס של הדמוקרטיה: יש עיתונות חופשית - יש דמוקרטיה; אין עיתונות חופשית - אין דמוקרטיה. אחד התפקידים העיקריים של העיתונות בדמוקרטיה הוא לבקר באופן שוטף ויעיל את כל המוסדות במדינה, בראש ובראשונה את הממשלה. כדי שהעיתונות תוכל למלא תפקיד זה כראוי, היא צריכה להיות פטורה מפיקוח או ממעורבות אחרת של הממשלה."
כפי שאף הסכימה המדינה, בעניינם של עיתונאים עצם זהותו של האדם אשר יוצר קשר עם עיתונאי, יכולה להוות חלק מן החסיון העיתונאי, שכן יש בו כדי לחשוף מקור עיתונאי על-אף ההגנה שיש ליתן למקור כזה. על ההגנה שיש למקור עיתונאי עמד בית-משפט זה, מפי הנשיא מ' שמגר בפרשת ציטרין (ב"ש 298/86 בן ציון ציטרין נ' בית-הדין המשמעתי של לשכת עורכי-הדין במחוז תל-אביב, פ"ד מא(2), 337 (1987)), וכך נאמר באותו עניין: "ההגנה על מקורות המידע, הדרושה לצורך ביצוע התפקיד העיתונאי, לרבות ההגנה על כיבוד יחסי האמון אשר על יסודם נמסר מידע תמורת הבטחה שהמקור לא יתגלה, היא איפוא בגדר אינטרס של הציבור ולא עניינו הפרטיקולארי של העיתון או של העיתונאי הנוגעים בדבר" (שם, עמ' 358). להבחנה רלוונטית זו נשוב בהמשך לכשנדון במשמעויותיה ביחס להסדרים השונים הנוגעים לבעלי חסיון.
נסכם ונאמר, כי בשים-לב לתפיסת החסיונות בשיטתנו המשפטית, הרי שפרט לעניינם של עיתונאים, לא עלה בידי העותרות להצביע על כך שחוק נתוני תקשורת כשלעצמו פוגע בחסיונות מקצועיים שונים, יצירי החוק והפסיקה; ככל שיש פגיעה היא בשוליה של הזכות המוגנת ולא בגרעינה הנהנה מהגנה רחבה. לפיכך, אף לא מצאנו כי ניתן להצביע על פגיעות הנגרמות בזכויות נוספות עליהם כאמור בא החסיון להגן.
עם-זאת, ולצורכי הדיון שלפנינו, נהיה מוכנים להניח כי אפשרות קבלת נתוני התקשורת בעניינם של בעלי מקצוע, מהווה אף היא פגיעה נגזרת של הזכות לפרטיות. לפיכך, מן הראוי לבחון את הפגיעה בזכות לפרטיות - על נגזרותיה - הנגרמת כתוצאה מהחלת חוק נתוני תקשורת, במסגרת בחינת הפגיעה כפי שפורטה לעיל, ובמשקפי פסקת ההגבלה.
פסקת ההגבלה
תכלית ראויה
11. תכליתו של החוק, כפי שהציגה אותה בפנינו המדינה, היא ליתן בידי המשטרה ורשויות החקירה האחרות כלים אפקטיביים למאבק בפשיעה, בעולם המודרני המתפתח. לטענת המדינה, ההתפתחות הדרמטית של עולם התקשורת המודרני לא פסחה על עבריינים ועבריינות, ואמצעי התקשורת הפכו פלטפורמה נוחה המשפרת את דרכי ההתקשרות והפעילות לביצוע עבירות. לפיכך, נדרשים בהתאמה גורמי האכיפה להתמודד עם יכולות אלה ולשפר במקביל את יכולותיהם שלהם. אשר-על-כן נטען בפנינו כי היעדר אפשרות לקבלת נתוני תקשורת תציב את רשויות אכיפת החוק בפני חיסרון משמעותי אל מול העבריינים, הן במישור חשיפתם והן במישור איסוף הראיות לשם העמדתם לדין. בנוסף, טוענת המדינה כי תכליתו של החוק לאפשר התמודדות מהירה עם מצבים דחופים, למשל כאשר חיי אדם מונחים על הכף או כאשר נדרש איתור מיידי של עבריינים בעבירות שבוצעו זה מכבר. לעמדת המדינה, נתוני תקשורת - ובעיקר איכון מכשיר הטלפון - עשויים להציל חיים ולסייע באופן משמעותי להעמדתם לדין של עבריינים. נראה כי במישור זה אין מחלוקת בין הצדדים, שכן כפי העולה מן העתירות, אף העותרות מסכימות כי תכליתו של החוק ראויה היא, ולמעשה טוענות הן אך כנגד חלק מההסדרים הכלולים בו (וראו, סעיף 23 לעתירת האגודה לזכויות האזרח וסעיף 22 לעתירת לשכת עורכי-הדין).
נציין, כי לצד תכליות אלה מציינת המדינה תכלית נוספת, והיא הסדרת קבלת נתוני התקשורת, שעד היום, לטענתה, הוסדרו באופן כללי ורחב במסגרת סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 (להלן: "פקודת סדר הדין הפלילי") ובהנחיות פנימיות של היועץ המשפטי לממשלה. לשיטת המדינה, החוק נועד להסדיר ולהגביל את השימוש שעושות רשויות החקירה בנתוני תקשורת, על-מנת להפחית ככל הניתן את הפגיעה בזכויות אדם. ברור כי גם תכלית זו לעצמה הינה תכלית ראויה. גם העותרים אינם טוענים אחרת, ואף מסכימים כי קיימת הצדקה ביצירת הסדר משפטי שלם לקבלת נתוני תקשורת על-ידי רשויות האכיפה (ראו סעיף 22 לעתירת לשכת עורכי-הדין). ואכן, וכפי שכבר ציינו לעיל, קשה להלום בימינו אלה אכיפת חוק בלא מעקב אחר נתוני תקשורת - החל מאיתור מקומם של עבריינים בעת ביצוע עבירות, מעקב אחריהם והערכות מיידית למניעת עבירה מתבצעת (ראו עוד, בירנהק בעמ' 53). לפיכך, ניתן לסכם ולומר כי חוק נתוני תקשורת נחקק לתכלית ראויה. כן ברור הוא כי החוק אינו עומד בסתירה לערכיה של מדינת ישראל.
במצב דברים זה, יעסוק עיקר דיוננו במידתיות החוק וההסדרים שגובשו במסגרתו. העותרות עצמן מיקדו את טענותיהן החוקתיות בשלושת ההסדרים העיקריים שגובשו בחוק הנוגעים לאפשרות קבלת צו שיפוטי על-פי סעיף 3; אפשרות קבלת צו מינהלי על-פי סעיף 4 והקמת מאגר נתונים על-פי סעיף 6. עם-זאת, טענות העותרים לא ביקשו להביא לביטול החוק כמכלול, ובעתירת האגודה לזכויות האזרח אף הודגש כי אין היא חולקת על "חוקתיותו ככלל". לפיכך, יתמקד דיוננו תחילה בבחינה פרטנית של ההסדרים הנתקפים בעתירה. לאחר מכן, נדון אף בקצרה במידתיות החוק כמכלול, בשים-לב למנגנונים והאיזונים הפנימיים שגובשו במסגרתו.
ואלה ההסדרים הפרטניים שקבע החוק, שעל מידתיותם נעמוד להלן:
(א) ההסדרים הקבועים בחוק
סעיף 3 - צו שיפוטי
12. סעיף 3 קובע הסדר המאפשר לרשות החוקרת, כהגדרתה בחוק, קבלת נתוני תקשורת באמצעות פנייה לבית-משפט השלום שבאזור שיפוטו נמצאת היחידה החוקרת, או נעברה העבירה שבקשר אליה מתבקשים הנתונים. מפאת חשיבותו של הסעיף, נביא אותו כלשונו:
צו לקבלת נתוני תקשורת ממאגר מידע של בעל רישיון בזק
3. (א) בית-המשפט רשאי, על-פי בקשה של קצין משטרה שהסמיך לעניין זה המפקח הכללי או של נציג רשות חוקרת אחרת (בסעיף זה - הבקשה), להתיר, בצו, למשטרה או לרשות החוקרת האחרת, קבלת נתוני תקשורת ממאגר מידע של בעל רישיון בזק, בדרך שיקבע בצו, אם שוכנע שהדבר נדרש למטרה מהמטרות המפורטות להלן, ובלבד שאין בקבלת נתוני התקשורת כאמור כדי לפגוע, במידה העולה על הנדרש, בפרטיותו של אדם:
(1) הצלת חיי אדם או הגנה עליהם;
(2) גילוי עבירות, חקירתן או מניעתן;
(3) גילוי עבריינים והעמדתם לדין;
(4) חילוט רכוש על-פי דין.
(ב) היה המנוי שלגביו הוגשה הבקשה בעל מקצוע, לא יתיר בית-המשפט קבלת נתוני תקשורת כאמור בסעיף-קטן (א), אלא-אם-כן שוכנע בהסתמך על-פירוט ברור לכך במסגרת הבקשה, שיש יסוד לחשד שבעל המקצוע מעורב בעבירה שבקשר אליה הוגשה הבקשה.
(ג) הבקשה תוגש בכתב ותיתמך בהצהרה שלאחר אזהרה או בתצהיר.
(ד) בבקשה יצויינו, בין השאר, כל אלה:
(1) העובדות המקנות סמכות לבית-המשפט;
(2) פרטי זהותו ותיאור תפקידו של מגיש הבקשה ומקור סמכותו לבקש צו לפי סעיף זה;
(3) תמצית העובדות והמידע שעליהם מבסס המבקש את הבקשה;
(4) המטרות שלשמן נדרשים נתוני התקשורת;
(5) נתוני התקשורת המבוקשים;
(6) פרק הזמן שלגביו מתבקשים נתוני התקשורת, בהתייחס לתקופה שלפני מתן הצו, וכן בכפוף להוראות הסיפה של סעיף-קטן (ז) בהתייחס לתקופה שלאחר מתן הצו (בסעיף זה - נתוני תקשורת עתידיים);
(7) פרטי הזיהוי של המנוי או מיתקן הבזק שנתוני התקשורת מתבקשים לגביהם, אם הם ידועים מראש, לרבות היות המנוי האמור מי שחל לגביו חסיון מקצועי לפי כל דין (בחוק זה - בעל מקצוע); בפסקה זו, "דין" - לרבות הלכה פסוקה;
(8) פרטים בדבר בקשות לקבלת נתוני תקשורת שהתבקשו בעבר בקשר לאותו אדם באותו תיק חקירה (בסעיף זה - בקשות קודמות).
(ה) חומר חסוי, שעליו מבוסס המידע המפורט בסעיף-קטן (ד)(3) ו-(4), יועמד לעיון בית-המשפט בלבד; החומר יסומן ויוחזר למבקש לאחר העיון.
(ו) (1) לבקשה יצורפו:
(א) החלטות בית-המשפט שדן בבקשות קודמות;
(ב) העתקים מבקשות קודמות ופרוטוקולים של דיוני בית-המשפט בבקשות הקודמות, ככל שאלה נדונו לפני בית-משפט אחר.
(2) על-אף הוראות פסקה (1), בית-המשפט רשאי לדון בבקשה דחופה גם בלא המסמכים שבאותה פסקה, אם נחה דעתו שיש ברשותו המידע הנדרש למתן ההחלטה בבקשה, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ז) בהחלטה בבקשה ובקביעת פרק הזמן שלגביו יועברו נתוני תקשורת, יתחשב בית-המשפט, בין השאר, בצורך למימוש המטרות המנויות בסעיף-קטן (א), במידת הפגיעה בפרטיותו של אדם, בחומרת העבירה, בהיות המנוי בעל מקצוע ובסוג נתוני התקשורת שהתיר לקבלם על-פי הצו; בית-המשפט רשאי לקבוע תקופות שונות לפרק הזמן לקבלת נתוני תקשורת לפי סוגי נתוני התקשורת שהתיר לקבלם, ובלבד שהתקופה המרבית לקבלת נתוני תקשורת עתידיים לא תעלה על שלושים ימים מיום מתן הצו.
(ח) בצו לפי סעיף זה יפורטו כל אלה:
(1) הנימוקים למתן הצו, ולעניין צו המתייחס למנוי שהוא בעל מקצוע - נימוקים מפורטים בדבר מתן צו בנסיבות אלה;
(2) נתוני התקשורת שמותר לקבלם על-פי הצו;
(3) פרטי הזיהוי של המנוי או מיתקן הבזק שנתוני התקשורת התבקשו לגביהם, אם הם ידועים מראש;
(4) פרק הזמן שלגביו ניתן לקבל נתוני תקשורת על-פי הצו;
(5) מועד מתן הצו ומועד תום תוקפו.
(ט) הנימוקים למתן הצו כאמור בסעיף-קטן (ח)(1), לא יועברו לבעל רישיון בזק שהצו נוגע אליו.
(י) צו שניתן לפי סעיף זה יהיה בתוקף שלושים ימים מיום שניתן.
(יא) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לתת צווים נוספים לגבי אותה חקירה.
כפי שניתן לראות, הסדר מקיף זה עוגן בחקיקה ראשית ותוחם בצורה מפורטת את הפרוצדורה הנוגעת להוצאת צו שיפוטי המאפשר קבלת נתוני תקשורת. בהתאם להסדר, רשאים נציגי הרשויות המוסמכות לפנות לבית-המשפט בבקשה לקבלת צו נתוני תקשורת, במקרים המנויים בסעיף. פרטי הבקשה, כמו גם השיקולים שמוטל על בית-המשפט הדן בבקשה לשקול, מפורטים וכוללים התייחסות למניעת פגיעה מיותרת בזכות לפרטיות של האדם שלגביו מתבקש הצו, כמו גם של אחרים.
13. טענות העותרות ביחס להסדר זה הן בעיקר שתיים: ראשית, נטען כי המטרות המוגדרות בסעיף 3(א)(2) ו- 3(א)(3) הינן רחבות מידי. העותרות מבקשות שנקרא לתוך סעיפים אלה את ההגבלה, לפיה מטרת צו שיפוטי לפי החוק תוכל להיות חקירת עבירה נקודתית מסויימת, או גילוי עבריין שעבר עבירה מסויימת. זאת, להבדיל מפעילות מודיעינית כללית שתשמש את רשויות החקירה בעבודתן השוטפת לגילוי עבירות ועבריינים. שנית, טוענות העותרות כי החלת ההסדר על עבירות מסוג עוון מפרה את האיזון הראוי בין הפגיעה בזכות לפרטיות והאינטרס הציבורי הראוי של מניעת עבירות מסוכנות, ולפיכך יש להחיל את הסעיף על עבירות מסוג פשע בלבד.
בתגובתה לטענות העותרות טענה המדינה באופן כללי בפנינו, כי החוק, ובכללו ההסדר הנדון כעת, הינו מאוזן, מפורט, ראוי וענייני, וכי הוא משפר את ההגנה על הפרטיות ולא פוגע בה. זאת, בעיקר נוכח המצב ששרר טרם כניסת החוק לתוקף, ושעל-פיו יכולות היו רשויות החקירה לפנות לחברות התקשורת לקבלת נתוני תקשורת על-פי צו להמצאת מסמכים שהוצא על-ידי בית-משפט לבקשת גורמי החקירה, בהתאם להוראות סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי. המדינה מבהירה כי המחוקק היה מודע לאפשרות הפגיעה בזכות לפרטיות אך לטענתה, נכללו במסגרת החוק הנוכחי מנגנונים שנועדו להעניק לאזרח את ההגנות המתאימות מפני פגיעה בלתי-מידתית בזכויותיו. בהתייחס באופן ממוקד יותר לטענתן הראשונה של העותרות, טענה המדינה כי אינה רואה הצדקה להוספת תנאים לסעיפי החוק. זאת, שכן לשיטתה ממילא סעיפי החוק מעידים על צורך בהתהוותו של חשד קונקרטי לשם הגשת הבקשה, כך שנשלל חששן של העותרות לבקשה כללית שאינה כרוכה בחשד כלשהוא. גם הדיווחים המתחייבים לכנסת מצמצמים את חששן של העותרות. נדון בטענות העותרות על-פי סדרן.
רוחב העילות להוצאת צו שיפוטי בהתאם לסעיף 3
14. אכן, סעיפים 3(א)(2)-(3) על-פי לשונם, מאפשרים לכאורה לרשויות החקירה לפעול בנסיבות מרחיבות ביותר. בהתאם לסעיפים אלה, יכול בית-המשפט לשקול בעת הוצאת הצו המבוקש מטרות כלליות כגון גילוי עבירות או גילוי עבריינים. הפעולות הנקובות בסעיפים-קטנים (1) עד (4) מגדירות, למעשה, את כלל פעילותן של הרשויות החוקרות, ולפיכך - על-פי לשון החוק - יכול בית-משפט לצוות להוציא צו להשגת נתוני תקשורת ביחס לכל פעילות המבוצעת על-ידן. הסדר זה מקיים את המבחן הראשון של המידתיות - שכן הוא מקיים קשר רציונאלי בין המטרה של מניעת פשעים וגילוי וענישה של עבריינים. עם-זאת, מעורר ההסדר מספר קשיים בכל הנוגע למבחן המידתיות השני - ובמילים אחרות, עולה השאלה האם אכן ההסדר המופיע בסעיף 3 לחוק מהווה את האמצעי הפוגעני פחות מבין אלה העומדים לרשותה של הרשות החוקרת. לטענת העותרות, ניתן לקיים את תכלית החוק תוך שימוש באמצעי פוגעני פחות; הפעלת הסמכות הקבועה בסעיפים 3(א)(2) ו- 3(א)(3) רק ביחס למקרים בהם נתוני התקשורת מתבקשים לשם גילוי עבירה מסויימת או גילוי עבריין ספציפי, להבדיל מפעילות מודיעינית כללית לגילוי עבירות או עבריינים.
15. לשיטת העותרות, ניתן לקרוא לתוך החוק דרישה מצמצמת כאמור באמצעות הדוקטרינה המוכרת (בעיקר במשפט הקנדי) כ-Reading in ("קריאה לתוך החוק"). דוקטרינה זו מבקשת לקרוא לתוך החוק העומד לביקורת שיפוטית הוראות אשר ישללו את אי-החוקתיות שבו (לעניין Reading in ראו: אהרון ברק פרשנות במשפט חלק שלישי - פרשנות חוקתית 763 (תשנ"ד), להלן: "פרשנות במשפט", בג"צ 8300/02 גדבאן נסר נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 22.05.2012) (להלן: "עניין נסר") בפסקאות 55 עד 60 לפסק-הדין). יאמר תחילה, כי השימוש בכלי זה אינו הדרך המתאימה לצמצום ההסדרים בחוק כמבוקש על-ידי העותרות. השימוש שנעשה בדרך-כלל בדוקטרינה זו ביקש להחיל, בשם עקרון השוויון, את דבר החקיקה נשוא הביקורת גם על קבוצות שהמחוקק השמיט ממנו, תוך קריאת קבוצות חדשות לתוך החוק, והכל במסגרת התכלית החקיקתית. כך נעשה, למשל, ב- בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ, פ"ד מח(5), 749 (1994) (להלן: "עניין דנילוביץ"), כאשר הוכנסה בגדרי ההסדר הקיבוצי המיטיב קבוצה נוספת - זוגות חד-מיניים (וראו, עניין דנילוביץ, בעמ' 767-764 והאסמכתאות שם; פרשנות במשפט, שם; כן ראו עניין נסר, בפסקה 60 לפסק-הדין). המקרה שלפנינו שונה. בנסיבותיו של החוק, אין עומדת בפנינו שאלה של העדפת קבוצות מסויימות על-פני קבוצות שהחוק אינו חל עליהן על-פי לשונו, ואין לנו עניין בפגיעה בשוויון. אף העותרות לא מצביעות על פגיעה כאמור. איננו רואים, איפוא, כי בנסיבות העניין יש לעשות שימוש בדוקטרינת ה-Reading in, על כל משמעויותיה. בשלב הנוכחי, כשהחוק בא לראשונה לפנינו, עלינו לעשות שימוש בכלי העבודה האינהרנטי שבידי בית-המשפט - פרשנות החוק מתוכו ומלשונו. כך עלינו לעמוד על פרשנות ההסדר המופיע בסעיף 3 לחוק, שכן כפי שקבענו בעבר, כל עוד ניתן לצמצם את הפגיעה הפוטנציאלית שבהוראת החוק על דרך הפרשנות, יש להקדים את המהלך הפרשני, ולהשפיע בכך על הבחינה החוקתית בהתאם לפסקת ההגבלה (וראו ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.06.2008) להלן: "עניין לוחמים בלתי-חוקיים", פסקה 7).
כידוע, מלאכת הפרשנות של בית-המשפט נעשית בהתאם למגבלות המתבקשות מלשונו של דבר החקיקה ותכליתו, שלצידן יש בידי הפרשן לעשות שימוש בחזקות פרשניות המקובלות בשיטתנו המשפטית (עניין לוחמים בלתי-חוקיים; בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4), 241 (2004) (להלן: "עניין גניס")). כנקודת מוצא למלאכה הפרשנית יבקש בית-המשפט להימנע ככל האפשר מביטול חוק שחוקקה הכנסת, מתוך כבוד למחוקק ומתוך עקרון הפרדת הרשויות העומד במרכז שיטת המשפט הישראלית. לפיכך, פעמים רבות יעדיף בית-המשפט להשאיר את החוק על כנו תוך שימוש בפרשנות המאפשרת התאמתו למערכת החוקתית ולערכי היסוד. בהתאם לכך, נבקש לאמץ את פרשנותו של הטקסט המביאה לפגיעה הפחותה ביותר בזכויות אדם. כך אמרנו, למשל, בעניין לוחמים בלתי-חוקיים:
בשיטתנו המשפטית קיימת חזקה לפיה יש לייחס למחוקק מודעות לתוכנם ולהשלכותיהם של חוקי היסוד על כל חוק הנחקק לאחריהם. בהתאם לחזקה זו, נבחנת הוראת חוק תוך ניסיון לפרשה כך שתהלום את ההגנה שפורש חוק-היסוד על זכויות אדם. בכך מוגשמת חזקת ההרמוניה הנורמטיבית, לפיה "אין מניחים קיום סתירה בין נורמות משפטיות, ונעשה כל ניסיון אפשרי לקיים 'אחדות במשפט' והרמוניה בין הנורמות השונות" (א' ברק פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית (1992), 155)... יש לעשות מאמץ פרשני על-מנת לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בזכות לחירות כך שתהא מידתית לצורך השגת התכלית הביטחונית ולא מעבר לכך. פרשנות כאמור תהא תואמת את תפיסת-היסוד הנוהגת בשיטתנו המשפטית לפיה ראוי לקיים חוק באמצעים פרשניים, ולהימנע ככל שהדבר ניתן, מביטול תוקפו מטעמים חוקתיים" (שם, פסקה 7).
וב- בג"צ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2), 793, 812 (1996) ציין הנשיא א' ברק כי:
"עדיף להגיע לצמצום היקפו של חוק בדרך פרשנות, על פני הצורך להגיע לאותו צמצום עצמו בדרך של הכרזת חלק מחוק כבטל בהיותו נוגד להוראת חוק-יסוד... עדיפה פרשנות סבירה של חוק על פני הכרעה בשאלת חוקתיותו."
בהתאם לתפיסתנו זו, בהישען על החזקה לפיה בכוונת המחוקק לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בזכויות האדם, קל וחומר בזכויות האדם המוגנות ומעוגנות בחוקי היסוד, יתכנו מצבים בהם על-מנת להגשים את תכליתו של הטקסט ולמנוע את ביטולו קמה הצדקה לפרשו באופן צר יותר, כך שלא יחול, למשל, על קטגוריה מסויימת של נסיבות.
יפים לעניין זה דבריו של הנשיא א' ברק:
"האם רשאי הפרשן לצמצם את לשונו הרחבה של הטקסט כדי להגשים את תכליתו של הטקסט? כאשר הטקסט קובע הסדר משפטי החל על "כל אדם", לעניין "כל חפץ" ב"כל הנסיבות", האם רשאי הפרשן - המבקש להגשים את התכלית המונחת ביסוד הטקסט - לפרש את הטקסט באופן שהוא לא יחול על קטיגוריה מסויימת של בני-אדם (לא "כל" אדם) ולא יחול על קטיגוריה מסויימת של חפצים (לא "כל" חפץ) ולא יחול על קטיגוריה מסויימת של נסיבות (לא "כל" הנסיבות)? התשובה הניתנת לשאלה זו בישראל ובמשפט המשווה היא חיובית. עמדתי על כך בפרשת זנדברג בצייני: "כאשר לשון החוק היא רחבה, רשאי ומוסמך השופט ליתן לה מובן צר יותר, המשתרע אך על חלק מהאופציות הטמונות בלשון, ובלבד שבכך הוא מגשים את תכליתה של החקיקה. כך הדבר בישראל. כך הדבר במשפט המשווה"...
...אכן, כדי להגשים את התכלית המונחת ביסוד החוק - בין תכלית ספציפית ובין תכלית כללית - מוסמך הפרשן לתת ללשון הרחבה של החוק מובן צר יותר" (עניין גניס, עמ' 37).
מן הכלל אל הפרט - פרשנות סעיף 3
16. הנה-כי-כן, נראה כי בנסיבות העניין ניתן להשקיף על בקשת העותרות במשקפי הכלי הפרשני, כך שמבקשות הן מאיתנו כי בדרך של פרשנות מצמצמת נגביל את יכולתן של רשויות החקירה להסתמך על מטרות כלליות לשם הוצאת צווים להשגת נתוני תקשורת. לצורך כך, יהיה עלינו, כפי דימויו של השופט מ' חשין "לקלוף את החוק כקלוף גילדי הבצל: גלדים בריאים נותירם וגלדים חולים נשלח לאשפה" (עניין גניס, עמ' 268). ה"גלדים החולים" הינם אותם מקרים שבהם עשויה היתה הרשות החוקרת לפנות לבית-המשפט ולבקש צו להשגת נתוני תקשורת לשם השגת מטרות כלליות. אמנם, על-פי לשון החוק - ולשונו בלבד - אין לכאורה מניעה לעשות כן. עם-זאת, נראה כי על-פי הפרשנות החוקתית, המתיישבת עם לשון החוק ותכליותיו, אין הרשות החוקרת מוסמכת לפעול כך, ועליה לפנות ולבקש צווים רק במקרים שבהם הצו נדרש לשם גילוי עבריין מסויים, או חקירה או מניעה של עבירה מסויימת צפויה או מתבצעת. מסקנה זו מתיישבת עם תכליתו הפרטיקולרית המוצהרת של החוק שעניינה לחימה בפשיעה וגילוי וענישה של עבריינים לצד צמצום השימוש בכלי הרחב המעוגן בסעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי. מסקנה זו מתיישבת גם עם תכליתו הכללית של החוק, הקוראת לצמצום הפגיעה בזכות החוקתית לפרטיות כך שתהא מידתית לצורך השגת המטרה שבסיס החוק (וראו עניין גניס, עמ' 291-293, עניין לוחמים בלתי-חוקיים, פסקה 8). פרשנות זו מתיישבת עם תפיסות היסוד של שיטתנו המשפטית, ומביאה לאיזון ראוי בין הותרת החוק על כנו לבין הגשמת הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
כאמור לעיל, זו גם הלכה למעשה עמדת המדינה, אשר מסרה בהודעתה מיום 22.05.2008, כי היא מסכימה לפרשנות מצמצמת זו. לטענת המדינה, לשון החוק מעלה בבירור, כי מנסחיו התכוונו לאפשר הוצאת צווים לצורך השגת נתוני תקשורת רק במקרים שבהם הם נדרשים לבירור חשד קונקרטי, ולא לצרכי איסוף מודיעין כללי. המדינה מבהירה כי גם לדעתה, במסגרת הבקשה למתן צו כאמור על רשויות החקירה יהיה לפחות "להצביע על קצה חוט, תחילתה של תשתית ראייתית לכאורית לפעולה משטרתית הנוגעת לחקירה קונקרטית", וזאת בהתאם לסעד שביקשה האגודה לזכויות האזרח בעתירתה (פסקה 52 להודעת המדינה). עמדה דומה הועלתה אף על-ידי יו"ר ועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת דאז (להלן: "ועדת חוקה"), במסגרת הדיונים שנתכנסו לשם התקנת תקנות הפעלת החוק. כך נאמר שם לעניין זה על-ידי יו"ר ועדת החוקה דאז, פרופ' מנחם בן-ששון, בדיון שהתקיים ביום 13.08.2008: "החוק הזה חייב להתבהר בסוד הצמצום. זאת אומרת, אם יש ספק - התשובה היא "לא". אני לא אומר את זה כפרשן של החוק, אלא אי-אפשר לפרש אותו אחרת ומי שישב בדיונים יודע את זה..." (פרוטוקול ישיבה מס' 639 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה- 17, 5 (13.08.2008)). הגבלה זו של שיקול-הדעת של רשויות החקירה, המקובלת על המדינה, מוצאת ביטוי גם בנוהל המשטרתי המסדיר את פעילות המשטרה בגדרי החוק, הלא הוא נוהל 03.344.306 שגובש לאחר כניסתו לתוקף של החוק ובזמן שהעתירות היו תלויות ועומדות (להלן: "הנוהל"). לעניין סעיף 3, אין הנוהל מוסיף מידע רב על הנדרש בחוק, נוכח היותו של ההסדר בסעיף 3 מפורט ביותר. כך, מציין הנוהל, הישר מלשון החוק, את הפרטים שעל הבקשה להוצאת צו לכלול, ואת השיקולים שעל הקצין המבקש את הצו להפעיל. שיקולים אלה הם, בין היתר, חומרת העבירה ועוצמת החשד והתשתית הראייתית ביחס לנשוא הבקשה. בכך אכן מתאימה המשטרה את פעילותה בנוגע לצווים לפרשנות הראויה כפי שקבענו אותה לעיל.
ויודגש, כי פרשנותנו להוראות סעיף 3 הנ"ל אינה מבוססת על הסכמתה זו של המדינה באשר לפרשנות הראויה שיש להעניק לסעיף ולסעיפים שתקפו העותרים, ואף לא על קיומו של הנוהל המשטרתי. הסכמתה או פעולותיה של המדינה יכול וישתנו ככל שהן פרי מדיניותה בלבד. עם-זאת, בנסיבות העניין שלפנינו, הסכמה זו משקפת אף את הפרשנות הראויה שיש לדעתנו ליתן לאופן הפעלתה של הסמכות שניתנה בידי הרשויות. פרשנות זו, מתיישבת עם לשון הטקסט ועם תכליתו (הפרטיקולארית והכללית), והיא מאפשרת את עמידתו של ההסדר הקבוע בסעיף 3 כהסדר מידתי שאינו פוגע יתר על המידה בזכות החוקתית לפרטיות. אכן, אפשר שעדיפה היתה דרך תיקונו של החוק עצמו, באופן שיעגן את התפיסה - המשותפת למדינה, לעותרות ולבית-המשפט - באשר לאופן הפעלתם בצמצום של הסעיפים הרחבים המצויים בסעיף 3. עם-זאת, הפרשנות היא כלי המצוי בידי בית-המשפט והוא מאפשר לנו להבהיר את גבולותיו של החוק, אף אם לא תשונה לשון החוק עצמה. נשלים עוד ונאמר, כי במסגרת פעילותנו הפרשנית, יש בידינו להסתייע במידע המצוי בידי הרשות המבצעת על-מנת לאתר את תכלית החקיקה (ראו: אהרון ברק פרשנות במשפט חלק שני - פרשנות החקיקה 346 (תשנ"ג) (להלן: "פרשנות החקיקה"). כך, יש בנוהל כדי ללמד כי תכלית החוק בעיני הרשות המבצעת והפרשנות שאומצה על-ידה מתיישבת עם הפרשנות שקבענו לעיל. נתון זה מצטרף לשאר הנתונים המביאים אותנו למסקנה כי אכן זוהי הפרשנות הראויה לחוק העומד לבחינתנו.
אשר-על-כן, באנו לכלל מסקנה כי הפרשנות החוקתית הראויה לסעיפים 3(א)(2) ו- 3(א)(3) לחוק נתוני תקשורת הינה כי רשויות החקירה מוסמכות לפנות לבית-המשפט בבקשה לקבלת צו על-פי החוק אך לצורך גילוי עבירות או עבריינים קונקרטיים, ולא לצורכי פעילות מודיעינית כללית ביחס לעבירות או עבריינים. פרשנות זו מגשימה את תנאי המידתיות השני, שכן לשיטתנו היא מהווה משום אמצעי שפגיעתו בזכות לפרטיות פחותה, תוך הגשמת תכלית החוק באופן זהה. מסקנה זו מתחייבת גם מהסכמתה של המדינה לפרשנות המצמצמת, המעידה על כך שלשיטתה לא תיגרם פגיעה במטרות לשמן נחקק החוק בעקבות פרשנות מצמצמת זאת.
בהינתן פרשנות זאת, באנו לכלל מסקנה כי ההסדר הקבוע בסעיף 3 עומד גם בתנאי המידתיות השלישי, שכן חומרת הפגיעה בזכות לפרטיות - באופן המתואר - עומדת ביחס ראוי לתועלת הצומחת מהחלת החוק והסדריו, תועלת עליה לא חלקו אף העותרות.
17. תפיסה דומה, המתייחסת לאיזון הנדרש שבין מידת הפגיעה בזכות והתועלת לאינטרס הציבורי, מאפיינת חקיקה מאותו סוג בשיטות משפט הקרובות לנו, בהן הוגדרו עילות שונות לקבלת נתוני תקשורת, חלקן רחבות מן העילות שבדין הישראלי וחלקן קרובות יותר לעילות שנכללו בו. חלק מן המדינות הבהירו את דרישת הקונקרטיות של העבירה או העבריין להבדיל מהיבטים כלליים של אכיפת חוק, ואחרות לא עשו כן. דברים אלה מחזקים את מסקנתנו כי בהיבט הנוגע לעילות בגינן ניתן לעשות שימוש בסמכויות שמקנה החוק, ובשים-לב לפרשנות הראויה להפעלתן כפי שנקבעה על-ידינו לעיל, עומד היבט זה של הדין הישראלי בדרישת המידתיות, ומתיישב עם התפיסות החוקתיות הרווחות בשיטות משפט הקרובות לנו.
בדין האנגלי, למשל, הוסדרו במסגרת חוק ה-RIPA סמכויות קבלת נתוני תקשורת בהסדר המעגן את מכלול סמכויות המעקב הנתונות בידי רשויות המדינה, הן בהשגת תוכנו של מידע והן בהשגת נתוני תקשורת בלא תוכן. לענייננו, רלוונטי הפרק העוסק בעילות שבגינן ניתן לבקש נתוני תקשורת, המוסדר בסעיף 22(2) לחוק הנ"ל, ואשר פורש רשימת עילות רחבה ביותר על-בסיסה ניתן לקבל נתוני תקשורת. לא כל העילות מאפשרות לקבל את כל סוגי הנתונים, ובכל מקרה קבלתם כפופה לעקרון המידתיות (Proportionality). וכך הוגדרו העילות בחוק האנגלי...
20. נראה כי גם בהיבט הנוגע לסוגי העבירות המצדיקות קבלת נתוני תקשורת, אימצו שיטות משפט שונות הסדרים שונים, אשר בעיקרם מבוססים על אותם עקרונות. כך, למשל, נראה כי המחוקק האמריקאי כלל לא מצא להגביל את סמכות קבלת הנתונים בהתאם למסלול "הרגיל" - באמצעות צו שיפוטי כמפורט בפרק 18 ל- U.S.C - לסוג מסויים של עבירות. גם בדין האנגלי לא הוטלה מגבלה מסוג זה, כאשר העילות המתירות קבלת נתוני תקשורת הינן כאמור רחבות ביותר. עם-זאת יצויין, כי ניתן למצוא בדין האנגלי הגדרה למושג "פשע חמור", וזאת אך בהתייחס לקבלת נתוני תוכן. בהתאם להגדרה זו, הוגדר פשע חמור כפשע שעליו ניתן לצפות כי על אדם בגיר ללא הרשעות קודמות רלוונטיות ייגזר בגינו עונש של 3 שנים ומעלה וכן פשע שבוצע בצוותא, פשע שביצועו היה כרוך שימוש באלימות או שכתוצאה ממנו נתקבל רווח כלכלי גבוה. מכך נראה כי גם המחוקק האנגלי קבע רף להגדרת "פשע חמור" שאינו מסתפק בהגדרת העבירה על-פי העונש הצפוי בגינה, אלא מביא בחשבון גם את נסיבות ביצועה. ראייה מהותית זו באשר לעבירה וחומרתה קרובה לעמדה שהציגה המדינה באשר למקרים בהם יכול ויהיה מקום לפעול בהתאם להסדר שבסעיף 3. לעומת-זאת, הדין הקנדי, המסדיר את הסוגיה במסגרת ה-Criminal Code הקנדי, מצא לקבוע רשימה ענפה ביותר של עבירות מסוגים שונים, שהוגדרו כחמורות. הרשימה בקנדה כוללת למעלה ממאה עבירות (ראו סעיף 183 ל- Criminal Code). הנה-כי-כן, גם כאן רואים אנו כי מדינות שונות קבעו הסדרים שונים ביחס לסוגי העבירות בעטיין ניתן לבקש נתוני תקשורת. מכאן נוכל ללמוד כי למצער ניתן להצביע על מספר אמצעים להשגת המטרה, המגשימים את תכליתה באופן זהה, וברי כי לא ניתן לומר כי ההסדר שנקבע בישראל הינו הסדר החורג מההסדרים שהונהגו במדינות בעלות משטר חוקתי דומה. ההסדר אינו חורג, איפוא, ממתחם המידתיות באופן המצדיק את התערבותו של בית-המשפט.
21. לפיכך, ובכל הנוגע להסדר הקבוע בסעיף 3, באנו לכלל מסקנה כי בכפוף לפרשנות שאומצה על-ידינו ולהערותינו לעיל, עומד ההסדר הקבוע בסעיף 3 בדרישת המידתיות, ולפיכך לא מצאנו כי קמה עילה חוקתית להתערבותנו.
סעיף 4 - צו מנהלי
22. סעיף 4 לחוק קובע הסדר שונה, שאינו מתלה את קבלת נתוני התקשורת בצו שיפוטי, אלא מאפשר לרשויות החקירה לקבל את נתוני התקשורת במקרים דחופים באמצעות צו של גורם מקצועי (להלן: "ההסדר המינהלי"). וזו לשון הסעיף:
"4. היתר לקבלת נתוני תקשורת במקרים דחופים
(א) קצין מוסמך רשאי, על-פי בקשה של שוטר או של שוטר צבאי, לפי העניין, להתיר קבלת נתוני תקשורת ממאגר מידע של בעל רישיון בזק, בלא צו של בית-המשפט לפי סעיף 3, אם שוכנע כי לשם מניעת עבירה מסוג פשע או גילוי מבצעה או לשם הצלת חיי אדם יש צורך, שאינו סובל דיחוי, בקבלת נתוני תקשורת כאמור, וכי לא ניתן לקבל בעוד מועד צו לפי סעיף 3."
לטענת העותרות, ההסדר המופיע בסעיף 4 אינו מידתי, שכן הוא מאפשר לגורם מינהלי - שאינו גורם שיפוטי - להוציא צו המאפשר פגיעה חמורה בפרטיות, בלא ההגבלות המוטלות על בית-המשפט בסעיף 3 - בעיקר בהתייחס לעניינם של בעלי מקצוע. את טענותיהן ביחס להסדר זה ממקדות העותרות, אליהן הצטרפה אף מועצת העיתונות, בשניים: טענתן הראשונה הינה כי הסמכות המוענקת לרשויות החקירה לקבל באמצעות צו מינהלי את נתוני התקשורת של בעלי מקצוע, ובהם בעיקר עיתונאים ועורכי-דין, אינה מידתית. זאת, בעיקר בשל כך שלא הוטלו על סמכות זו מגבלות דומות למגבלות שהטיל החוק על הוצאת צו נתוני תקשורת בעניינם של בעלי מקצוע, שכן סעיף 4 - בשונה מסעיף 3 - כלל אינו מתייחס להיבטים הנוגעים לקבלת צו במקרים דחופים כאשר מדובר בבעלי מקצוע. בהתאם לטענה, מתן אפשרות לגורם מינהלי לפגוע בחסיון על-פי דין או יציר פסיקה בלא צו שיפוטי הינו בלתי-מידתי. את טענותיהם של האחרונים שטחו בפנינו הגופים המייצגים את בעלי המקצוע המוזכרים; לשכת עורכי-הדין הגישה, כאמור, עתירה העוסקת בפגיעה הנטענת בעיסוקם של עורכי-הדין בשל הפגיעה בחסיון עורך-דין לקוח. מועצת העיתונות הצטרפה לעתירה הכללית כ"ידידת בית-המשפט", ושטחה את טענותיה בדבר הפגיעה הצפויה בעיסוקם של עיתונאים בשל ההסדר המופיע בסעיף 4, נוכח חשיפתם הפוטנציאלית של מקורות עיתונאיים. מועצת העיתונות ביקשה מבית-המשפט כסעד עיקרי כי יורה על בטלות הוראות סעיף 4 בכל הנוגע לעיתונאים, באופן שבקשה לקבלת נתוני תקשורת לגבי עיתונאים תתקבל אך בהתאם למנגנון שבסעיף 3(ב) לחוק, היינו בצו שופט בלבד, ורק אם יש יסוד לחשד שהעיתונאי מעורב בעבירה. הטענה השניה כנגד ההסדר המופיע בסעיף 4, שהועלתה אגב התנהלותם של ההליכים, עסקה באופן הפעלתו של ההסדר, והשימוש הרחב יתר על המידה שנעשה בו, על-פי הטענה. בהקשר לכך גם נטען, כי הביקורת השיפוטית והמינהלית על הפעלת סמכויות רשויות החקירה מכוח ההסדר לוקה בחסר.
23. המדינה טענה בתגובותיה לטענות אלה, כי התועלת המושגת באמצעות הסדר זה עולה על הפגיעה בזכות לפרטיות הנגרמת בשל השגת נתוני התקשורת באופן דחוף ללא צו שיפוטי. לטענתה, הצורך בהצלת חיים או בגילוי מיידי של עבריינים בזירות פשע מצדיק במקרים דחופים את הוויתור על הביקורת השיפוטית המגולמת בפניה לבית-המשפט כאמור בסעיף 3, בהתייחס לכלל האוכלוסיה, בלא צורך בהבחנה ייחודית בעניינם של בעלי מקצוע. כפי העולה מתגובת המדינה "המקרים הדחופים אליהם מתייחס סעיף 4 הינם מקרים קיצוניים... (ב) מקרים של הצלת חיים, (ב) מקרים דחופים של פענוח עבירה בהם בעל המקצוע הוא קורבן עבירה מסוג פשע או נעדר שיש דחיפות באיתורו, במקרים בהם יש צורך לקבל נתוני תקשורת של בעל המקצוע כדי למנוע עבירה מסוג פשע שבה הוא חשוד, וכיוצא בזה מקרים דחופים" (ראו סעיף 61 לתגובת המדינה מיום 22.05.2008). יתרה-מכך נטען, כי השימוש בהסדר הדחוף נעשה במשורה, ובאופן מצומצם, על-פי נוהלי המשטרה בעניין. כאמור לעיל, ביום 16.02.2009 העבירה המדינה לעיוננו את הנוהל המשטרתי המסדיר את השימוש בחוק כפי שגובש בעקבות כניסת החוק לתוקפו. הנוהל מבוסס על הוראת סעיף 4(ו) לחוק הקובע כי "המפקח הכללי... יקבע הוראות לעניין סעיף זה, לרבות אופן מתן ההיתר... ורשאי הוא לקבוע הוראות שונות בהתאם לנימוקים למתן ההיתר ולנסיבות שבהן ניתן". הנוהל מוסיף על החוק דגשים והבהרות, ובשתי נקודות משמעותיות הוא מצמצם את שיקול-הדעת המוענק בחוק לקצין המוסמך. כך, בעניין השיקולים שעל הקצין המוסמך לבחון בטרם יאשר קבלת נתוני תקשורת ללא צו שיפוטי, משווה הנוהל בין אלה ובין השיקולים שעל הקצין לבחון בטרם יפנה לקבלת צו שיפוטי ומוסיף בכך שיקולים נוספים על קיומו של הצורך הדחוף למנוע עבירה, לגלות את מבצעה או להציל חיי אדם. בין שיקולים אלה מצויים גם סוג נתון התקשורת המבוקש, חומרת העבירה ומידת הפגיעה במי שאינם חשודים.
לעניין בעלי מקצוע, מבחין הנוהל בין עיתונאים לבעלי מקצוע אחרים, המוגדרים בנוהל: עורך-דין, רופא, עובד סוציאלי, כהן דת, פסיכולוג, שר בממשלה וחבר כנסת. בנוגע לקבלת נתוני תקשורת באופן דחוף לגבי בעלי מקצוע, קובע הנוהל כי: "אם המנוי הוא בעל מקצוע, יש לקחת זאת בחשבון באופן מיוחד ולערוך את האיזון הנדרש בין אפשרות הפגיעה בחסיון של בעל המקצוע לעומת התועלת שעשוי (כך במקור - ד' ב') להיות לנתוני התקשורת באותו תיק חקירה בשים-לב לחומרת העבירה, נסיבות ביצועה, האפשרות שנתוני התקשורת אכן יביאו לגילוי האמת וחשיפת העבריינים" (סעיף 7ב(4) לנוהל). לעניין עיתונאים נקבע בנוהל הסדר מצמצם יותר הקובע כי "ככל שידוע כי המנוי הוא עיתונאי, שאינו החשוד בעבירה ואינו הקורבן, לא יאשר הקצין המוסמך קבלת נתוני תקשורת מסוג נתוני תעבורה (רשימת שיחות יוצאות ונכנסות) לגביו". הבחנה זו נשענת בין היתר על עמדת המדינה, כפי שפורטה לעיל, לפיה פרט לעניינם של עיתונאים, אין חוק נתוני תקשורת פוגע בחסיונות השונים של בעלי המקצוע, בהיעדר סמכות לקבלת תוכנן של שיחות. עם-זאת, מסכימה המדינה כי יש לתת את הדעת לסוגיית החסיונות השונים במסגרת קבלת החלטה על הענקת צו מינהלי, והדבר מסור לשיקול-דעתו של הקצין המוסמך. בהתאם למערכת איזונים זו, סבורה המדינה כי ההסדר שגובש על-ידה בנסיבות העניין הינו ראוי ומידתי.
(א) האם ההסדר הקבוע בסעיף 4 הוא מידתי?
24. על פניו, ברי כי ההסדר הקבוע בסעיף 4 מצומצם יותר מההסדר הקבוע בסעיף 3. כך, נקבע כי הוא חל על עבירות מסוג פשע בלבד, ומובהר בלשונו - ואף המדינה הבהירה זאת בתגובתה - כי הוא חל במקרים קונקרטיים שבהם ישנו צורך דחוף במניעת עבירה, בגילוי מבצעה או בהצלת חיי אדם. בכך למעשה מוחלת גם בעניינו של סעיף 4 קביעתנו הפרשנית, לפיה אין הוראות החוק מקנות סמכות לקבלת צו בנסיבות בהן הצו מבוקש לצורכי פעילות מודיעינית כללית לגילוי עבירות. זוהי אכן פרשנותו הראויה של הסעיף. כמו-כן, סעיף 4 מאפשר את קבלת נתוני התקשורת באופן דחוף רק למשטרה או למשטרה הצבאית החוקרת, ולא לרשויות החקירה האחרות; והוא תקף רק ל- 24 שעות.
עם-זאת, ההסדר מרחיב את סמכות רשויות החקירה לקבל נתוני תקשורת ללא צו שיפוטי. כך למשל, עד מועד כניסתו לתוקף של החוק פעלו רשויות החקירה בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה (90.013) 4.210 (מסירת מידע מחברות הטלפון לגופים בעלי סמכות חקירה), הקובעת כי לא ניתן יהיה להשיג נתוני תקשורת (שאינם שמו, כתובתו או מספר הטלפון של המנוי) ללא צו שיפוטי, אלא אם חלה במקרה הנדון הגנת הצורך. רף זה, המחייב סכנה דחופה ומיידית המצדיקה קבלת נתוני תקשורת, הונמך בהסדר הנוכחי. כמו-כן, ההסדר חסר את ההגבלות על שיקול-הדעת המופיעות בסעיף 3, ובפרט הגבלת העברת נתוני התקשורת של בעלי מקצוע. על-פי הסדר זה, כפי שהוא מופיע בחוק, ניתן לכאורה להעביר את נתוני התקשורת של בעל מקצוע ללא כל הגבלה באישור קצין מוסמך, כאשר הוא סבור שיש בכך צורך דחוף. הגבלות אלה, גם אם לא במלואן, מופיעות בנוהל המשטרתי, המסדיר הן את שיקול-הדעת של הקצין המוסמך לאשר היתר מנהלי והן את קבלתם של נתוני תקשורת של בעלי מקצוע.
טענות העותרות בהקשר זה משקפות שני היבטים. הראשון, ההיבט הנוגע למישור שיקול-הדעת המינהלי. בהקשר זה נטען על-ידי העותרות כי יש להטיל על אופן הפעלת שיקול-הדעת המינהלי מגבלות נוספות מעבר לאלה שצויינו מפורשות בסעיף 4. ההיבט השני נוגע לגוף הפגיעה הנגרמת בהתאם לטענה בחסיונות השונים בעקבות החוק.
25. נקודת המוצא המחייבת לבחינת מידתיותו של ההסדר נשענת על קביעתנו הנזכרת לעיל לפיה ככלל - למעט בעניינם של עיתונאים - אין בחוק נתוני תקשורת כדי לפגוע בחסיונות מקצועיים שונים. זאת, בשים-לב להיקפם של חסיונות אלה כפי שהוכרו במשפט הישראלי אל מול הנתונים שניתן לקבל תוך שימוש בהסדרי החוק. בהיעדר פגיעה כאמור, לכאורה אין לומר כי היעדר התייחסות לעניינם של בעלי מקצוע במסגרת סעיף 4 מקימה לעצמה עילה חוקתית לביטול החוק. דברים אלה מקבלים משנה תוקף במיוחד נוכח העובדה כי תכליות סעיפים 3 ו- 4 אינן זהות; בעוד שהוראות סעיף 3 נועדו לאפשר קבלת נתוני תקשורת במקרים המפורטים בסעיף, ואשר על-פי טיבם ומהותם נותנים בידי הרשויות זמן מספיק לשם פנייה לבית-המשפט, הרי שסעיף 4 נועד ליתן בידי משטרת ישראל והמשטרה הצבאית החוקרת כלי לשימוש במקרים בהם קיים צורך דחוף שאינו סובל דיחוי המחייב קבלת נתונים אלה ללא פנייה לבית-המשפט. הבחנה זו בין תכליות הסעיפים יכולה על-פניה להצדיק אף הבחנה בעניינם של בעלי מקצוע, כך שבנסיבות בהן מדובר בצורך דחוף, למשל במקרים של הצלת חיים או בשל חומרת העניין, המשקל שיש לתת להגנה על פרטיותם יפחת. במצב דברים זה, נתקשה לומר כי אך בהיעדרו של סעיף מפורש בחוק המתייחס לבעלי מקצוע יש כדי להוות פגם חוקתי המצדיק את התערבותנו.
26. עם-זאת, וחרף השונות בתכליתם של ההסדרים, לא יכולנו שלא לתמוה מדוע מצא המחוקק להציג במסגרת סעיף 3 הסדר כה מפורט - התוחם את אופן הפעלת שיקול-דעתן של הרשויות המינהליות ושל בתי-המשפט הדנים בבקשות לקבלת נתונים - ואילו במסגרת סעיף 4, שעניינו באופן הפעלת שיקול-דעתה של הרשות המינהלית בלבד, לא הוצג פירוט דומה, ולו בקירוב. גם לא שוכנענו - ולא נטען בפנינו - כי קיים קושי מיוחד בקביעת אמות-מידה מנחות מפורטות יותר גם במסגרת ההסדר שבסעיף 4, שיתנו משקל ראוי לתכליתו השונה. כך למשל, בעניינם של בעלי מקצוע קובע סעיף 3 כי "לא יתיר בית-המשפט קבלת נתוני תקשורת... אלא-אם-כן שוכנע בהסתמך על-פירוט ברור לכך במסגרת הבקשה, שיש יסוד לחשד שבעל המקצוע מעורב בעבירה שבקשר אליה הוגשה הבקשה". כאמור, נוכח השוני בין ההסדרים, לא מצאנו כי קמה חובה על המחוקק בקביעת הסדר זהה. עם-זאת, וברוח קביעת המחוקק בסעיף 3, ראוי הוא כי גם במסגרת הפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 4 לחוק, למצער תיתן הרשות דעתה לעובדת היותו של המנוי בעל מקצוע, ותקבל החלטתה האם יש מקום לקבלת נתוני תקשורת בעניינו בשים-לב לאיזון הראוי בין הפגיעה בפרטיות לבין הצורך הדחוף המחייב את קבלתם; כן יובאו בגדר השיקולים גם הסייגים המתחייבים מהעובדה שהפרטים המבוקשים מערבים בעלי מקצוע שיש להם עניין מיוחד שלא לחשוף את הנתונים. ברי כי במסגרת זו תוכל גם הרשות לשקול האם יש מקום להורות על קבלת הנתונים גם בנסיבות בהן בעל המקצוע עצמו אינו מעורב בעבירה.
לשונו של החוק בוודאי אינה מגבילה פרשנות כזו בדבר אופן הפעלתה של הסמכות הקבועה בסעיף 4 לחוק. היא גם מתיישבת עם תכליתו הפרטיקולרית של ההסדר - שכן אינה מונעת הוצאת צו מתאים במצבים דחופים בעניינו של כל אדם, בהתאם לצורכי הרשויות המוסמכות. כן יש בה כדי ליצור הרמוניה פנימית בין סעיפי החוק, בהעניקה משקל רב יותר לחובת שקילתה של הזכות לפרטיות עת עסקינן בבעלי מקצוע, ברוח קביעתו של המחוקק עצמו בסעיף 3. בנוסף, מגשימה פרשנות זו את תכליתו הכללית של דבר החקיקה, שכן היא נותנת משקל רב יותר לזכות החוקתית לפרטיות. בכך מהווה פרשנות זאת את האמצעי שפגיעתו פחותה, תוך הגשמת תכליתו של ההסדר באופן דומה. לפיכך, נראה לנו כי פרשנות זו היא הפרשנות הראויה לאופן בו על הרשות להפעיל את הסמכות שהוענקה לה בסעיף 4.
יצויין, כי דברים אלה יפים הלכה למעשה לא רק להיבטים הנוגעים לבעלי המקצוע, כי אם למכלול ההיבטים העולים מסעיף 3 ולהגבלות על שיקול-הדעת השיפוטי שנקבעו בו על-ידי המחוקק, אשר מן הראוי כי ינחו כמובן גם את הרשות המינהלית בהפעלת סמכותה על-פי ההסדר שבסעיף 4. למעשה, ניתן לראות במגבלות שהטיל סעיף 3 חלק ממכלול שיקולים רלוונטיים שיש לבוחנם במסגרת הפעלת הסמכויות הקבועות בחוק, בשים-לב לשוני בתכלית ההסדרים. היבט זה הוא למעשה שיקוף של עקרון היסוד במשפט המינהלי, לפיו מחוייבת רשות להפעיל את סמכותה תוך שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים והימנעות משקילת שיקולים זרים (דפנה ברק ארז משפט מינהלי, כרך ב' 642 (התש"ע); בג"צ 953/87 פורז נ' שלמה להט, ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2), 309, 324 (1988)). כך למשל, לצד ההתייחסות המיוחדת לבעלי מקצוע אליה נדרשנו בהרחבה, נראה כי קודם קבלת החלטה להתיר קבלת נתוני תקשורת מן הראוי כי תינתן הדעת, בין היתר, גם לסוג נתון התקשורת המבוקש, מידת הפגיעה במי שאינם חשודים, חומרת העבירה, מידת הדחיפות והיכולת לפנות למסלול השיפוטי הקבוע בסעיף 3, אפשרות שיש לה לתת לה עדיפות ראשונה. יצויין, ולמען הסר ספק, כי נוכח ההבדלים בנסיבות הפעלתם של ההסדרים, אין הרשות מחוייבת ליתן משקל דומה לכל אחד מן השיקולים האמורים, וההחלטה תתקבל בשים-לב לנסיבות העניין הפרטניות. עם-זאת, נראה כי הפעלתה של הסמכות הקבועה בסעיף 4 מחייבת כאמור בחינה קפדנית במיוחד של מכלול השיקולים כאמור.
27. נראה כי תפיסה זו באשר לאופן הפעלתה של הסמכות שבסעיף 4, ביחס לבעלי מקצוע - ובכלל - מקובלת גם על המדינה. כך, נטען בתגובה שהוגשה מטעמה כי ההסדר המינהלי שבסעיף 4 נועד לשימוש בעיקר במקרים קיצוניים בהם בעל המקצוע הוא קורבן עבירה או חשוד בעבירת פשע או כאשר מדובר במקרים קיצוניים של הצלת חיים. בהינתן האמור, נראה כי ממילא אף המדינה סבורה כי הפער בין המגבלות שמטיל ההסדר שבסעיף 3 לאלה המחייבות את מבקש הנתונים על-פי סעיף 4 אינו כה גדול. כזכור, עיקר טענת העותרות הינה כי ההסדר בסעיף 4 אינו מידתי משאינו קובע תנאים דומים לתנאים שנקבעו בסעיף 3 לחוק. לפיכך, בשים-לב לפרשנות הראויה המחייבת הפעלת שיקול-דעת המביא בחשבון את מכלול נתוני הצורך בקבלת נתוני התקשורת, ונוכח עמדת המדינה ביחס ליישום כלל זה, נראה כי טענת היעדר המידתיות בעניינו של ההסדר הקבוע בסעיף 4 נשמטת.
כזכור, מטרת ההסדר המינהלי - הצלת חיי אדם, מניעת עבירות חמורות מסוג פשע או גילוי מהיר של עבריין שביצע עבירת פשע - מושגת באמצעות השימוש בכלי זה, המונע את הצורך בפניה לבית-המשפט והמתנה להוצאת צו שיפוטי. לכלי זה יש כמובן מגבלות וסייגים, וברור כי השימוש בו צריך להיעשות רק במקרים בהם לא ניתן לעשות שימוש ב"דרך הראשית" - בקשה לקבלה צו שיפוטי בהתאם לסעיף 3. כך נראה, כי יתקיים קשר רציונלי בין המטרה לאמצעי, וכי ההסדר יופעל רק כאשר מטרה זו לא תוכל להיות מושגת באמצעים אחרים; זאת בנסיבות שעצם הפנייה לבית-המשפט תימנע מהמשטרה את היכולת להשיג נתוני תקשורת "בזמן אמת", במקרים דחופים ביותר המחייבים זאת. גם אם הליך פניה לבית-המשפט יכול להיעשות במהירות האפשרית, הרי שברי כי אינו יכול להתרחש באותה המהירות שבה מתרחשת פניה לקצין המוסמך שהוא נגיש תמיד, וניתן להשיג לאלתר את אישורו לקבלת נתוני התקשורת. על כך יעידו למשל הדוגמאות שהציגה המדינה באשר למקרים בהם נעשה שימוש בפרוצדורה זאת. לצד זאת, נראה גם כי המשטרה מכירה בפוטנציאל הפגיעה בפרטיות המגולם בהליך המנהלי, ולפיכך הפרשנות הראויה לשימוש בסמכות כפי שנקבעה על-ידינו, ואשר נראה כי היא מקובלת על המדינה, מטילה מגבלה נוספת על שיקול-הדעת של הקצין המוסמך. הגבלות אלה, וההקפדה על שימוש בהליך המינהלי במקרים דחופים וחמורים בלבד, משקפות לשיטתנו איזון ראוי בין הפגיעה בזכות לפרטיות לבין הצורך המתעורר לפעולה מיידית של המשטרה.
תפיסה זו, באשר לדרך בה יש להפעיל את הסמכות הקבועה בסעיף 4 מצאה את ביטוייה גם בנוהל המשטרתי, המבטא לשיטת המשטרה את האיזון הראוי בין הפגיעה בפרטיות לתכלית שבהשגת הצו על-פי סעיף 4. בנוגע לבעלי מקצוע, ובדומה לאופן בו גם לשיטתנו ראוי להפעיל את הסמכות, מדגיש הנוהל את חשיבות השמירה על פרטיותם ופרטיות לקוחותיהם, ומחייב את הקצין המוסמך לבחון ביתר תשומת-לב את הצורך בצו מנהלי בעניינם, בשים-לב לחומרת העבירה, נסיבות ביצועה, האפשרות שנתוני התקשורת אכן יביאו לגילוי האמת ולחשיפת עבריינים. עם-זאת, הנוהל אינו מחיל את מלוא המגבלות שקובע סעיף 3, ואינו מגביל את השימוש בצו המנהלי לעניין בעלי מקצוע רק למקרים שבהם הם מעורבים בעבירה - למעט במקרים של עיתונאים. כאמור, לשיטתנו, תכלית ההסדר העומדת ביסוד סעיף 4 אינה זהה לתכלית לשמה נועד סעיף 3, ולפיכך היא אינה מחייבת יצירת זהות בין ההסדרים. שוני זה מתבטא כאמור גם בצמצום ההסדר שבסעיף 4 בהיבטים מסויימים לעומת ההסדר שבסעיף 3. כאמור, בעצם שיבוצן של המגבלות בנוהל אין כדי ללמד על היותן הפרשנות הראויה לאופן הפעלתה של הסמכות שבסעיף 4. ברם, הנוהל מבטא את עמדתה של הרשות בעניין זה, ונתון זה מצטרף למכלול הנתונים המובילים למסקנה כי הפרשנות שהוצגה על-ידינו לעיל היא הפרשנות הראויה.
נוכח האמור, בשים-לב לתכלית לה נועד סעיף 4, ההכרה בחשיבותם של מקרים בהם צורך דחוף יכול להצדיק פגיעה בחסיונות בעלי מקצוע, והפגיעה המצומצמת ממילא הנגרמת בחסיונות אלה מקבלת הנתונים שמתיר החוק, נראה לנו כי ההסדר המופיע בסעיף 4 כפי נוסחו, בשים-לב לפרשנותו הראויה, המחייבת לתת את הדעת לסוגיית חסיונותיהם של בעלי מקצוע ולהיבטים נוספים כאמור לעיל, אינו מחייב הגבלה חקיקתית נוספת של סמכות הרשות בהקשר זה. הסדר זה, שבא לידי ביטוי גם בנוהל המשטרתי, מבטא איפוא לשיטתנו את נקודת האיזון הראויה שבין הגנה על הזכות לפרטיות לבין הצורך הדחוף העולה לעיתים בהשגת נתוני תקשורת, וככזה מצאנו כי הוא מקיים את מבחני המידתיות.
28. כפי שהזכרנו לעיל, וכאמור המדינה מסכימה לגישה זו, יש מקום ליחס שונה לחסיון העיתונאי. לפיכך, נכון עשתה המדינה עת קבעה תנאים מיוחדים בעניינם של העיתונאים במסגרת הנוהל. כאמור, בהתאם לנוהל, אם המנוי הוא עיתונאי שאינו החשוד בעבירה או הקורבן, לא יאשר הקצין המוסמך קבלת נתוני תקשורת מסוג נתוני תעבורה. בכך זוכה החסיון העיתונאי להגנה מיוחדת בנוהל. עם-זאת, במקרים שבהם מצוי העיתונאי בסכנה לחייו, או שבהם העיתונאי עצמו חשוד בעבירות - ונזכיר, המדובר בעבירות מסוג פשע בלבד - ובנסיבות חריגות ויוצאות דופן כאשר לא ניתן, בשל הדחיפות הנובעת מהן, לפנות לבית-המשפט לצורך קבלת צו שיפוטי, יש אכן מקום לאפשר קבלת נתוני ההתקשרות של עיתונאים, גם אם יכול ויהיה לכך מחיר של פגיעה בחסיון מקורותיו. בנסיבות כגון דא, לשיטתנו אין בסיס לטענה כי הפגיעה הנגרמת בחסיון העיתונאי אינה מידתית. גם כאן נזכור, כי הנוהל משקף את האופן בו מפרשת הרשות את החוק ביחס לעניינם של עיתונאים. כאמור, במסגרת פעילותנו הפרשנית, רשאי הפרשן לפנות - בין שאר המקורות המסייעים לו בהבנת תכלית החקיקה ופרשנותה הראויה - אל המידע המצוי אצל הרשות המבצעת, כפי שהתגלה בחקיקת המשנה שיצאה מתחת ידה (ראו פרשנות החקיקה 346, 802-800). מידע זה אינו מחייב כמובן את בית-המשפט, ככל שהוא סבור כי ישנו פירוש ראוי יותר לחוק, אך הוא יכול לסייע במהלך הפרשני ובאיתור תכלית החקיקה (ראו בג"צ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מד(3), 529, 550 (1990)). בענייננו נדמה, כי אף אם אין מדובר בחקיקת משנה אלא בנוהל מדרג נורמטיבי נמוך יותר, יש בנוהל כדי ללמד כי תכליתו של החוק בעיני הרשות המבצעת והפרשנות שאומצה על-ידה במסגרתו מתיישבת עם הפרשנות שקבענו לעיל. בנסיבות העניין, נראה כי הפרשנות הראויה היא זו בה נוהגת המדינה, ואף בשל כך מן הראוי לאמצה.
29. להשלמת התמונה נציין, כי הסדר דומה להסדר העולה מן הנוהל הישראלי מצוי בדין האנגלי, שגם בו מוסדר היחס השונה לבעלי מקצוע בנוגע לאיסוף נתוני תקשורת בנוהל ולא בחוק (Interception of Communications: Code of Practice (London, 2002). גם שם, קובעות הוראות סעיף 3.2 ו- 3.9 לנוהל כי יש לנקוט זהירות מרבית בעת התרת גישה לנתוני תקשורת בעניינם של מי שאינם בעלי זיקה ישירה לנתונים המבוקשים ובמיוחד בנסיבות בהן המידע פוגע בחסיונות המוכרים בדין, או נתונים אישיים שעל-פי טבעם נשמרים בדרך-כלל בצנעה או בסודיות. וכך לשון הוראות סעיף 3.2 לנוהל...
עם-זאת, החוק והנוהל שם אינם אוסרים העברת נתונים חרף החסיונות האמורים (אף בעניין חסיונות עיתונאים). העברת נתונים כאמור כפופה לעקרון המידתיות, המשתרע כעקרון-על להפעלת מכלול ההסדרים בחוק (ראו סעיף 3.5 לנוהל). לעניין זה ראוי לציין, כי הנוהל האנגלי אושר על-ידי הפרלמנט. גם הדין הקנדי, בו מוסדר הטיפול בנתוני תקשורת באמצעות ה- Criminal Code, מאפשר נגישות לנתוני תקשורת של עורכי-דין באמצעות צו שיפוטי, אך זאת רק בנסיבות בהן עורך-הדין עצמו מעורב בעבירה הנחקרת, או עתיד להיות קורבן שלה (סעיף 186 לחוק הפלילי הקנדי). בכך דומה ההסדר הקנדי להסדר הקבוע בסעיף 3 לחוק הישראלי, ובמידה רבה, כפי הפרשנות שאומצה על-ידינו, אף לאופן בו מיושם ההסדר שבסעיף 4 בעניינם של בעלי מקצוע.
30. כאמור, מלכתחילה לא שוכנענו כי בשים-לב לתכליתו הייחודית של סעיף 4 ופוטנציאל הפגיעה המצומצם בחסיונות רוב בעלי מקצוע בעקבות קבלת הנתונים שמתיר החוק, אין בהיעדר התייחסות מיוחדת בסעיף לעניינם של בעלי מקצוע כדי להצביע על היעדר מידתיות. מקל וחומר שכך הם הדברים נוכח פרשנותו הראויה של הסעיף באשר למקרים בהם יש לעשות שימוש בהסדר הקבוע בסעיף 4, המקובלת גם על המדינה. כאמור, את עניינם של העיתונאים ראינו באור שונה במקצת, אך נראה לנו כי ההתייחסות המיוחדת שניתנה לעיתונאים במסגרת הנוהל מבטאת הלכה למעשה פרשנות ראויה של ההסדר שבסעיף 4 ביחס אליהם. נוכח כל האמור לעיל, באנו לכלל מסקנה כי עסקינן בהסדר מידתי, המאזן באופן ראוי בין תכליות החוק לבין הפגיעה בזכות לפרטיות. גם כאן, ובדומה להליך הפרשני שנערך על-ידינו בעניינו של סעיף 3, רואים אנו את הנוהל המשטרתי והמגבלות שהוטלו במסגרתו כמשקפים את פרשנותו הראויה של החוק. פרשנות זו מתיישבת כאמור עם לשון החוק, ומגשימה את תכליותיו. פרשנות זו מתיישבת גם עם חובתנו לריסון שיפוטי בהתערבות בחקיקת הכנסת, ועם תפיסות היסוד של שיטתנו המשפטית. לפיכך, מצאנו לאמצה (והשוו: בג"צ 1911/03 האגודה לזכויות האזרח נ' שר האוצר, טרם פורסם (12.11.2003)).
נציין, כי לא נעלמה מעינינו טענת העותרות לפיה יש בידי המדינה לפעול לשינוי הנוהל או אף לבטלו כליל. כן נתנו דעתנו לטענת העותרות לפיה אין בכוחו של הנוהל "לרפא" פגם חוקתי שנפל בחוק, ככל שקיים כזה. עם-זאת, נוכח קביעתנו באשר לפרשנות הראויה לסעיף 4 לחוק, והשתקפותה המפורטת בנוהל שהציגה המדינה, איננו סבורים כי קמה עילה להתערבות מטעמנו בהסדר החוקי כפי נוסחו. מטבע הדברים, יכול ושינוי בהתנהלות הרשות יביא אף לשינוי מהותי בנקודת האיזון שמציב החוק. שינוי זה יכול ויקים עילה חדשה נגד החוק, בוודאי במישור המינהלי ויתכן ואף במישור החוקתי. אך אל לנו להקדים את המאוחר, ואין לנו אלא להניח כי השימוש בהסדר המינהלי יעשה בהתאם לפרשנות הראויה - שימוש במשורה, במקרים קיצוניים, לצורך טיפול בעבירות המחייבות זאת ורק במקרים בהם מחמת הדחיפות התברר כי לא ניתן לקבל צו מבית-המשפט בהתאם להסדר הקבוע בסעיף 3. זאת, כאשר המניעה מפניה לבית-המשפט נובעת מנסיבות הקשורות בהצלת חיים או נסיבות קשות אחרות, והכל תוך התחשבות במגוון שיקולים ביניהם היות המנוי בעל מקצוע, מידת מעורבותו בעבירה, סוג הנתונים המתבקשים וכיוצא בזה.
יצויין עם-זאת, ולהשלמת התמונה, כי יתר הרשויות המוסמכות על-פי דין לא הניחו בפנינו נוהלים דומים לנוהל המשטרתי, ואשר נוגעים לאופן הפעלת הסמכויות על-ידן. חובה לקביעת נהלים כאמור הוטלה על מצ"ח במסגרת סעיף 4(ו) לחוק. בשים-לב לקביעותינו הנוגעות לפרשנות הראויה לאופן הפעלת הסמכויות בחוק, והלימתה עם העקרונות שהותוו אף בנוהל המשטרתי, אנו מניחים כי גם יתר הרשויות הפועלות בהתאם לחוק לא יעשו שימוש בסמכויותיהן על-פי החוק מבלי שיחילו על פעולותיהן אמות-מידה דומות להפעלת הסמכויות שבחוק, ויגבשו נוהלים מתאימים שיסדירו היבטים אלה.
(ב) יישום החוק הלכה למעשה
31. במהלך התקופה בה היו העתירות תלויות ועומדות, הוסיפו העותרות למערך טיעוניהן טענה נוספת, הנוגעת בעיקרה ליישומו של החוק בשנים שחלפו מאז נכנס לתוקף. בליבו של קו טיעון זה ניצב חששן של העותרות כי הסמכויות שמעניק החוק ינוצלו על-ידי רשויות החקירה גם במקרים בהם יתכנו פתרונות אחרים, פוגעניים פחות, בהם יוכלו הרשויות לעשות שימוש. כתמיכה לטיעוניהם אלה, ניתחו העותרות את הנתונים שהציגה המדינה באשר להיקף השימוש שנעשה בחוק, המלמדים לשיטתן על שימוש היתר שנעשה בסמכויות שמקנה החוק. העותרות אמנם ביקשו לבסס באמצעות טיעון זה עילה חוקתית לביטול החוק, אך נראה כי בסופו-של-דבר רגליה של טענה זו נטועות במישור המשפט המינהלי, ומופנות כלפי אופן הפעלת הסמכויות שמקנה החוק. העותרות מבקשות אם-כן להצביע על פגם בשיקול-דעתן של הרשויות באופן הפעלת החוק, ולמצער להביע חשש עתידי באשר לאופן בו יופעל שיקול-דעת זה.
32. מן החומר שהונח לפנינו, נראה אכן כי העותרות אינן היחידות שחוששות מהיקף השימוש שיעשה בסמכויות שמקנה החוק. גם ועדת חוקה, אשר דנה בשנת 2008 בבקשה לאישור תקנות שנועדו להסדיר את מאגר הנתונים על-פי סעיף 6 לחוק, הביעה באזני המשטרה חששות דומים. כך עולה למשל מעיון בפרוטוקולי הדיון בוועדת חוק חוקה ומשפט שהתקיימו ביום 13.08.2008 וביום 09.11.2008, במסגרתם שב והביע יו"ר הוועדה דאז, פרופ' מנחם בן ששון, עמדתו לפיה יש לפרש את החוק בצמצום. כן הובע חשש שמא המשטרה עושה שימוש נרחב יתר על המידה בסמכויות שהוקנו לה בחוק. גם ועדת החוקה בכנסת הנוכחית, בראשות ח"כ דוד רותם, אשר התכנסה ביום 02.02.2010 לצורך מעקב אחר הפעלת החוק, חזרה והדגישה את החשיבות שבשימוש נכון וזהיר בכלים שמקנה החוק.
העותרות מצידן ביקשו לעשות שימוש בחששות שהביעה ועדת חוקה בדיוניה ביום 13.08.2008 כתימוכין לעמדתן באשר לשימוש שנעשה בסמכויות שבחוק, וטענו כי אלה מלמדים על כי הוראות החוק הופרו על-ידי משטרת ישראל. המדינה בתגובותיה לטענות אלה הבהירה כי ככל שהדברים נוגעים להיבטים שעלו במסגרת ועדת החוקה בדיוניה בשנת 2008, דובר בעיקרם של דברים בתקלות שמקורן בעובדה כי יישום החוק נמצא בתחילת דרכו. לצד זאת דחתה המדינה בתוקף את טענות העותרות לפיהן מפרה המשטרה את הוראות החוק.
בכל הנוגע לנתוני השימוש עצמם, הניחה בפנינו המדינה נתונים מועטים ביותר, המתייחסים רק לשימוש שנעשה בהסדר המופיע בסעיף 4 לחוק (צו מינהלי) החל ממועד כניסתו לתוקף (יוני 2008) ועד לסוף שנת 2008. מנתונים אלה עלה כי סך הכל התבקשו 546 היתרים הנוגעים למקרים של הצלת חיים, 85 הנוגעים למניעת עבירות פשע עתידיות ו- 124 היתרים לגילוי מבצעי פשע שכבר בוצע.
עם-זאת, מעיון בפורטל ועדת החוקה באתר האינטרנט של הכנסת התחוור כי עד כה הוגשו לוועדה על-ידי הרשויות השונות שני דו"חות שנתיים בהתאם לחוק (ניתנים לצפיה בכתובת http://www.knesset.gov.il/huka/FollowUpLaw_2.asp). מן הדיווח הראשון שהגישה משטרת ישראל, הרלוונטי לתקופה שמיום 27.06.2008 - 30.06.2009, עולה כי בהתאם לסעיף 3 לחוק (צו שיפוטי) הוגשו ואושרו 9,603 בקשות. מתוכן 9,227 בקשות למטרת גילוי עבריינים וחקירת עבירות, 252 למטרת הצלת חיי אדם ו- 124 למטרת חילוט רכוש. החלוקה הפנימית בין עבירות פשע ועוון אינה ברורה. עם-זאת, מהשלמה שהוגשה ליו"ר ועדת החוקה ביום 01.02.2010 עולה כי בכל הנוגע לשנת 2009, למעלה מ- 60% מסך העבירות בעטין התבקש הצו היו עבירות מסוג פשע. לעומת-זאת, מן הדיווח השני שהגישה המשטרה, הרלוונטי לתקופה שבין 01.07.2009 - 30.06.2010, עולה כי בהתאם לסעיף 3 הוגשו ואושרו 14,133 בקשות, היינו עליה של כ- 4,500 בקשות (עלייה של כ- 50%). מתוך הבקשות שהוגשו בתקופה זאת, 13,946 הוגשו למטרת גילוי עבריינים וחקירת עבירות, 185 למטרת הצלת חיי אדם ו- 2 למטרת חילוט רכוש. מכלל העבירות בעטיין התבקש הצו, 71% הינן עבירות פשע.
בהתאם לסעיף 4 לחוק (צו מינהלי) עולה מן הדיווח הראשון כי התבקשו 2,031 היתרים דחופים. 1,513 לצורך הצלת חיי אדם ו- 518 לצורך מניעת עבירה מסוג פשע וגילוי מבצעה של עבירה. מן הדיווח השני עולה כי בהתאם לסעיף זה התבקשו 3,039 בקשות, היינו עליה של כ- 1,000 בקשות (עליה של כ- 50%). 2,192 לצורך הצלת חיי אדם ו- 847 לצורך מניעת עבירה מסוג פשע וגילוי מבצעה. לא הוצגו נתונים באשר לצווים שהתבקשו בעניינם של בעלי מקצוע. הנה-כי-כן, עולה כי חלה עליה משמעותית בשימוש שנעשה על-ידי משטרת ישראל בחוק.
בכל הנוגע למצ"ח, עולה מן הדיווח הראשון כי נכון לתקופה שבין 01.11.2008 - 03.11.2009 הוגשו 1,381 בקשות לקבלת צווים על-פי הוראות סעיף 3, מרביתם לשם גילוי עבירות ומניעתן, ניהול חקירות, גילוי עבריינים והעמדתם לדין. הדיווח השני שהועבר על-ידי מצ"ח מתייחס לתקופה קצרה יותר שבין 01.01.2010 - 01.07.2010, וממנו עולה כי הוגשו 703 בקשות לקבלת צווים על-פי הוראות סעיף 3; 38 בקשות לצורך הצלת חיי אדם או הגנה עליהם, 340 לצורך גילוי עבירות, חקירתן או מניעתן, 325 לצורך גילוי עבריינים והעמדתם לדין ו- 0 בקשות לצורך חילוט רכוש. נראה כי בממוצע לא חל שינוי בהיקף הבקשות שהגישה מצ"ח על-פי סעיף 3.
ביחס לבקשות על-פי ההסדר שבסעיף 4, נראה כי בממוצע חלה עליה מסויימת במספר הבקשות. בעוד שבדיווח הראשון נמסר כי אושרו 58 בקשות מינהליות, ב- 6 מקרים לצורכי שיטור דחופים, 4 מקרים לצורכי חקירה דחופים למניעת עבירה וב- 48 מקרים לצורך הצלת חיי אדם, הרי שבדיווח השני (המתייחס כאמור לשבעה חודשים בלבד) נמסר כי התבקשו 44 בקשות, ב- 6 מקרים לצורכי חקירה דחופים למניעת עבירה, 37 מקרים להצלת חיי אדם ו- 1 לצורכי שיטור דחופים.
כן התקבלו דיווחים מיתר הרשויות, המוסמכות לפעול בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק בלבד: מנתוני רשות המיסים עולה כי בתקופה שבין יולי 2008 - יולי 2009 התבקשו 146 בקשות לפי סעיף 3, מתוכן אושרו 145. בתקופה שבין יולי 2009 - יוני 2010 הוכפל מספר הבקשות, כך שהוגשו 318. המחלקה לחקירות שוטרים הגישה בתקופה שבין יוני 2008 - יוני 2009 388 בקשות. בתקופה שבין 1.6.2009 - 31.5.2010 הגישה המחלקה לחקירת שוטרים 406 בקשות. 44% מהבקשות היו בגין עבירות פשע, ו- 56% בגין עבירות עוון. רשות ההגבלים העסקיים הגישה בקשות ל- 4 צווים לתקופה שמיום 27.06.2008 - 16.06.2010. עד לחודש יוני 2009 הוציאה הרשות לניירות ערך 13 צווים, בין החודשים יולי 2009 - יוני 2010 הוציאה 12 צווים, ביניהם שלושה לבעלי חסיון מקצועי. בין החודשים יוני 2010 - יוני 2011 הוצאו 19 צווים, ביניהם שניים לבעלי חסיון מקצועי.
33. מכלול הנתונים האמורים מציג בפנינו תמונה חלקית בלבד. מן הצד האחד, נראה לכאורה כי חלק מן הרשויות, ומשטרת ישראל במיוחד, הגדילו בצורה משמעותית את השימוש שנעשה על-ידן בסמכויות שמעניק החוק - הן בהתאם לסעיף 3 והן בהתאם לסעיף 4. מן הצד האחר, אין בפנינו הסברים באשר לשינוי שנעשה בהיקף השימוש בסמכויות החוק, אשר יכול שהוא מוצדק לגופו. בכל מקרה, איננו מוצאים בנסיבות העת הזאת צורך להמשיך ולבחון היבטים אלה. זאת, ראשית, בשל כך שהלכה למעשה נוגעות כל טענות העותרים במישור זה להיבטים הנוגעים ליישום החוק, שאינן מצויות, בוודאי לא באופן ישיר, במישור חוקתיותו. אמנם, כבר קבענו בעבר במספר הקשרים כי יכול ויישומו של המעשה המינהלי יהיה כרוך בשאלת מידתיותו (בג"צ 9593/04 ראשד מוראד נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, טרם פורסם (26.06.2006); בג"צ 9961/03 המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברג נ' ממשלת ישראל,טרם פורסם (05.04.2011)). אף קבענו כי יכול ושאלת ישומו של חוק תהא בעלת השפעה לצורך קביעה האם הוא מקיים את מבחני המידתיות (ב- בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1), 619 (2006), בג"צ 6298/07 יהודה רסלר נ' כנסת ישראל, טרם פורסם (21.02.2012) פסקאות 22-19 לפסק-דיני). עם-זאת, נראה לנו כי בעת הזאת טרם קמה הצדקה להתערבותנו בהקשר זה. עמדתנו זאת נשענת בעיקר על העובדה כי מלאכת הביקורת על יישומו של החוק הוטלה בחקיקה על היועץ המשפטי לממשלה ועל כנסת ישראל. מלאכתם בהקשרים אלה מצויה אך בתחילת הדרך. יחד-עם-זאת, מן החומר שהוצג בפנינו והעמדה שהציגה כנסת ישראל בטיעוניה, נראה על-פניו כי הכנסת פועלת בהתאם למוטל עליה והחשש מפני שימוש יתר או הרחבת הסמכויות שבחוק למקרים שאינם ראויים אינו זר לה. במצב דברים זה, אנו סבורים כי בעת הזאת יש מקום לאפשר לרשויות השונות לבצע את מלאכתן בכלים המצויים ברשותן. לכך יש להוסיף את העובדה כי קביעות פסק דיננו והפרשנות הראויה להפעלתו של החוק בוודאי יסייעו לשמירה על מידתיות פעולתן של הרשויות במסגרת החוק, ואף מן הטעם הזה ראוי לאפשר לרשויות כולן - הן הרשויות הפועלות בהתאם לחוק והן אלה האמונות על הליכי הביקורת על הפעלתו - לייצר שגרת פעילות מקובלת בהתאם לגדרים ולמגבלות עליהם הצבענו. בנסיבות אלה, אין לעת הזאת מקום להתערבות מטעמנו בהיבטים הנוגעים ליישומו של החוק, ויש לקוות כי אף לא נאלץ להידרש אליהם בעתיד. עם-זאת, לא נעלמה מעיננו העובדה כי חובת הדיווח לכנסת הקבועה בחוק נקבעה כהוראת שעה שתוקפה לארבע שנים בלבד מיום כניסתו לתוקף של החוק (ראו סעיף 14(ג) לחוק). נראה לנו, כי נוכח הקשיים המלווים את הליכי לידתו של החוק שאף המדינה לא חלקה עליהם, משך הזמן הנדרש להטמעת העקרונות המחייבים את פעולות הרשות, והחשיבות עליה עמדנו שבביקורת עקבית של הכנסת, יש מקום לפעול להארכת תוקפו של סעיף זה. יכול וראוי אף להופכו לקבוע. כמו-כן, נזכיר שוב כי אין להתעלם מכך שהיבטים הנוגעים ליישומו של חוק יכול וישפיעו אף על בחינת מידתיותו, והחשש מפני שימוש יתר בכלים שמקנה החוק, במיוחד נוכח הגידול המשמעותי במספר הבקשות המוגשות, אינו קלוט מן האוויר. לפיכך, ככל שבעתיד יחול שינוי בנקודת האיזון באשר לשימוש שיעשה בחוק, איננו שוללים את האפשרות כי יהיה בידי העותרות או שכמותן לשוב ולפנות לבית-המשפט בבקשת סעד.
סעיפים 6-7; מאגר הנתונים
34. טענה נוספת של העותרות מופנית כלפי ההסדר שגובש בסעיפים 6 עד 7 לחוק, שעניינו בהקמת מאגר נתונים אצל רשויות החקירה (להלן: "מאגר הנתונים"). וכך קובעים סעיפים אלה:
דרישה להעברת קובץ מידע ממאגר מידע של בעל רישיון בזק
שמירת קובצי מידע במאגר חסוי
"6. (א) ראש אגף החקירות והמודיעין רשאי לדרוש מבעל רישיון בזק למתן שירותי בזק פנים-ארציים נייחים או שירותי רדיו טלפון נייד, להעביר לידיו באופן ממוחשב, קובץ מידע עדכני כמפורט בפסקאות (1) ו- (2) להלן, אשר מצוי במאגר מידע של בעל הרישיון:
(1) נתוני זיהוי של מנוי שלו, וכן מספר מזהה של מכשירי טלפון או רכיב מרכיביהם;
(2) מידע בדבר מיפוי אנטנות המשמשות את בעל הרישיון למתן שירותי בזק באמצעות רדיו טלפון נייד, לרבות נתונים מזהים של כל אנטנה ואזורי הכיסוי שלה.

7. (א) קובץ מידע שהועבר כאמור בסעיף 6 יישמר במשטרה במאגר חסוי (בחוק זה: "מאגר נתוני זיהוי (תקשורת)").
(ב) מאגר נתוני זיהוי (תקשורת) יישמר בדרך שתבטיח הגנה עליו ותמנע שימוש בלתי-מורשה בו, לרבות עיון, העברה, העתקה או שינוי המידע בלא רשות כדין, ותמנע שימוש בו בניגוד להוראות חוק זה; פעולות המבוצעות במאגר נתוני זיהוי (תקשורת) יתועדו באופן שיאפשר פיקוח ובקרה.
(ג) לא ייעשה שימוש במאגר נתוני זיהוי (תקשורת) אלא למטרה מהמטרות המפורטות בפסקאות (1) עד (4) שבסעיף 3(א)."
מן האמור לעיל עולה כי החוק מאפשר למשטרת ישראל לדרוש מבעל רישיון בזק כפי הגדרתו, להעביר אליה באופן ממוחשב נתוני זיהוי של מנויים ומספר מזהה של מכשיר טלפון (או רכיב מרכיביהם). כן מאפשר החוק לדרוש קבלת מידע בדבר אנטנות המשמשות את בעל הרישיון למתן שירותי בזק. למעשה, מאפשר החוק למשטרה להקים מאגר נתונים המקשר בין שמו של אדם למספר הטלפון שברשותו, ומייתר את הצורך לפנות לשירות 144 (המספק מספר טלפון של אדם לפי שמו או כתובתו) או לשירות 441 (המספק את שמו של אדם וכתובתו לפי מספר הטלפון שלו). המידע האמור נשמר במאגר חסוי, והשימוש בנתונים שבמאגר זה מוגבל, על-פי האמור בסעיף 7(ג) שלעיל, למטרות שלגביהן ניתן להוציא גם צו שיפוטי, היינו הצלת חיי אדם או הגנה עליהם, גילוי עבירות חקירתן ומניעתן, גילוי עבריינים והעמדתם לדין וכן חילוט רכוש על-פי דין. יושם אל לב כי המאגר אינו מאפשר שמירת כל סוגי הנתונים אותם מוסמכת משטרת ישראל לקבל על-פי החוק, היינו אין בידה לשמור נתוני מיקום ונתוני תעבורה.
נשלים ונאמר כי ביום 19.12.2008, מתוקף הסמכות הנתונה לו בסעיף 7(ד) לחוק, ובאישור ועדת חוקה, התקין השר לבטחון פנים את תקנות סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת) (מאגר נתוני זיהוי תקשורת), התשס"ט-2008 (להלן: "התקנות"). תקנות אלה נועדו להסדיר את השימוש במאגר, הגדרת מורשי הגישה אליו הגדרת תפקיד מנהל המאגר, והיבטים נוספים הנוגעים לאופן תפעולו, תחזוקו ואבטחת המידע האצור בו.
35. העותרות, ובעיקר האגודה לזכויות האזרח, אינם מתנגדים להעברת מספרי טלפון של מי שמספרם גלוי לידי משטרת ישראל וגורמי משטרה נוספים. טענתן בהיבט הנוגע למאגר הזיהוי ממוקדת יותר, ובקשתן היא כי נורה על הגבלת האפשרות להעביר נתוני זיהוי למאגר הנתונים של מי שמספר הטלפון שלו חסוי. על-פי הטענה, במסגרת הזכות החוקתית לפרטיות, הכוללת את הזכות לשמירה על "סוד שיחו" של האדם, כלולה גם הזכות לבעלות על מספר טלפון שיהא חסוי מעיני כל, כולל מעיני רשויות החקירה. אף שהעותרות אינן שוללות את האפשרות כי פעילות פלילית תתנהל "בחסות" המספרים החסויים, הרי שלטענתן ניתן תמיד לפנות למסלול ההסדר השיפוטי, ואין צורך להקים מאגר שיהא נגיש תמיד לרשויות החקירה, ללא צורך בפניה ואישור של בית-המשפט ככל שהדברים נוגעים כאמור למספרים חסויים. למעשה מתמקדת טענת העותרות בסכנה הכרוכה בהקמת מאגר הכולל מספרים חסויים הנגישים לכל שוטר או אדם אחר העובד ברשות החוקרת, והחשש מפני "פעפוע" מידע מהמאגר לידי גורמים אחרים - בתוך רשות החקירה או מחוצה לה - שיעשו במידע זה שימוש שאינו ראוי.
36. במענה לטענה זו גרסה המדינה ראשית כי הזכות ל"סוד שיח" כלל אינה כוללת את הזכות למספר טלפון חסוי, וכי המדובר אך באפשרות טכנית שאותה מספקות חברות הטלפון, כעניין חוזי שבינן לבין הלקוחות. יתרה-מכך טוענת המדינה, כי גם אם תוכר זכות למספר טלפון חסוי, הרי שזכות זו אינה קמה למול רשויות החקירה ואכיפת החוק, ונראה כי אף לאדם סביר אין ציפיה של ממש כי כך יהיה. במישור המעשי מצהירה המדינה כי כבר כיום אין השיחות המתבצעות מטלפונים חסויים למוקדי המשטרה חסויות בפני מוקדים אלה. המדינה מוסיפה ומזהירה, כי החרגת המספרים החסויים ממאגר הנתונים הנגיש לגורמי החקירה תוביל ליצירת פתח לגורמים עבריינים, שיבקשו לעשות שימוש במספרים חסויים לצורך פעילות פלילית שתיעלם מעיני המשטרה. לעניין תכלית הקמת מאגר הנתונים מסבירה המדינה, כי מדובר בהסדר שנועד לצמצם את הזמן הנדרש לאיתור בעליו של מספר טלפון מסויים, כאשר ללא ההסדר המעוגן בחוק על הרשות החוקרת לפנות לגבי כל מספר לחברות התקשורת על-מנת לקבל את פרטי הזיהוי של המנוי.
37. לא מצאנו לקבל את טענת העותרות ולהגביל את השימוש במאגר הנתונים כמבוקש. מקובלת עלינו טענת המדינה כי אין במחוייבות חברת התקשורת כלפי הלקוח לספק לו מספר חסוי כדי להקים חסיון ללקוח מפני רשויות אכיפת החוק. מעבר לכך, זאת יש לזכור, פרשנות השימוש במאגר - כמו השימוש בהסדר השיפוטי - הינה מצומצמת, ומגבילה את פעילות רשויות החקירה למקרים נקודתיים בלבד, כאשר יש לה צורך בנתונים המצויים במאגר לצורך מניעת עבירה מסויימת, איתור עבריין מסויים, הצלת חיי אדם או הגנה עליהם וחילוט רכוש על-פי דין בנסיבות קונקרטיות (וראו סעיף 7(ג) לחוק המפנה לסעיפים 3(א)(1)-(4)). כפי שניתחנו לעיל, נראה כי לא ראוי, בהינתן המערכת החוקתית הישראלית, לפרש את החוק באופן המאפשר לעשות שימוש במאגר לצורך פעילות משטרתית מודיעינית כללית או תשתיתית. תחת הנחה זו, לא מצאנו הצדקה להגביל את עצם העברת מספרים מסויימים למאגר הנתונים, באופן שיאפשר לאנשים שיבחרו בכך להסתתר מעינם של גורמי אכיפת החוק. אשר-על-כן, דין טענתן זו של העותרות להידחות.
בשולי הדברים, נבקש להתייחס בקצרה לטענה חדשה שהעלתה האגודה לזכויות האזרח (להלן: האגודה) בהשלמת הטיעון מטעמה מיום 16.11.2008, שלא עלתה בעתירה עצמה. על-פי הטענה, סבורה האגודה כי הפגיעה המגולמת בחוק מוחמרת בשל האפשרות העומדת בפני המשטרה לקבל את נתוני התקשורת באופן אוטומאטי וללא צורך באישור חברות התקשורת, וזאת באמצעות חיבור מקוון אל מחשבי חברות הסלולר וחברות האינטרנט. אפשרות זו נשמעת, כך האגודה, מסעיף 13(ב) בחוק התקשורת, המאפשר לראש הממשלה לקבוע הסדרים ביטחוניים להעברת נתונים בין כוחות הביטחון - ובכלל זה משטרת ישראל - לבין חברות התקשורת. האגודה תומכת את טענתה בכך ששירות הביטחון הכללי כבר עושה שימוש באפשרות זו, ומציגה כתימוכין את תשובת המשיבים ב- עת"מ 890/07 התנועה לחופש המידע נ' משרד התקשורת, לא פורסם (05.11.2007). שם הבהירו המשיבים, כי אכן ישנם נספחים ביטחוניים סודיים המסדירים העברת נתוני תקשורת מחברות התקשורת לשירות הביטחון הכללי. עם-זאת מבהירים המשיבים שם, כי נספחים אלו אינם מסדירים את סמכויות שירות הביטחון הכללי לקבל את נתוני התקשורת אלא רק את האמצעים הטכניים לקבלתם, וכי הסמכויות לקבלת הנתונים כפופות לדין המהותי המסדיר אותן. בתגובה לטענה זו הבהירה המדינה כאן כי ללא תלות באופן שבו יעברו הנתונים - בין אם באופן מקוון בזמן אמת ובין אם על-ידי בקשה פרטנית - הרי שהנתונים שתתאפשר הגישה אליהם יהיו רק אלו המותרים על-פי החוק, על ההסדרים המעוגנים בו. כן הובהר כי בכל מקרה אין לשאלה באשר לדרך הטכנולוגית בה יועברו הנתונים משמעות חוקתית כלשהיא. לא מצאנו כי טיעון זה של האגודה, שנטען באופן חלקי ולא מספק, מקים עילה חוקתית לביטול החוק. ממילא, החשש שמעלה האגודה בטענתה נוגע לשימוש לא ראוי בגישה לנתונים, המתאפשר בקלות יתרה בשל הגישה המקוונת לנתונים, ולא לעצם התרת הגישה, המוגבלת כאמור בסמכויות שמקנה החוק - על הפרשנות המצמצמת שהוענקה להם בפסק דיננו. ברור הוא כי ככל שיתברר לעותרות כי אופן העברת הנתונים הלכה למעשה מעיד על הפעלת החוק אל מעבר לאמות-המידה הראויות שנקבעו, או ככל שימצאו העותרות עדויות לשימוש לא ראוי הנעשה באמצעים שהוענקו לרשויות החקירה, פתוחה בפניהן הדרך לפעול בדרכים המתאימות לכך.
(ג) מידתיות החוק כמכלול
38. באנו איפוא למסקנה כי ההסדרים הקבועים בחוק, ובהם ההסדר השיפוטי, ההסדר המינהלי ושמירת מספרים חסויים במאגר הנתונים עומדים בדרישות פסקת ההגבלה ואינם מבססים עילת התערבות חוקתית. לצד זאת, נבקש להוסיף ולומר כי גם בחינה כוללת של החוק על מכלול הסדריו והאיזונים הפנימיים הקבועים בו, מובילה למסקנה כי לא בוססה עילה להתערבותנו.
ראשית, כאמור בפסקה 25 לפסק-דיננו, ההסדר המינהלי הקבוע בסעיף 4 נוגע למקרים דחופים וחמורים בלבד. בהתאם לכך, הותיר המחוקק את מרבית פעילותן של רשויות החקירה בהתאם לחוק לטיפול על-ידי בית-המשפט, באמצעות ההסדר השיפוטי. איזון כזה, ככל שייושם בפועל בהתאם לאמות-המידה המחייבות, מבטיח ביקורת שיפוטית על מרבית המקרים שבהם פוגעות רשויות החקירה בפרטיות בהפעלתן סמכות על-פי החוק. כאמור לעיל, על הרשות השופטת מוטלת אחריות כבדה בהקפדה על שימוש מוגבל ומתאים בסמכויות שמקנה החוק. אך כאמור, בעצם קיומה של ביקורת שיפוטית על ההליך המרכזי לקבלת נתונים על-פי החוק, יש כדי להעיד על מידתיותו.
יצויין, כי התפיסה לפיה "דרך המלך" הינה הדרך העוברת דרך בתי-המשפט, וכי רק במקרים חריגים ודחופים ייעשה שימוש במסלול המנהלי אינה מובנת מאליה. כך למשל, בדין האנגלי העוסק בקבלת נתוני תקשורת חסרה הבחנה זו בין מקרי החירום והמסלול הרגיל, ורשויות החקירה רשאיות לפעול באמצעות המסלול המנהלי ללא צורך בצו שיפוטי בכל המקרים (RIPA, סעיפים 25(1)-(2)). במקרי החירום החמורים במיוחד רשאית הרשות לפעול אף ללא אישור בכתב כלל - גם לא מינהלי - והיא יכולה להסתפק באישור בעל-פה (כפי שנקבע בתקנות - סעיף 3.56). לעומת-זאת, הדין האמריקאי קרוב יותר בתפיסתו לדין שהונהג בישראל, והוא קובע מסלול מינהלי לצד מסלול שיפוטי. כפי שפרטנו לעיל, המסלול המינהלי, המוסדר ב- 18 U.S.C 2703(C)(2), מאפשר לרשות החוקרת קבלת סוגים שונים של נתוני תקשורת בלא מעורבות שיפוטית. בכלל זה ניתן לקבל באמצעות הצו המינהלי את שם המנוי, כתובתו, תיעוד שיחותיו, אמצעי תשלום ועוד. מעבר לנתונים שמאפשר סעיף זה לקבל, נדרש הליך שיפוטי (הדין האמריקאי מבחין בין שני סוגי צווים). עם-זאת יצויין, כי ככל שהעלתה בדיקתנו, נראה כי לעיתים מכיר הדין האמריקאי באפשרות לחרוג מן החובה הראשונית לפנות לבית-המשפט ומאפשר הוצאת צו מינהלי במקרים דחופים. כך, עת מבקשת רשות חקירה להטיל אמצעי מעקב המאפשר קבלת נתונים בזמן אמת ביחס לשיחות יוצאות ונכנסות ממקור תקשורת אינטרנטי או טלפוני (Pen Registers/Trap and Trace Devices) מכיר הדין האמריקאי במקרים חריגים שבהם ניתן לחרוג ממסלול הצו השיפוטי ולהסתפק בצו מנהלי, ובהם סכנת חיים או פציעה חמורה לאדם; פעולות החשודות כפשע מאורגן; איום מיידי לאינטרס בטחוני לאומי; או התקפה על מחשב מוגן. צו מינהלי שמוצא בהתאם להסדר זה תקף ל-48 שעות בלבד, ולאחר מכן על הרשות החוקרת לפנות לשופט לצורך אישורו מחדש, או להפסיק לעשות בו שימוש (U.S.C 18, סעיף 3125(a)). גם הדין הקנדי נוקט גישה דומה לזו המצויה בדין הישראלי וקובע, כי המסלול המרכזי להשגת נתוני תקשורת הינו באמצעות פניה לשופט (סעיף 186-184 ל-Criminal Code הקנדי), בעוד שהמסלול המינהלי מוגדר בדינים אלו כאפשרות העומדת לרשויות החקירה לשימוש במקרי חירום נדירים בלבד.
שנית, החוק מקנה סמכויות שונות לרשויות החקירה השונות ותוחם את השימוש בהן, באופן התורם למידתיותו. כך, בעוד שכל רשויות החקירה הקבועות בחוק - משטרת ישראל, משטרה צבאית חוקרת, היחידה לחקירות פנים של חיל המשטרה הצבאית, המחלקה לחקירת שוטרים במשרד המשפטים, רשות ניירות ערך, רשות ההגבלים ורשות המסים בישראל - מוסמכות לעשות שימוש בהסדר השיפוטי ולפנות לבית-המשפט בבקשה לקבל צו להשגת נתוני תקשורת, הרי שרק המשטרה והמשטרה הצבאית החוקרת הוסמכו לעשות שימוש בהסדר המנהלי. הבחנה זו מכירה בכך שלצד חשיבות מתן אפשרות לרשויות החקירה האחרות לביצוע תפקידן על הצד הטוב ביותר, יש להעניק את הסמכויות הפוגעניות יותר לקבוצה מצומצמת של רשויות, המורגלות בטיפול במקרים דחופים ואשר פוטנציאל הידרשותן לשימוש בסמכויות אלה גדול יותר. בכך לשיטתנו צומצמה באופן ניכר הפגיעה הפוטנציאלית בזכות לפרטיות.
גם בעניין זה ניתן ללמוד באשר למידתיותו של החוק באמצעות בחינת הסדרים דומים בשיטות משפט מקבילות. כך, הדין האנגלי אינו מגדיר רשימה סגורה של רשויות המוסמכות לעשות שימוש בהסדרי הגישה לנתוני תקשורת. במקום זאת, נמנים כמה גופי חקירה בשמם - כגון המשטרה, השירות הלאומי למודיעין פלילי, היחידה הפלילית הלאומית, רשות המכס, רשות ה-Inland revenue, וכן כלל גופי המודיעין - וכן מוסמך שר הפנים להוסיף ולקבוע רשויות נוספות לצרכי החוק (ראו סעיף 25 ל- RIPA). נראה כי הסמכויות המוקנות בדין האנגלי לרשויות השונות רחבות מאלה שהוכרו בחוק נתוני תקשורת, במיוחד נוכח האפשרות לפיה כל הרשויות המנויות רשאיות לקבל לידיהם נתוני תקשורת תוך שימוש במסלול המינהלי בלבד, בלא צורך בצו שיפוטי.
שלישית, מידתיות החוק תלויה גם בביקורת שהוא מאפשר על יישומו הראוי והמצומצם. פיקוח זה נקבע בסעיף 14 לעניין השימוש הכללי בחוק, ובסעיף 4(ד) ו- 4(ה) לעניין השימוש בצו המינהלי. סעיף 14 קובע כי השר האחראי על רשות החקירה הרלוונטית מחוייב בדיווח לוועדת החוקה של הכנסת באשר לשימוש שעשתה רשות החקירה שבאחריותו בהסדרים הקבועים בחוק, ובהם במאגר הנתונים. סעיפים 4(ד) ו- 4(ה) קובעים בהתאמה כי על הקצין המוסמך שאישר את ההסדר המנהלי לדווח, בכתב, על הצו שאישר; וכן כי על ראש אגף החקירות והמודיעין במשטרת ישראל ומפקד המשטרה הצבאית החוקרת להגיש אחת לשלושה חודשים את הנתונים שיאספו מהקצינים המוסמכים לידי היועץ המשפטי לממשלה או הפרקליט הצבאי הראשי, לפי העניין. ביקורת זו תכופה בהרבה אף מן הביקורת שעורכת הכנסת. נעיר עוד, כי יש להניח שבמסגרת הביקורת העתית המבוצעת על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, תינתן הדעת בין היתר לבחינת הנסיבות בהן נתקבלו נתוני תקשורת מכוח הוראות סעיף 4 ולשאלה האם לא ניתן היה באותן נסיבות לפעול במתווה סעיף 3 תוך קבלת צו שיפוטי מתאים.
מנגנוני ביקורת אלה, לצד פעילותו של בית-המשפט באישור בקשות על-פי סעיף 3, מאפשרים לפקח על יישומו של החוק הלכה למעשה ולהבטיח את השימוש המצומצם שעושות רשויות החקירה בכלים שמספק להם החוק, בהתאם לאמות-המידה שהותוו בפסק דיננו. קיומם מאפשר להניח כי יישומו של החוק ישוב וייבחן לפרקים וכי בעיות שעלו בתחום זה, כפי שעולה מהדיון בסעיפים 33-31 יטופלו באופן המיטבי. יש לוודא, כי פיקוח זה נשמר, וכי הגופים המפקחים - היועץ המשפטי לממשלה וועדת חוקה - בוחנים באופן פרטני את הדיווחים המתקבלים ואת התאמת פעילות הרשויות לקווים המנחים הנובעים מפרשנותו של החוק כפי שביטאנו אותה לעיל. ונזכיר בהקשר זה כי ליועץ המשפטי לממשלה תפקיד מיוחד בהקפדה על כך כי רשויות השלטון יפעילו את הסמכויות שמוקנות להם בחוק אך במידה המתחייבת לצורך הגשמת תכליותיו ולא מעבר לכך, בהתאם לפרשנותנו בפסק-הדין ואמות-המידה שהותוו בו.
39. כידוע, החוק הנבחן אינו נבחן בחלל הריק. כפי שהראינו, קיומו של נוהל משטרתי, שיש לקוראו בצמוד לחוק, משפיע על תפישתנו את יישומו ועל ההשקפה כי רשויות החקירה יעשו בו שימוש מושכל וראוי בלבד. כך, מכלול ההסדרים הכלולים בו מציגים תמונה מאוזנת ומידתית של השימוש בסמכויות אותן הוא מקנה. בנוסף, יש לאמצעים האחרים העומדים בפני הרשויות - הפוגעים אף הם בפרטיות - השפעה על תפיסתנו את החוק. כיום, כאמור לעיל, אמצעים אלה כוללים את היכולת להאזין לשיחותיו של אדם, המוסדרת ומוגבלת בהתאם לחוק האזנת סתר, ואת האפשרות להשיג מידע תוך שימוש בסעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי. משמעות הדברים הינה כי לרשות המשטרה בבואה להיאבק בפשיעה אמצעים שונים הפוגעים במידות שונות בפרטיות האדם. החוק שלפנינו משתלב באמצעים אלה, ונראה כי דווקא במסגרתו צעדה המדינה כברת דרך לטובת השמירה על הזכות החוקתית לפרטיות. בהגבלות המפורטות לעיל ראינו בו אמצעי שאינו מפר את האיזון המערכתי בין הצורך במאבק יעיל בפשיעה ובשמירה על הסדר הציבורי ובין הזכות לפרטיות ולכבוד שכל אדם זכאי לה. יש לצפות מהמחוקק כי בהוספתו כלים נוספים בעתיד שיעמדו לרשות גופי החקירה, ישמור על האיזון הפנימי בכל כלי, כמו גם על האיזון המערכתי בהתחשב במכלול האמצעים הקיימים המוכרים בדין.
בהקשר זה נעיר עוד, כי גם את ההשוואה להסדרים השונים שאימצו מדינות העולם אין לבצע בחלל הריק אלא לבחון כיצד האמצעים להשגת נתוני התקשורת משתלבים במערכת המשפטית הכללית. כך למשל, מדינות שבהם מוגבלת היכולת לאסוף נתוני תקשורת ביחס לעבירות מסויימות - כגון קנדה או אנגליה (באופן חלקי), המגבילות את רשימת העבירות באמצעים שונים - מאפשרות לצד זאת נגישות רחבת היקף לנתוני התקשורת. כך, הדין האנגלי אינו דורש אישור של שופט לשם איסוף נתוני תקשורת, והדין הקנדי מאפשר קבלת נתוני תקשורת בהתקיים עילה כללית ועמומה. ההשוואה לשיטות השונות ויחסן לאמצעי איסוף נתוני התקשורת, כפי שהובאה לעיל בהקשרים הרלוונטיים מובילה למסקנה כי גם אם מדינות שונות בוחרות נקודות איזון שונות, הרי שהאיזון שנבחר בחוק העומד לבחינתנו אינו בלתי-סביר ביחס לאיזונים הננקטים במדינות בעלות שיטות משפט קרובות לשיטה הישראלית, המתמודדות עם אתגרים דומים בתחום הטכנולוגיה, המאבק בפשיעה וההגנה על הפרטיות.
נוכח כל האמור לעיל, באנו לכלל מסקנה כי החוק - על הסדריו והפרשנות שהוענקה להם בפסק דיננו - אינו פוגע בזכות החוקתית לפרטיות במידה העולה על הנדרש.
פסלות ראיות
40. טרם סיום, ראינו להתייחס לסוגיה נוספת שהעלו העותרות, והיא שאלת קבילות הראיות הנאספות מכוח ההסדרים הקבועים בחוק בהליכים משפטיים. לשכת עורכי-הדין בישראל, היא העותרת ב- בג"צ 9995/08, מבקשת כי ייקבע בחוק, כי השגת נתוני תקשורת שלא בהתאם לחוק לא תוכל להעמיד ראיות שתהיינה קבילות בהליך משפטי. בנוסף היא מבקשת כי נוסיף תנאי לשם שימוש בראיות שהושגו באמצעות ההליך המנהלי המוסדר בסעיף 4 לחוק, והוא אישור ההיתר שהוצא על-ידי הקצין המוסמך בבית-משפט בדיעבד, טרם יוכלו נתוני התקשורת שהושגו באמצעות הצו המינהלי לשמש כראיות במשפט.
41. נאמר כבר כעת: לא מצאנו ממש בטענות העותרות לעניין זה, ולא ראינו להיעתר לסעדים המבוקשים בנושא וזאת מכמה טעמים. ראשית, נזכיר כנקודת מוצא כי בשיטתנו המשפטית מרבית ההסדרים החוקיים אינם מעגנים בצידם כללי פסילה ייחודיים (וראו ע"פ 5121/98‏ טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1), 461, עמ' 525-524 (2006) (להלן: "עניין יששכרוב"), והשוו גם ע"פ 115/82 האיל מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 197, 262 (1984)). לפיכך, בהיעדרו של כלל פסילה במסגרת חוק נתוני תקשורת אין כדי להעיד לכשעצמו על פגם כלשהוא בחוקתיות החוק. מעבר לכך נזכיר כי החריגים לעקרון בדבר היעדרו של כלל פסילה בדין הישראלי מצויים במספר מצומצם של דברי חקיקה: סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, סעיף 13 לחוק האזנת סתר וסעיפים 10א ו- 12 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.
ככל שהדברים נוגעים לחוק הגנת הפרטיות, הרי שסעיף 32 בחוק קובע ממילא כי חומרים שהושגו תוך פגיעה בפרטיות באופן שאינו חוקי פסולים מלשמש כראיה. וכלשונו:
חומר פסול לראיה
32. חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית-משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית-המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה.
לפיכך, ומבלי שנכריע בשאלת היחס בין סעיף הפסלות שבחוק הגנת הפרטיות לפעולות בהתאם לחוק נתוני תקשורת - יתכן כי על חומר שיושג שלא בהתאם לאמות-המידה הנוגעות לחוק נתוני תקשורת יוחלו הוראות הפסילה שבחוק הגנת הפרטיות. ככל שהדברים נוגעים לכלל הפסילה הקבוע בחוק האזנת סתר, הרי שכפי שכבר קבענו לעיל לא מצאנו כי ניתן לגזור גזירה שווה משני דברי חקיקה אלה, ואין בעובדה כי בחוק האזנת סתר נקבע כלל פסילה ייחודי כדי לחייב אימוץ כלל פסילה ייחודי גם במסגרת חוק נתוני תקשורת.
מעבר לכך, וכפי שכבר נקבע על-ידינו פעמים רבות בעבר, בשיטתנו המשפטית הסתמנה החל משנות השמונים מגמה של מעבר מכללי קבילות נוקשים להערכה מהותית של ראיות. תפיסה זו כידוע מבכרת בחינה מהותית של הראיות על-ידי הערכאות השיפוטיות על-פני פסילתן. עם-זאת, גם במגמה זו חל ריכוך בשנים האחרונות, ונוכח ההכרה ההולכת וגדולה בזכויות היסוד של הנאשם במשפט הפלילי, אומצה במסגרת פסק-הדין בעניין יששכרוב דוקטרינת פסילה יחסית המעניקה בידי בית-המשפט שיקול-דעת להכריע לעניין קבילות ראיה שהושגה שלא כדין על-פי נסיבותיו של כל מקרה. וכך סוכמה ההלכה בעניין יששכרוב:
"אם בעבר נהגה בשיטתנו ההלכה הפסוקה לפיה שאלת קבילותה של ראיה אינה נבחנת לפי דרך השגתה שכן כובד המשקל הפרשני בהקשר זה הושם על התכלית של חקר האמת ולחימה בעבריינות; הרי כיום מתבקשת נקודת איזון גמישה יותר המתחשבת בחובה להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו. האיזון הראוי בין מכלול הערכים והאינטרסים המתחרים בסוגיה הנדונה, מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית, במסגרתה יהא מסור לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בנוגע לקבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל-פי אמות-מידה עליהן נעמוד להלן."
(שם, עמ' 546)
במציאות נורמטיבית זו, לא מצאנו כאמור להיענות לבקשות העותרות, ובוודאי שלא מצאנו כי בהיעדר כלל פסילה ייחודי בחוק יש כדי להקים עילה להתערבות חוקתית. ברור הוא כי ככל שאכן יבקש נאשם לטעון כי חומר שהושג באמצעות החוק פסול מלשמש כראיה, תהא פתוחה בפניו הדרך לטעון כן במסגרת ההליך השיפוטי המתנהל, ובקשתו תבחן על-ידי בית-המשפט הדן בתיק. לא מצאנו כי יש להוסיף על הסדר זה קביעה נקודתית הנוגעת לראיות שהושגו באמצעות החוק, בניגוד לראיות אחרות שנטען שהושגו שלא כדין. לעניין הצורך בקבלת אישור בדיעבד לגבי צווים מינהליים שהוצאו כדין מכוח החוק, הרי שככל שנקבע כי החוק והנהלים שנקבעו מכוחו חוקתיים הם, אין מקום לקבוע כי יש להוסיף להם תנאים על-מנת שיוכלו לשמש את רשויות החקירה במסגרת ההליכים המשפטיים שהן מנהלות.
סיכום
42. המציאות המודרנית בה אנו חיים והחידושים הטכנולוגיים הנלווים לה נותנים בידי אזרחי העולם - אשר ידם משגת - אמצעי תקשורת שמידת שכלולם הולכת וגדלה ואשר מאפשרים העברת מידע בקלות, במהירות ועל-פני שטחים נרחבים. מן הצד האחד הפכה מציאות זו את עולמנו למקום בו מידע פרטי רב הנוגע לאדם נע בחופשיות - ופעמים רבות בהסכמת אותו פרט - בספירה הציבורית. מן הצד האחר הפכה מציאות זאת פלטפורמה נוחה לגורמים שליליים ועבריינים המבקשים לעשות שימוש ביכולות שמקנה הטכנולוגיה לצורכיהם. מדינות העולם, וישראל ביניהן, הבינו אף הן כי ניתן לרתום שינויים אלה לטובת שיפור יכולות האכיפה שלהן, תוך שיפור איכות חיי תושביהן. החוק שנתקף בעתירות שלפנינו מדגים הסדרה בדין הישראלי של השימוש בטכנולוגיות מתקדמות לטובת אכיפת החוק. כפי שדנו בהרחבה לעיל, אכן ראוי ליתן בידי רשויות האכיפה כלים מתאימים שיסייעו להן באכיפת החוק במציאות המשתנה. לצד זאת, אין גם כל ספק כי מהלכים אלה הינם בעלי פוטנציאל פגיעה רב בפרטיותם של התושבים. מציאות זו מחייבת יצירת הסדרים מורכבים שנותנים משקל ראוי למכלול האינטרסים העומדים על הפרק. לאחר שבחנו בקפידה את מכלול ההסדרים שגובשו בחוק נתוני תקשורת ובנהליו, באנו לכלל מסקנה כי בשים-לב לפרשנות הראויה להפעלת הסמכויות הקבועות בו - הקוראת בעיקרה להפעילו בצמצום ובנסיבות המתחייבות בלבד - לא נמצאה בפנינו עילה להתערבות חוקתית. עם-זאת, והעניין הודגש על-ידינו פעם אחר פעם, על רשויות האכיפה מוטלת מלאכה נכבדה של שימוש ראוי בסמכויות שהוענקו להם, תוך הפעלת שיקול-דעת זהיר והקפדה יתרה על כי ההסדרים הפוגעניים שבחוק יופעלו רק בהיקף ובמידה המתחייבת. כן מוטלת בהקשר זה אחריות רבה על הכנסת ועל היועץ המשפטי לממשלה, האמונים על-פי חוק על קיום ביקורת שוטפת בעניין היקף השימוש שנעשה בחוק. כך הם הדברים ביחס לבתי-המשפט בפניהם יונחו בקשות להתיר קבלת נתוני תקשורת בהתאם לחוק. אנו מניחים, ומקווים, כי כל הרשויות המעורבות בהפעלתו של החוק יקפידו על קלה כעל חמורה כי הסמכויות שהקנה המחוקק לא יופעלו שלא לצורך, ובהתאם לאמות-המידה המצמצמות אותן התווינו בפסק-דיננו.
למען הבהירות, נסכם איפוא את קביעותינו הפרשניות ביחס לחוק נתוני תקשורת: ראשית, בכל הנוגע להפעלת הסמכות הקבועה הן בסעיף 3 והן בסעיף 4 קבענו כי יש לפרשן כך שקבלת הנתונים על-פי החוק תעשה רק במקרים בהם הדבר נדרש לצורך ממוקד וקונקרטי, כדוגמת חקירה הנסובה על אירוע ממוקד בעניינו של חשוד או קורבן ספציפיים. זאת, להבדיל משימוש בהסדרי החוק למטרות כלליות של גילוי עבריינים ומניעת פשע. שנית, ובכל הנוגע להפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 4 לחוק, קבענו כי יש לפרשה כך שהיתר לקבלת נתוני תקשורת מכוח סמכות זו יעשה במשורה, במקרים קיצוניים, לצורך טיפול בעבירות המחייבות זאת ורק במקרים בהם מחמת הדחיפות התברר כי לא ניתן לקבל צו מבית-המשפט בהתאם להסדר הקבוע בסעיף 3. זאת, כאשר המניעה מפנייה לבית-המשפט נובעת מנסיבות הקשורות בהצלת חיים או נסיבות קשות אחרות, והכל תוך התחשבות במגוון שיקולים ביניהם היות המנוי בעל מקצוע, מידת מעורבותו בעבירה, סוג הנתונים המתבקשים, מידת הדחיפות והחומרה שבעבירה וכיוצא בזה שיקולים. ככל שהדברים נוגעים לעיתונאים, מצאנו כי ההגבלות על שימוש בצווים כפי שבוטאו בנוהל לעניין סעיף 4, מתחייבות על-פי תכלית החוק והאיזונים הנדרשים בהליכי יישומו. בהתאם לכך, כאשר המנוי הוא עיתונאי שאינו החשוד בעבירה או הקורבן, לא תאושר בקשה בהתאם לסעיף 4 לקבלת נתוני תקשורת מסוג נתוני תעבורה לגביו.
43. בהינתן דברינו אלה, ובכפוף לגדרים והמגבלות שהותוו בפסק-הדין באשר לשימוש הראוי בסמכויות שמקנה החוק, אין אנו מוצאים כי קמה עילה חוקתית להתערבותנו. לפיכך, העתירות נדחות. בנסיבות העניין, לא יעשה צו להוצאות."

נפסק מפי כב' השופטת ע' ארבל:

"1. במוקד העתירה שאלת גבולותיה של הזכות לפרטיות כזכות חוקתית. חידושי הטכנולוגיה יוצרים חשש שהמדינה תרכז בידיה מידע רב לגבי אזרחים ותושבים ותעשה בו שימוש, והדבר מחייב התאמתו והתייחסותו של הדין לפגיעה האפשרית בהם. בפסק-דינה בוחנת הנשיאה בהיקף רחב ובפירוט רב האם האיזון שנבחר על-ידי המחוקק במסגרת ההסדרים שבחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח-2007 (להלן: "החוק") עומד באמות-המידה החוקתיות על-פי שיטתנו. אני מסכימה עם מסקנתה החד-משמעית שהחוק אכן גורם לפגיעה בזכות לפרטיות. עם-זאת, כפי שצויין, החוק אינו מאפשר האזנה של ממש לשיחות או קריאת מסרים, ואין הוא מאפשר חשיפת תוכנם של שיחותיו של אדם. עוד מסכימה אני כי החוק עומד במבחני המידתיות המקובלים בפסיקתנו, ואינו פוגע בזכות החוקתית לפרטיות במידה העולה על הנדרש, ומכאן שלא קמה עילה חוקתית להתערבות בית-משפט זה. אני סבורה כי היעדר אפשרות לקבלת נתוני תקשורת תציב את רשויות האכיפה אל מול העבריינים כשידן על התחתונה. מסכימה אני עם קביעותיה הפרשניות של חברתי הנשיאה בכל הנוגע להפעלת הסמכויות הקבועות בסעיפים 3 ו- 4 לחוק, ומטעמיה. עם-זאת, מצאתי להוסיף נקודת התייחסות אחת.
2. אוסיף את שנראה לכאורה מובן בנוגע לסעיף 4 לחוק, המאפשר לקצין מוסמך ליתן היתר לקבלת נתוני תקשורת בלי צו של בית-משפט, וזאת במקרים דחופים לשם מניעת עבירה מסוג פשע, לגילוי מבצעה, או לשם הצלת חיי אדם, כאשר לא ניתן בנסיבות העניין לקבל בעוד מועד צו בית-משפט לפי סעיף 3 לחוק. סעיף 4(ב) לחוק מגביל את מתן ההיתר האמור לתקופה שלא תעלה על 24 שעות. עם-זאת, לשון החוק לא מונעת במפורש את חידוש מתן ההיתר בידי קצין מוסמך בתום התקופה האמורה, או זמן מה לאחריה. לטעמי, יש לפרש את סעיף 4(ב) כמונע אפשרות זו, וכמחייב את הקצין המוסמך לפנות לבית-המשפט לשם מתן צו לפי סעיף 3 לחוק, ככל שיש צורך בכך לאחר חלוף התקופה הראשונה כאמור - דהיינו בתום 24 שעות. פרשנות זו מתבקשת על-מנת שהפגיעה בזכות לפרטיות לא תעלה על הנדרש. עוד אעיר כי היה ראוי לשקול לטעמי להקיש מהוראת סעיף 5(ד) בחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 בדבר אישור למפרע של בית-המשפט להיתרים שניתנו במקרים דחופים שלא בהיתר מבית-המשפט. אמנם סעיף 4 לחוק קובע הסדרים אשר יאפשרו ביקורת על הפעלתו של סעיף זה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה ועל-ידי הפרקליט הצבאי הראשי, אך לטעמי אין די בכך ויש לחייב גם את פיקוחו של בית-המשפט על הפעלתו של סעיף זה, באמצעות אישור בדיעבד של ההיתר שניתן.
כאמור, אני מצטרפת לפסק-דינה המקיף של הנשיאה, ומטעמיה."

נפסק מפי כב' השופטת א' חיות:

"אני מצטרפת לפסק-דינה של חברתי הנשיאה ולמסקנתה כי בכפוף לסייגים שפורטו בחוות-דעתה באשר לשימוש הראוי בסמכויות אותן מקנה חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח-2007, החוק עומד במבחני המידתיות שנקבעו בפסיקה ואין בו כדי לפגוע באופן בלתי-חוקתי בזכות לפרטיות."

נפסק מפי כב' השופט ח' מלצר:

"1. אני מצטרף לאמור בחוות-דעתה המקיפה של הנשיאה (בדימוס), השופטת ד' ביניש (להלן: "הנשיאה") ביחס לפרשנות החוקתית הראויה לסעיפים: 3, 6 ו- 7 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח-2007 (להלן: "חוק איסוף נתוני תקשורת", או "החוק"). יחד-עם-זאת, אני מוצא עצמי חלוק על הנשיאה בשני נושאים:
(א) ההגנה שצריכה להינתן בהקשר לחוק - למי שחל לגביו חסיון מקצועי לפי כל דין, לרבות הלכה פסוקה (להלן: "חסיון בעל מקצוע").
(ב) הפרשנות החוקתית הראויה לסעיף 4 לחוק ולמגבלות התפרסותו.
עמדתי בשתי הסוגיות הנ"ל תוצג להלן. אקדים ואומר כי תפיסתי מובילה למסקנה חוקתית-פרשנית שעל-פיה קצין מוסמך, כמשמעו בסעיף 1 לחוק - איננו רשאי לפעול בהתאם לסעיף 4 לחוק במצבים שבהם חל לכאורה חסיון בעל מקצוע. הדרך היחידה לנסות ולהשיג נתוני תקשורת בסיטואציות כאלו מצריכה פניה לבית-המשפט וקבלת אישור שלו לדבר - בהתאם למתווה הקבוע בסעיף 3 לחוק...
עתה אציג את ההנמקה לגישתי האמורה, ואפרט ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.
היקף החסיון של בעל מקצוע בהקשר לחוק איסוף נתוני תקשורת והזכויות החוקתיות הכרוכות בו, שעליהן מתבסס החסיון
2. הנשיאה מציינת (ברישא לפסקה 10 לחוות-דעתה) כי בעבר נקבע שהחסיונות המקצועיים: "משתרעים בעיקרם על תוכן השיחות המתקיימות בין בעל המקצוע לבעל החסיון, אך לא על עצם קיומו של קשר עם בעל המקצוע, ותכליתם לאפשר לבעל החסיון מרחב תקשורת חופשי בינו לבין בעל המקצוע". בשים-לב לכך, הנשיאה סבורה כי חוק איסוף נתוני תקשורת איננו פוגע למעשה בחסיונות, פרט לחסיון העיתונאי, שכן החוק האמור ממילא איננו מאפשר קבלה של נתונים מהותיים, שהחסיון חל עליהם, לתפיסתה.
3. עינינו הרואות כי לשיטה זו - הבחנה בין תוכן השיחה (החסוי) לבין המידע הנוגע לעצם דבר קיום השיחה ולזהות הצדדים לה (שאיננו חסוי, כנטען) יש נפקות משמעותית בהקשר לתוצאות בחינת המכלול, שכן ההבדלה משפיעה על הקביעה המקדימה בנוגע להיקף הזכויות החוקתיות הנפגעות מחוק איסוף נתוני תקשורת. ואכן, מטבע הדברים, המסקנה בשלב הראשון של הניתוח החוקתי, הנוגעת לזיהוי ההיקף והעוצמה של הזכות החוקתית וגבולותיה - משליכה בצורה משמעותית על השלב השני של הניתוח הנ"ל, העוסק בבחינה תוקפה של הפגיעה בזכות החוקתית, או בהגבלות המוטלות עליה (ראו: אהרן ברק מידתיות במשפט 48-43 (2010)).
אתחיל איפוא את בירורי בשאלת המפתח המקדימה בדבר החסיונות הרלבנטיים והזכויות החוקתיות המעורבות במכלול - סוגיה שבה דעתי שונה מהעמדה אותה הציגה הנשיאה.
4. מסכים אני כי כנקודת מוצא - יש לכבד את ההבחנה בין "צורה" לבין "מהות", כך שגרעין החסיון יחול בצורה ראשונית על המידע הנוגע לתוכן השיחה בין בעל החסיון לאיש המקצוע. אולם קיימים מקרים - וההתפתחויות הטכנולוגיות הנוכחיות מלמדות כי הדבר הופך נפוץ יותר ויותר - שבהם גרעין החסיון, כפי שהוגדר לעיל, מקרין החוצה ואמור להגן גם על אינפורמציה, אשר כשלעצמה מהווה אמנם רק "צורה" של התקשרות בלבד, אך בהקשר הדברים הרלבנטי היא מעניקה כלים לחשיפה אסורה של מידע חסוי. במצב שכזה - אותו נתון "טכני", שנראה כי אין הוא חסוי מלכתחילה - בא בגדר החסיון מחמת העובדה שגילויו נותן גישה למידע מוגן. החשוב לענייננו הוא שבמקרים שכאלה (שכאמור אינם כה מעטים לאחרונה) - קבלת נתוני תקשורת עלולה לפגוע בחסיונות בעלי המקצוע.
מכאן שיש לבחון פה את חוקתיות הוראותיו של חוק איסוף נתוני תקשורת, שלגביהן הוצא צו על תנאי, לא רק ביחס לחסיון העיתונאי, אלא גם בזיקה לחסיון של בעלי מקצוע אחרים, כמשמעם בסעיף 3(ד)(7) לחוק. אדגים עתה את עמדתי ביחס לשני חסיונות: חסיון עורך-דין-לקוח וחסיון רופא-מטופל. אחר כך אצביע על הייחוד שבחסיון העיתונאי ואתייחס לזכויות החוקתיות הכרוכות בכל אלה, ולהשלכותיהן על פירוש החוק.
חסיון עורך-דין-לקוח והזכויות החוקתיות שעליהן הוא נשען
5. מקובל לסבור כי צורת תשלום מסויימת של לקוח לעורך-דין - במזומן, או בשיק וכדומה - נופלת ברגיל לקטגוריה של מידע שאיננו חסוי. בארצות-הברית עוררה הבחנה זו קושי מסויים, שיש לו השלכה לעניין שלפנינו: רשויות האכיפה שם גילו כי עבריינים העוסקים בהברחת סמים מסוכנים נוהגים לשלם לרוב על שירותים שהם צורכים (קרי: שירותים חוקיים, לרבות שירותים משפטיים) - במזומן. רשויות האכיפה ניסו איפוא לעשות שימוש בעובדה זו וביקשו לעיין בדו"חות מס של עורכי-דין, במטרה למצוא תשלומים גבוהים של שכר-טירחה במזומן ואת זהות המשלמים. עורכי-הדין טענו כי מדובר במידע חסוי, שאין לגלות אותו. המסקנה שהתגבשה בנושא זה בארצות-הברית היא, שככלל מידע בנוגע לצורת התשלום של לקוח מסויים וכן זהותו אינם חסויים, ואולם מידע שכזה יכול ליהנות מחסיון, במקרים שבהם המידע האמור...
בישראל, אף שמקובל לחשוב כי החסיון איננו חל על שמו של הלקוח, יש מי שגורס שעמדה זו איננה חפה מקשיים הדומים לאלה שתוארו לעיל (ראו: ד"ר גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 419-418 (2001)). עוד יצויין כי לאחרונה נפסק בהקשר זה כי החיוב שהושת על עורכי-דין מסויימים אצלנו - לכלול בדו"ח התקופתי שלהם למע"מ גם את שמות הלקוחות - אין בו "משום פגיעה בלתי-מידתית בחסיון של הלקוח לגבי יחסיו עם עורך-הדין". יחד-עם-זאת קביעה זו סוייגה בכך: "שאם תתעורר בעיה קונקרטית בכל הנוגע לחסיון - שמורה ללקוח הזכות להעלות את טענתו לחסיון" (בג"צ 115/11 עו"ד קסוטו נ' רשות המיסים, טרם פורסם (30.4.2012)).
6. זה המקום לציין כי חסיון עו"ד-לקוח המוסדר אצלנו בסעיף 90 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 ובסעיף 48 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), קדם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואולם מעת שזה בא לעולם דומה שיש לחסיון האמור אף בסיס חוקתי. חסיון עו"ד-לקוח נגזר מעתה ברמה הקונסטיטוציונית מהזכות החוקתית לכבוד (סעיפים 2, 4 ו- 11 לחוק היסוד הנ"ל), מהזכות החוקתית לחירות (סעיפים 5 ו- 11 לחוק היסוד הנ"ל) ומהזכות להליך הוגן, שהוכרה בפסיקה כזכות חוקתית (דריבטיבית). עיינו והשוו דברי השופטת (כתארה אז) ד' ביניש ב- ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1), 461, 561-560 (2006); בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל מפי המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, שם בפסקה 16, טרם פורסם (11.02.2010).
7. ראוי להזכיר פה עוד כי לאחרונה בית-המשפט הקונסטיטוציוני בגרמניה דן בעתירה דומה לעתירות העומדות בפנינו כאן (עתירה שאותה הגישו שם לשכת עורכי-הדין ואיגוד העיתונאים בגרמניה נגד חוק מקביל שנחקק באותה מדינה, המסדיר את נושא איסוף נתוני תקשורת). בית-המשפט החוקתי הגרמני קבע - בפסק-דין שניתן בתאריך 12.10.2011 - כי ראוי להעניק חסיון מוחלט ביחס לליקוט נתוני תקשורת מעו"ד, בהתבסס על חסיון עו"ד-לקוח (הנשען שם על הזכות החוקתית לכבוד), והכיר גם בחסיון חלקי (שניתן להסרה בצו שיפוטי) לגבי איסוף נתוני תקשורת מעיתונאים...
חסיון רופא-מטופל
8. כאשר רופא עוסק בצורה אקסקלוסיבית בתחום רפואה מסויים, עשוי להתעורר מצב שבו עצם דבר הפנייה לאותו הרופא - אפילו לא יתגלה התוכן של הפניה, או הטיפול - יאפשר לצד שלישי להסיק מידע בנוגע לתכלית שעמדה ביסוד הפניה לרופא ולפגוע בחסיון החל על מערכת היחסים שבין הרופא לבין המטופל. כך, לדוגמה, נקבע לעניין זה ב- בג"צ 447/72 ישמחוביץ' נ' פקיד שומה לחקירות, פ"ד כז(2), 253, 260 (1973) (להלן: "פרשת ישמחוביץ' "), הנזכר גם בחוות-דעתה של הנשיאה - כדלקמן:
"... כאן אומר העותר שמפאת עיסוקו המיוחד בתחום העקרות והאימפוטנציה, גילוי שמות החולים ואחרים שביקרו אצלו, כגון תורמי זרע לצרכי הזרעה מלאכותית, ראוי לחסיון, שכן הנוגעים בדבר לא יפנו כלל אל רופא, אם נשקפת להם הסכנה שהדבר ייוודע. (...) מוכן אני להניח כי ייתכנו מקרים מיוחדים, בהם תהא גם זהותו של חולה בגדר סוד חסוי על-פי סעיף 49 לפקודה, אם כי אני מעז להטיל ספק בדבר אם אמנם מחייב עיסוקו של העותר הרחבה שכזאת של הגנת החסיון."
כאמור, בנסיבות המקרה של פרשת ישמחוביץ' נקבע כי זהותו של הפונה לרופא איננה מוגנת, בין השאר מאחר שהעותר שם עסק במספר תחומים (וכן מטעמים משפטיים נוספים). ברם מסקנה זו איננה גורעת מן התובנה הכללית יותר, לפיה ההבחנה הנוקשה בין עצם הפנייה לתוכן הפניה - היא בעייתית במקרים לא מעטים, ובפרט בתחומים הקשורים בטלקומוניקציה. עיינו: Constitutional Rights and New Technologies - A Comparative Study 277-278 (Ronald Leenes, Bert-Jaap Koops, Paul De Hert, Ed., 2008).
יתר-על-כן, משנחקק חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (ובמיוחד אם נפרש אותו על רקע חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שקדם לו) - זכותו של החולה לפרטיות קיבלה מעמד-יתר, ואף היא הועלתה עתה לרמה חוקתית. סעיף 19(א) לחוק הנ"ל קובע בהקשר שלנו כדלקמן: "מטפל או עובד מוסד רפואי, ישמרו בסוד כל מידע הנוגע למטופל, שהגיע אליהם תוך כדי מילוי תפקידם, או במהלך עבודתם" (ההדגשה שלי - ח"מ).
עם-זאת יש עדיין שוני מסויים לענייננו בין חסיונות בעלי המקצוע המוסדרים, למשל, בפקודת הראיות (שלכולם ניתן למצוא הצדקות חוקתיות כאלה או אחרות) לבין החסיון העיתונאי (שהוא, כידוע, יציר הפסיקה, ואפיוניו מיוחדים). הבדל זה הובלט גם בעתירות שלפנינו, ואף הנשיאה הכירה בו. בכך נעסוק ביתר הרחבה מיד בסמוך.
החסיון העיתונאי והזכויות החוקתיות שעליהן הוא נשען
9. הנשיאה כותבת בפסקה 10 לחוות-דעתה כדלקמן:
"כפי שאף הסכימה המדינה, בעניינם של עיתונאים - עצם זהותו של האדם, אשר יוצר קשר עם עיתונאי, יכולה להוות חלק מן החסיון העיתונאי, שכן יש בו כדי לחשוף מקור עיתונאי על-אף ההגנה שיש ליתן למקור כזה."
על ההגנה שיש למקור עיתונאי עמד בית-משפט זה, מפי הנשיא מ' שמגר בפרשת ציטרין (ב"ש 298/86 בן ציון ציטרין נ' בית-הדין המשמעתי של לשכת עורכי-הדין במחוז תל-אביב, פ"ד מא(2), 337 (1987) (להלן: "עניין ציטרין")), וכך נאמר באותו עניין:
"ההגנה על מקורות המידע, הדרושה לצורך ביצוע התפקיד העיתונאי, לרבות ההגנה על כיבוד יחסי האמון, אשר על בסיסם נמסר מידע תמורת הבטחה שהמקור לא יתגלה, היא איפוא בגדר של אינטרס של הציבור ולא עניינו הפרטיקולארי של העיתון או של העיתונאי הנוגעים בדבר."
(שם, עמ' 358)
תפיסה זו היא, מאז עניין ציטרין, בבחינת נכסי צאן ברזל של המשפט החוקתי הישראלי. עם-זאת החסיון העיתונאי יש בו מספר מרכיבים יחודיים, בהשוואה לחסיונות בעלי המקצוע האחרים ואלה יפורטו להלן:
(א) הוא, כאמור, יציר הפסיקה, בעוד האחרים הם סטטוטוריים.
(ב) הוא יחסי (בדומה לחלק מהחסיונות הסטטוטוריים), זאת בשונה, למשל, מהחסיון לגבי מסירת ראיה הנוגעת ליחסי עו"ד-לקוח (סעיף 48 לפקודת הראיות), או לגבי מסירת ראיה על-ידי כהן דת (סעיף 51 לפקודת הראיות), שהם מוחלטים ובנוגע אליהם לא נקבעה בפקודת הראיות נוסחת איזון ולא הוקנתה לבית-המשפט סמכות להורות על הסרת החסיון. ראו: רע"א 5806/06 עזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל נ' שימקו מפי המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, בפסקאות 6 ו- 7, טרם פורסם (13.06.2007); בג"צ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' פרופ' אברהם עוז מפי השופטת א' חיות בפסקה 11 לפסק-דינה, טרם פורסם (14.05.2008) (להלן: "עניין אוניברסיטת חיפה").
(ג) הוא חוסם ביטוי ראייתי בהליך משפטי, או חקירתי - מתוך מטרה לגרום לפרסום מידע עיתונאי לציבור. החסיונות האחרים החלים, למשל, לגבי בעלי מקצוע טיפוליים, כמו: עו"ד, רופא, פסיכולוג, או עובד סוציאלי מונעים הזרמת מידע (לבית-המשפט) על-מנת לאפשר לפרט להביא בצנעה בפני בעל המקצוע את כל האינפורמציה הנדרשת לשם הטיפול בו. לעומת-זאת חסיון עיתונאי חוסם ביטוי ראייתי בהליך משפטי, או חקירתי דווקא מתוך כוונה לתת פומבי לדברים ולקיים את זכות הציבור לדעת. ראו: עמ' VIII ו- IX לחיבורו של ישגב נקדימון: "למנוע ביטוי על-מנת לאפשר ביטוי - הצעה להליך חשיבה לעיצוב גדרי היקפו ומידת הגנתו של חסיון עיתונאי בעידן החוקתי" (עבודת דוקטור בכתובים, בהדרכת פרופ' אריאל בנדור, הפקולטה למשפטים אוניברסיטת חיפה 2012 (להלן: "נקדימון")).
(ד) הוא - בשונה מהחסיונות האחרים - עלול להיות מופר מניה וביה עם גילוי נתוני התקשורת של העיתונאי, מה שצפוי לחשוף את זהותם של מקורות המידע שלו, ופה הדבר הוא בליבת החסיון ולא בפריפריה של הזכות בלבד. מכאן צריכה לנבוע ההכרה כי בגדר החסיון העיתונאי יבואו לא רק שמו של המקור, אלא גם כל פרט, או מידע שיכולים להביא לזיהויו. עיינו: נקדימון, שם בעמ' 154-153, 277-276.
10. החסיון העיתונאי הוא איפוא אחד מהאמצעים המבטיחים את חופש העיתונות ומבחינה חוקתית, זה כמו זה, יונקים מחירות הביטוי, שהיא זכות קונסטיטוציונית עצמאית בבחינת "ציפור נפשה של הדמוקרטיה" (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2), 427, 435 (1968)). גישות אחרות גורסות כי חופש הביטוי עצמו תלוי במידה מסויימת של פרטיות, המאפשרת התפתחות אוטונומית ומקורית של האדם. עיינו: Stephen Breyer active liberty 62-63 (2008); Ruth Gavison "Privacy and the Limits of Law" (Yale L.J 475 (1980). לסיכום ההשקפות השונות בנושא זה - ראו עוד: ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך, בפסקאות 66-61 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, טרם פורסם (08.02.2012) (להלן: "פרשת דיין").
11. התפיסה האחרת איננה גוזרת את החסיון העיתונאי מעקרון חופש הביטוי, אלא תולה אותו במישרין ברציונל הפרטיות ובסוד שיחו של אדם, שהם עתה ערכים חוקתיים מוגנים מכוח סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ודוק: סוד השיח נראה ככולל גם את סוד הצדדים לשיח, ולא רק את תוכן השיח). הנה-כי-כן על-פי תפיסה זו - חסיון עיתונאי מאפשר למקור שמסר מידע לעיתונאי לשמור על האנונימיות שלו בעולם שמחוץ ל"מתחם הסודיות" בין השניים (עיינו: מיכאל בירנהק "שליטה והסכמה: הבסיס הרעיוני של הזכות לפרטיות", משפט וממשל י"א 64-63 (2007) (להלן: "בירנהק, שליטה והסכמה"); מיכאל בירנהק מרחב פרטי - הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 122-121 (2011) (להלן: "בירנהק, מרחב פרטי"); נקדימון, בעמ' 143-141). האנונימיות נתפסת במסגרת זו כחלק מן הזכות לפרטיות, שכן "היא מאפשרת לאדם 'לפעול לנפשו' ולהימנע מחשיפה אישית וממסירת מידע אודותיו שאינו מעונין שימסר... האנונימיות מקנה לאדם שליטה על מידע אודותיו... ומונעת 'נעיצת מבט' לצנעת חייו". (ראו: דברי המשנה לנשיאה א' ריבלין ב- רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי (1995) החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ, בפסקה 13 לפסק-הדין, טרם פורסם (25.03.2010); עיינו גם: נקדימון, בעמ' 141).
12. מכל האמור לעיל עולה, כי ניתן לבסס את חסיון המקור של העיתונאי גם על ערך כבודו של האדם, המוצא ביטויו בסעיפים 2, 4 ו- 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן - החסיון האמור תורם לשמירה על חופש הביטוי, שבתורו מעוגן בעקרון כבוד האדם (ראו: ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5), 189 (1993); בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2), 456 (1994); עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4), 136, 153-152 (1996)).
ודוק: מסלול חוקתי אחר, שגם לו יש תומכים מסויימים, מוצא את עיגונו החוקתי של חופש הביטוי דווקא בזכות לחירות, המוגנת מכוח סעיפים 5 ו- 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו, לדוגמה, כתיבתו של ד"ר גיא כרמי: Guy E. Carmi “Dignity - The Enemy From Within: A Theoretical and Comparative Analysis of Human Dignity as a Free Speech Justification”, 9 Univ. Penn. J. Constitut. Law 957 (2007) (להלן: "כרמי I)"; Guy E. Carmi, ""Dignitizing" Free Speech in Israel: The Impact of the Constitutional Revolution on Free Speech Protection", 57 McGill Law Journal (forthcoming 2012) (להלן: "כרמי "II). ברם אפשרות זו - שלא השתרשה עדיין בשיטת המשפט הישראלית - איננה משליכה במישרין על הניתוח שנעשה כאן, ולכן אין צורך להתייחס אליה בהרחבה. זאת ועוד, כפי שצויין ב- רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, טרם פורסם (12.11.2006)), ממילא קיימת קירבה טבעית מסויימת בין עקרון החירות לבין עקרון הכבוד, שבא לידי ביטוי, בין היתר, גם בהגנה על חופש הביטוי: "חרות הביטוי היא אם החרויות. היא גם השברירה שבהן. היא הראשונה להיפגע, אך הפגיעה לעולם אינה מסתיימת בה. עמה יחד נופלות החירויות כולן. נפילתה מסמלת את קץ קיומו של כבוד האדם. חרות האדם - כבודו. כבודו של אדם - חרותו" (ההדגשה לא במקור - ח"מ; וראו בעניין זה גם במאמרו של כרמי I, עמודים 967-966; פרשת דיין, פסקה 66).
סיכום ביניים
13. הניתוח עד הנה מלמד כי הפגיעה האפשרית של חוק איסוף נתוני תקשורת בחסיונות המוגנים איננה מוגבלת לחסיון העיתונאי בלבד, וזו עלולה להשתרע גם על יתר החסיונות המעוגנים בפקודת הראיות ובהוראות דין אחרות, או כאלה שהוכרו, או יוכרו בפסיקה (ראו: סעיף 3(ד)(7) לחוק. עיינו גם: עניין אוניברסיטת חיפה, בפסקה 19 סייפא לפסק-דינה של השופטת א' חיות, טרם פורסם (14.05.2008); בג"צ 7793/05 אוניברסיטת בר אילן נ' בית-הדין הארצי לעבודה ירושלים, בפסקה 14-11 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש, טרם פורסם (31.01.2011)).
חסיון בעל המקצוע מאפשר איפוא לקדם את עניינו של האדם בו מדובר במגוון התחומים הרלבנטיים (דת, רפואה, משפט וכיוצא בזאת), מבלי לחשוש כי המידע הפרטי והרגיש שלו - יתגלה (עיינו: בירנהק, שליטה והסכמה, בעמ' 34; יצחק עמית "קבילות, סודיות, חסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי - ניסיון להשלטת סדר" בתוך ספר אורי קיטאי 247 (בועז סנג'רו עורך, 2007)).
תובנה זו משליכה כאמור על המשך הבחינה החוקתית, שכן הפרת החסיונות, מהווה לתפיסתי למצער פגיעה עקיפה בזכויות החוקתיות לכבוד, לחירות ולפרטיות.
14. נוכח כל האמור לעיל, ובשים-לב לפגיעה המצרפית בזכויות החוקתיות של בעלי החסיונות, שעומדת כאן על כף המאזניים, נראה כי נכון לרופף את ההבחנה החדה שבין "מהות" לבין "צורה" בהקשר לחסיונות ולתקשורת הכוללת, או אופפת אותם. אכן: "הלכידות בין אמצעי התקשורת וקריסת ההבחנה בין תוכן לבין נתוני תקשורת מחייבות מסגרת חוקית חדשה להגנת הפרטיות, מסגרת שלא תבוסס על דיכוטומיה כקודמתה, אלא על רצף של מצבים שיסווגו בהתאם למידת הסכנה שהם מציבים לפרטיות" (ראו: עומר טנא "הסתכל בקנקנן וראה מה יש בתוכו: נתוני תקשורת ומידע אישי במאה העשרים ואחת", בתוך: רשת משפטית: משפט וטכנולוגית מידע 287, 313 (ניבה אלקין-קורן ומיכאל בירנהק עורכים, 2011)).
אעבור איפוא עתה לבחינת תוקפן החוקתי של הוראות חוק איסוף נתוני תקשורת העומדות לביקורת בפנינו, בשים-לב למסקנותי הנ"ל. מאחר שהנני מסכים כאמור לגישתה של הנשיאה בכל הקשור לחוקתיותם של סעיפים 3, 6 ו- 7 לחוק איסוף נתוני תקשורת - ניתוחי בהמשך יתמקד בשאלת חוקתיותו של ה"מסלול המינהלי" שנקבע בחוק ולגדרות, שיש לקבוע, לדעתי, לגביו.
בחינה תמציתית של חוקתיות סעיף 4 לחוק איסוף נתוני תקשורת
15. בגדרי סעיף 4 לחוק איסוף נתוני תקשורת הותווה "מסלול" לקבלת היתר על-פי החוק, השמור ל"מקרים דחופים". המאפיין הבולט ב"מסלול" זה הוא כי הגוף המאשר את הוצאת ההיתר איננו בית-המשפט, אלא "קצין מוסמך", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק איסוף נתוני תקשורת. הדעת נותנת - ואף הנשיאה מסכימה לכך - כי "מסלול מינהלי" שכזה כרוך בפגיעה גדולה יותר בזכויות חוקתיות מאשר ה"מסלול המשפטי", שכן ההיתר לקבלת נתוני תקשורת ניתן כאן על-ידי גוף מינהלי - הקצין המוסמך - המתבקש לעשות כן על-ידי גוף מינהלי אחר (לעיתים באותו ארגון עצמו של הקצין המוסמך), מבלי צורך להצדיק את הטעמים למתן ההיתר בפני הרשות השופטת.
אכן, לרשות המינהלית עומדת חזקת התקינות, ויש להניח כי השימוש בסעיף 4 לחוק איסוף נתוני תקשורת יעשה רק במקרים שבהם הרשות המוסמכת תסבור - בתום-לב - כי הדבר הוא הכרחי. ואולם גם בשים-לב לכך דומני כי שומה עלינו, כחברה, לצמצם עד כמה שניתן מצבים מסוג זה, שהרי: "ללא ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת מתערערת הפרדת הרשויות. עמה נפגעת חירות האדם, ונפגמים היסודות של משטר חופשי" (ראו: בג"צ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים על-פי סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970, פ"ד מה(5), 445, 450 (1991); עיינו: אמנון רובינשטיין, ברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך א' 174 (2005)). השוו להחלטה של המועצה הקונסטיטוציונית בצרפת מס' 2005-532 DC מתאריך 19.01.2006.
16. בעייתיות מובנית זו בסעיף 4 נפתרת במידת-מה בשל העובדה כי ה"מסלול המינהלי" שמותווה בו - הוא מצומצם יותר, בחלק ממרכיביו, מן ה"מסלול השיפוטי" המוסדר בסעיף 3 לחוק, וכן מאחר שהוא מונע על-ידי הדחיפות שבסיטואציה.
עם-זאת, לשיטתי - אין "המסלול המינהלי" מתאים להתמודדות עם חסיון בעלי המקצוע. אבאר להלן את הטעמים לגישתי זו, הנבדלת מעמדתם של חברי.
17. הנשיאה קובעת בפסקה 25 לחוות-דעתה כך: "בהיעדר פגיעה (במידתיות) כאמור (של חוק איסוף נתוני תקשורת - בחסיונות, פרט לחסיון העיתונאי; התוספות בסוגריים מרובעים שלי - ח"מ), לכאורה אין לומר כי היעדר התייחסות לעניינם של בעלי מקצוע במסגרת סעיף 4 מקימה לעצמה עילה חוקתית לביטול החוק". הנשיאה סבורה גם כי השוני שבין התכליות של ה"מסלולים" הנפרדים שבחוק איסוף נתוני תקשורת, והעובדה כי סעיף 4 לחוק הנ"ל שמור למקרים דחופים בלבד - כל אלה יכולים להצדיק את הפגיעה בזכויותיהם החוקתיות (פרטיותם) של בעלי המקצוע, לרבות העיתונאים (אם כי בסייגים נרחבים יותר לגבי האחרונים).
אני הולך בעניין זה בנתיב אחר כאמור, ולשיטתי גם במקרים דחופים יש ליתן משקל מוגבר (אך לא מוחלט) לזכויותיהם החוקתיות של הנהנים מהחסיונות של בעלי המקצוע ובאלו ניתן לפגוע, אם בכלל, רק באמצעות צו שיפוטי לפי סעיף 3 לחוק, שיעמוד, בין השאר, בתנאי פסקת ההגבלה (השוו לפסק דיני ב-ע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limitedנ' פלוני, טרם פורסם (13.05.2012). למסקנה זו אני מגיע אגב מתן פרשנות חוקתית מגבילה להוראת סעיף 4 לחוק איסוף נתוני תקשורת ולמבנה החוק בכללותו, ולא על דרך של ביטול הסעיף, כפי רצונם של העותרים. הנימוק המרכזי לכך שאני נוקט בדרך זו של פרשנות הוא כפול:
(א) ביטולה של הוראת חוק הוא אכן אמצעי אחרון, וקודם לנקיטתו יש לנסות ולפתור את הפירכות, באם אפשרי הדבר - על דרך של פרשנות.
(ב) ביטולו של סעיף החוק מותיר אפשרות שלעתיד לבוא - יווצר הסדר נורמטיבי בלתי-מספק אחר, ולעומת-זאת פרשנות הסעיף האמור על אתר פותרת את הקושי החוקתי "אחת ולתמיד".
עיינו: בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4), 241 (2004) - בפסקי-הדין של הנשיא א' ברק והשופטים (כתוארם דאז): מ' חשין וד' ביניש שם.
בנכונותי לצעוד בנתיב הפרשני ולא בנתיב הביטול הנני מסכים איפוא עם שיטתה של הנשיאה כאן. עם-זאת, בנוגע לאופן הפרשנות הראויה - חולק אני על עמדתה של חברתי, הכל כמבואר מיד בסמוך.
18. הנשיאה סבורה כי ההסדרים המצומצמים שנקבעו בסעיף 3 לחוק איסוף נתוני תקשורת יכולים לבוא לידי ביטוי גם בהפעלתו של סעיף 4 לחוק האמור, וזאת כשיקולים רלוונטיים שיש לבוחנם בעת הפעלת שיקול-הדעת (ראו: פסקה 26 לחוות-דעתה). עוד היא מציינת (שם בפסקאות 28-27 לחוות-דעתה) כנתון התומך בעמדתה, כי המדינה מקבלת הלכה למעשה עמדה זו וכי היא משתקפת בנוהל המשטרתי המסדיר את השימוש בחוק (להלן: "הנוהל").
כשלעצמי הנני סבור כי הן להסכמת המדינה והן לנוהל האמור - אין ליתן בהקשר זה משקל מכריע. אף שכיום המדינה מביעה את הסכמתה לדרך הפעלתו של סעיף 4 לחוק בדרך מצמצמת משהו - לא לעולם חוסן, ועל כל פנים הסכמה זו (והנוהל המבוסס עליה) איננה מהווה נתון חוקתי בעל משמעות, אלא יש בה, לכל היותר, כדי לשנות את המצב הנורמטיבי המנהלי. היא אף לוקה בחסר בכך שיש בה מעין חקיקת סתר אסורה. השוו: ע"א 421/61 מדינת ישראל נ' האז, פ"ד טו 2193, 2205-2204 (1961); רע"ב 1127/03 מדינת ישראל נ' קליין, פ"ד מח(3) 485, 515 (2005).
מכאן שאף עמדתה של הנשיאה כי: "מטבע הדברים, יכול ושינוי בהתנהלות הרשות יביא אף לשינוי מהותי בנקודת האיזון שמציב החוק. שינוי זה יכול ויקים עילה חדשה נגד החוק, בוודאי במישור המנהלי ויתכן ואף במישור החוקתי" (ראו: פסקה 30 לחוות-דעתה) - איננה מקובלת עלי. הפגיעה בבעלי החסיונות מתרחשת לגישתי בהווה ועל-כן אין טעם לדחות את מועד הבחינה החוקתית רק למועד שבו תסטה הרשות המינהלית מגישתה המצמצמת, מה גם שבגישה זו - אין די להבנתי. הנה-כי-כן לתפיסתי, בהתחשב בתרומתם הרבה של החסיונות לשמירה על הזכויות החוקתיות שפורטו לעיל, יש מקום לקבוע כי מבחינה פרשנית ה"מסלול" לטיפול בבקשות שנוגעות לבעלי מקצוע מצוי רק בסעיף 3 לחוק איסוף נתוני תקשורת והוא מהווה דין ספציפי לעניין זה. על-כן לא ניתן להשתמש בסעיף 4 לחוק איסוף נתוני תקשורת על-מנת לבקש "היתר מנהלי" בנוגע לחסיון בעלי מקצוע.
אבאר מסקנה זו להלן, ואת הרצאת הדברים אפתח בפירוט הנתונים החוקתיים הרלבנטיים.
19. ב- ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221, 265 (1995) קבע הנשיא (בדימוס) מ' שמגר כדלקמן (ההדגשה לא במקור - ח"מ):
"נקודת המוצא העיונית היא, כי המחוקק, ברצותו לשנות או לפגוע בזכות מוגנת, עושה זאת בהוראה מפורשת או על-ידי קביעה סותרת ברורה בנוסח ההוראות החדשות, שאינה מתיישבת עם זו הקודמת לה. בכל מקרה יש לנסות ולקיים חוקים הדנים באותה סוגיה על-ידי ניסיון ליישב ביניהם. לפיכך, החזקה הפרשנית הינה כי אין שינוי או פגיעה בזכות מוגנת בחוק רגיל, באמצעות חקיקה רגילה מאוחרת, אלא אם נאמר או משתמע אחרת."
במקרה שלפנינו הוכחה לסברתי הטענה כי סעיף 4 לחוק איסוף נתוני תקשורת - אם יופעל נגד חסיונות בעלי המקצוע - יגרום לפגיעה בזכויותיהם החוקתיות. פגיעה זו נעשית בלשון לא מפורשת, אלא מכללא, והיא איננה מהווה: "קביעה סותרת ברורה" כלשונו של הנשיא (בדימוס) מ' שמגר. גישה דומה נקטו הנשיאה ד' ביניש והשופטת א' חיות ב-בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי בע"מ נ' היועמ"ש, טרם פורסם (20.08.2008). יצויין עוד כי על בסיס תפיסה קרובה נפסק בבריטניה בפרשת MG - כך:
"Legal professional privilege is a fundamental human right long established in the common law…The courts would ordinarily construe general words in a statute, although literally capable of having some startling or unreasonable consequence, such as overriding fundamental human rights, as not having been intended to do so. An intention to override such rights must be expressly stated or appear by necessary implication… Section 20(1) contained no express reference to legal professional privilege and the question is therefore whether its exclusion must necessarily be implied."
(שם, בפסקאות 8-7 לפסק-הדין; ההדגשה שלי - ח"מ)
בהקשר זה יש להוסיף ולהדגיש שכולי עלמא לא פליגי שסעיף 3 לחוק איסוף נתוני תקשורת מציע הסדר מאוזן יותר לעניננו זה, הן ברובד המהותי (הכללתם של הסדרים מפורטים) והן ברובד הסמכות (הדרישה כי הפניה לקבלת ההיתר תהיה לבית-המשפט, ולא לרשות המינהלית). השאלה הנשאלת היא לפיכך - האם נוכח הפגיעה בזכויות החוקתיות שביסוד חסיון בעלי המקצועות, נוכל להסתפק בהנחיה כי הוראות סעיף 3 לחוק איסוף נתוני תקשורת יהוו שיקולים (ותו לא) בעת הפעלת הסמכות על-פי סעיף 4 לחוק הנ"ל? התשובה לשאלה זו היא שלילית, לדעתי. התוצאה הקונסטיטוציונית הראויה במכלול היא איפוא כי ההסדר שב"מסלול" המשפטי יהווה מסלול מחייב ובלעדי במקרה של בקשה לקבלת נתוני תקשורת הנוגעים לבעלי מקצוע. הטעמים לדבר יוסברו להלן.

אין לפגוע בחסיון בעל מקצוע ללא צו שיפוטי
20. סעיף 3 לחוק איסוף נתוני תקשורת מעיד על עצמו כי הוא מאפשר התחשבות גם במקרים דחופים (ראו: סעיף 3(ו)(2) לחוק איסוף נתוני תקשורת, ובידוע הוא שמערכת בתי-המשפט מאורגנת ליתן מענה לסיטואציות שכאלו 24 שעות ביממה); ה"מסלול" שנקבע בגדרו הוא מאוזן ומידתי יותר מזה שמותווה ב"מסלול המינהלי"; פגיעתו בזכויות החוקתיות האמורות - קטנה יותר, באשר הוא מחייב התחשבות במגוון גדול של שיקולים, ומעבר לכך, הוא מצריך את הרשות המינהלית להעמיד את הצדקותיה במבחן הביקורת השיפוטית. בשים-לב לנתונים אלה, הרי שמתן אפשרות לרשות המנהלית "לעקוף" את ה"מסלול" המשפטי המאוזן שנקבע בסעיף 3 לחוק איסוף נתוני תקשורת בעניינם של בעלי מקצוע - איננה ראויה. שורה של נימוקים תומכים כאמור במסקנה זו, ואלה יפורטו מיד.
21. תכליתם של החסיונות המקצועיים הוא להגן על הערכים החוקתיים המצדיקים אותם. לכן אין לפגוע בהם ללא הצדקה מתאימה, כאמור בפיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הצדקה שכזו תתאפשר, על-דרך-הכלל, רק על דרך של שימוש בצו שיפוטי ולא באמצעים מינהליים (מה גם שלעיתים החסיונות הם אפילו בחזקת חסיונות מוחלטים). תפיסה זו היא שהביאה בשעתו את חברי הכנסת גדעון סער ושלי יחימוביץ להציע במסגרת הקריאה השניה, בגדר הסתייגות להצעת החוק, שהולידה את החוק הנוכחי - את נוסח סעיף 3(ב) לחוק שהתקבל, וקובע כדלקמן:
"היה המנוי שלגביו הוגשה הבקשה בעל מקצוע, לא יתיר בית-המשפט קבלת נתוני תקשורת כאמור בסעיף-קטן (א), אלא-אם-כן שוכנע בהסתמך על-פירוט ברור לכך במסגרת הבקשה, שיש יסוד לחשד שבעל המקצוע מעורב בעבירה שבקשר אליה הוגשה הבקשה.".
עיינו: דברי הכנסת בישיבה ה- 181 של הכנסת ה- 17 מתאריך 17.12.2007, שם בעמ' 12,895 ו-12,901.
תנאים אלה באים בנוסף לדרישות המוצבות בפני בית-המשפט טרם שהוא מוציא צו לקבלת נתוני תקשורת ממאגר מידע של בעל רישיון בזק, המנויות בסעיף 3(א) לחוק, והמחייבות אותו להשתכנע "שהדבר נדרש" למטרות המפורטות בסעיף האמור "ובלבד שאין בקבלת נתוני התקשורת כאמור כדי לפגוע, במידה העולה על הנדרש, בפרטיותו של האדם". הנה איפוא לנו ביטוי ל"פיסקת ההגבלה", האמורה להיות מופעלת בכל בקשה פרטנית ולהבחן על-ידי הרשות השופטת. אם לא יעשה כן, יווצר מצב קשה, כדברי חה"כ (כתארו אז) גדעון סער:
"... כל מי שמבין מה המשמעות ביחסים של חסיון עו"ד-לקוח, או של עיתונאי, או כל סוגי החסיונות האלה - מבין שזה יכול להיות מכשיר לרמיסה של כל החסיונות המקצועיים." (שם, בעמ' 12,895).
חה"כ שלי יחמוביץ' חידדה עוד את הדברים בהקשר לחסיונות עתונאיים והתבטאה כך:
"...ואפשר להמשיך את זה הלאה, למחוזות קצת יותר אפלים, וסכנת הזליגה להאזנה שלא לצורך לקווי הטלפון של עיתונאי עלולה לפגוע קשות ביכולת התפקוד שלו, באמון שהמקורות שלו נותנים בו, ביכולת שלו לחשוף עוולות ופרשיות של שחיתות, ולפיכך גם בעקיפין, ואף במישרין, לפגוע בחופש העיתונות, שהוא אבן יסוד מרכזית ביותר בדמוקרטיה שלנו." (שם, בעמ' 12,901).
22. נוכח האמור לעיל נראה לי כי הגישה המתנה את האפשרות לפגוע בחסיון בעל מקצוע רק על דרך של קבלת צו שיפוטי היא "התבנית הקונסטיטוציונית" הראויה ובלעדיה הדבר איננו אפשרי. הדבר נתמך גם בלשון הוראת סעיף 52 לפקודת הראיות, הקובע כדלקמן:
"הוראות פרק זה יחולו הן על מסירת ראיות בפני בית-משפט ובית-דין והן על מסירתן בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על-פי הדין לגבות ראיות; ובמקום שמדובר בפרק זה ב"בית-משפט" - גם בית-דין, גוף או אדם כאמור במשמע."
המלומד יעקב קדמי אומר בהקשר זה בספרו על הראיות, חלק שלישי (2009) כך:
"גישה רווחת היא, לראות את המושג "רשות" כמבטא את הגורמים המוסכמים לקיים חקירה במשמעות של איסוף ראיות (להבדיל מגורמים אחרים המוסמכים "לגבות ראיות" בדרך המאפיינת מסירת עדות בבית-משפט); ובדרך זו לפרש את הוראת הרישא - להבדיל מהוראות הסיפא, שאינה כוללת את המושג "רשות" - כחלות גם על הגורמים המוסמכים על-פי דין "לאסוף ראיות", כגון: משטרת ישראל, חוקרי מס הכנסה, חוקי המכס וכיוצא בזה" (שם בעמ' 1012) (ההדגשות במקור - ח"מ).
עמדה זו אומצה למעשה ב- רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' גלעד שרון, פ"ד נח(1), 748 (2003), שם נפסק, בהרכב מורחב, מפי המשנה לנשיא ת' אור כדלקמן:
"לכאורה היה ניתן להגיע אל המסקנה שיש לראות גם במשטרה הגובה ראיות "בית-משפט"... תוצאה זו איננה מניחה את הדעת. אין זה סביר שהמשטרה אשר מעוניינת בקבלת מסמכים מסויימים ואשר בפניה טוען החשוד לחסיון - היא זו שתכריע אם אמנם עומד לו החסיון... אשר-על-כן בשעה שחשוד אשר נחקר במשטרה טוען לתחולתו של החסיון - לא תהיה לחוקר המשטרה הסמכות להחליט אם המסמכים חוסים תחת החסיון. כדי לקבל את המסמכים יאלץ החוקר לפנות אל בית-המשפט בבקשה שיוצא צו." (שם בעמ' 766).
זה המקום לציין כי בפרשת MG בבריטניה, ננקטה דרך פרשנות קרובה וגישה דומה.
לא למותר לציין עוד כי סעיף 12 שבחוק איסוף נתוני תקשורת, המסדיר שמירת דינים, נותן תוקף לעמדה זו, בקבעו כדלקמן:
"אין בהוראות חוק זה כדי לפגוע בסמכויות הנתונות על-פי כל דין, בהתייחס לקבלת מידע ומסמכים, לרבות נתוני תקשורת, והכל למעט סמכות בית-המשפט לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969, לצוות על הצגה או המצאה של נתוני תקשורת, לבקשת רשויות החקירה והתביעה."
23. מסקנותי הנ"ל מקבלות חיזוק נוסף ביחס לחסיון העיתונאי בשל אפיוניו המיוחדים, עליהם עמדנו לעיל, זאת מאחר שהפרשנות שגובשה בנוהל המשטרתי ואומצה על-ידי הנשיאה - איננה נוגדת לכאורה גם את האפשרות שעתונאי שנחשד בביצוע עבירה מסוג פשע (למשל: החזקת "מידע סודי", כמשמעו בסעיף 113(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977) - הרשויות יבקשו לפעול לגביו על-פי סעיף 4 לחוק, או בדרך מינהלית אחרת, וכבר היו דברים מעולם (עיינו: נקדימון 274 עד 276).
זאת ועוד - אחרת. במסגרת הניתוח עד כה התעלמתי מן העובדה שהתייחסותו של הנוהל המשטרתי למקרה של קבלת "היתר מינהלי" לאיסוף נתוני תקשורת הנוגעים לעיתונאי, מוגבלת רק לנתוני תעבורה (רשימת שיחות יוצאות ונכנסות) בלבד (ראו: סעיף 7(ב)(4) לנוהל האמור). הווה אומר על פני הדברים: אין כל מניעה לבקש נתוני תקשורת אחרים, גם כאשר העיתונאי איננו חשוד בעבירה מסוג "פשע", ברם עובדה זו לא מקבלת ביטוי בחוות-דעתה של הנשיאה. נתון זה מצטרף לבעייתיות הראשונית, שעליה עמדתי לעיל, והוא אף מחריף אותה, שהרי גם נתוני תקשורת אחרים יכולים לפגוע בחסיון העיתונאי במידה שווה לנתוני תעבורה. לדוגמה, גם נתוני מיקום של ציוד תקשורת שנמצא בידי עיתונאי יכולים לחשוף, או לעזור לחשוף את המקור שממנו הגיע המידע החסוי (להבחנה בין נתוני מיקום לנתוני תעבורה, ראו: סעיף 1 לחוק איסוף נתוני תקשורת). בנושא זה מציין נקדימון כדלקמן:
"נראה לי, כי מצב דברים זה, בו החסיון העיתונאי בהקשר של נתוני תקשורת מוסדר בחלקו על-ידי הנחיות פנימיות של המשטרה - העשויות להשתנות מעת לעת שלא במסגרת תהליך ציבורי, והרשות עשויה לסטות מהן - ולא בחקיקה ראשית, אינו ראוי. לא-זו-אף-זו, גם תוכן ההסדר שנקבע בהנחיות אינו מספק, שכן הוא מותיר פתח לעקיפת חסיון עיתונאי, ללא ביקורת שיפוטית שתאפשר להגן עליו, בנסיבות שבהן נטען כי העיתונאי הינו חשוד בעבירה נשוא החקירה, או קורבן לה, או כאשר נתוני התקשורת המבוקשים אינם נתוני תעבורה, אלא למשל נתוני מיקום המאפשרים לדעת היכן בדיוק נמצאים הצדדים לתקשורת בין עיתונאי לבין מקור המידע."
(ראו: שם, עמוד 277; ההדגשה לא במקור - ח"מ).
דברים נכוחים אלה יפים לענייננו ודומני כי הם מסכמים בצורה נאותה גם את עמדתי במכלול. הגיעה לפיכך השעה לחתום את הדברים.
סוף דבר
24. לסיכום: נוכח הפגיעה המשמעותית הפוטנציאלית של חוק איסוף נתוני תקשורת בחסיונות בעלי מקצוע ובזכויות החוקתיות המוגנות שלהם - יש להצר, לתפיסתי, את גבולות החוק האמור על-ידי קביעה פרשנית, שלפיה לא ניתן יהיה להשתמש ב"מסלול המנהלי" לקבלת היתר, במקרה שבו ההיתר הנ"ל מתבקש בנוגע לחסיון בעל מקצוע. במקרה שכזה - ה"מסלול המשפטי" יהווה, לשיטתי, הסדר ממצה, ואין בילתו. יתר-על-כן - אף במסגרתו - צו גילוי יינתן על-ידי בית-המשפט רק בהתקיים תנאיה של "פסקת ההגבלה", ובאם בית-המשפט ישתכנע לגבי "חסיון בעל מקצוע", שהאינטרס באיסוף הנתונים - עדיף על הערכים החוקתיים המצדיקים את החסיון הספציפי.
25. בחינת ההיסטוריה שהכירה בחסיונות בעלי המקצוע - בארץ ובעולם - מלמדת כי זכויות הפרט התפתחו ונבנו, בין השאר, בהתבסס על תחום משפטי מיוחד זה. כך היה בעבר, ואף שההווה מורכב מעט כאמור - אני תקווה שכך יהיה גם בעתיד נוכח הצורך להתמודד עם אתגרים שהטכנולוגיה החדשה, החוק והפסיקה מציבים בפנינו."

נפסק מפי כב' המשנה לנשיא א' ריבלין:

"מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי הנשיאה ד' ביניש, לפיה דין העתירות להידחות - בנתון ובכפוף לגדרים ולמגבלות שהותוו בפסק-הדין.
חברי השופט ח' מלצר עומד, בצדק, על הצורך בהגנה מיוחדת שצריכה להינתן, בהקשר לחוק, למי שחל לגביו חסיון מקצועי על-פי דין או לאור ההלכה הפסוקה. הוא סבור כי אין להתיר לקצין מוסמך לפעול בהתאם לסעיף 4 לחוק במצבים שבהם חל לכאורה חסיון בשל מקצוע וכי הדרך היחידה להשגת נתוני תקשורת במצבים אלה ראוי שתצריך פניה לבית-המשפט.
כשלעצמי, לא ארחיק לכת עד כדי איון המסלול המינהלי באותם מקרים. עם-זאת, מסכים אני כי יש לנקוט זהירות-משנה במקרים אלה - והדברים עולים גם מפסק-דינה של חברתי הנשיאה ומפסק-דינה של חברתי השופטת ע' ארבל. ראשית, כפי שקובעת הנשיאה ד' ביניש, בכל הנוגע להפעלת הסמכות הקבועה הן בסעיף 3 והן בסעיף 4 לחוק, יש לפרשה כך שקבלת הנתונים תיעשה רק במקרים בהם הדבר נדרש לצורך ממוקד וקונקרטי. שנית, בכל הנוגע להפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 4 לחוק, יש לפרשה, כמוצע על ידה, באופן שהשימוש בה ייעשה במשורה, במקרים קיצוניים, לצורך טיפול בעבירות המחייבות זאת, ורק במקרים בהם לא ניתן, מחמת הדחיפות, לקבל צו מבית-המשפט; זאת כשהמניעה לפניה לבית-המשפט נובעת מנסיבות הקשורות בסיכון חיי אדם או מנסיבות קשות אחרות. עובדת היותו של המנוי בעל מקצוע תובא גם היא בחשבון הפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 4 או הימנעות מהפעלתה.
כפי שסבורה חברתי השופטת ע' ארבל, גם אני סבור כי הוראת סעיף 4 לחוק צריך שתפורש כמונעת אפשרות חידוש ההיתר בידי הקצין המוסמך. לאחר מתן ההיתר הראשוני שלא יעלה על 24 שעות ייעשה חידוש ההיתר, כך יש לפרש את הוראת סעיף 4, רק בדרך של פניה לבית-המשפט.
הוחלט פה אחד לדחות את העתירות.
בכל הנוגע לפרשנות סעיפים 3 6 ו- 7 לחוק, הוחלט על דעת כל חברי ההרכב כאמור בפסק-דינה של הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש.
בכל הנוגע לפרשנות סעיף 4 לחוק, הוחלט בדעת רוב חברי ההרכב כאמור בפסק-דינה של הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש, כי ניתן להפעיל את הסמכות הקבועה בסעיף זה גם בנסיבות בהן נתוני התקשורת מתבקשים מ"בעל מקצוע", והכל בכפוף למגבלות וסייגים שפורטו בפסק-הדין. זאת, בניגוד לדעתו החולקת של השופט ח' מלצר שסבר כי לא ניתן להשתמש בסמכות הקבועה בסעיף 4 לצורך קבלת היתר לפי החוק בעניינו של "בעל מקצוע"."

3. גישה לנתוני תקשורת
ב- תא"מ (אשק'ן) 44192-12-14 {לואיזה אליקישוילי נ' שומרה חב' לביטוח בע"מ, תק-של 2015(3), 20960 (20.07.2015)} נקבע:

"כפי שהובא בפסק-הדין בעניין ת"א (חד') 44411-06-11 מוגרבי נ' מ. בר תחזוקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.12), על-פי הנחיות היועץ המשפט לממשלה מיום י"ד באדר א' תשס"ג: "הפרטים המצויים בידי חברת התקשורת... נאגרים על ידה (נתוני חיוג) לשם מתן שירותים למנוייה בלבד. ברי כי פרטים אלה הם בגדר "ענייניו הפרטיים של אדם" ושימוש או מסירה שלהם על-ידי חברת הטלפון שלא למטרה לשמה נמסרו, ללא הסכמת המנוי במפורש או מכללא, עלולים להיות פגיעה בפרטיות."

במסגרת הליכים פליליים, ניתן למטרות מסויימות, לקבל גישה לנתוני התקשרות, לרבות איכון, אך גם שם, ניתן פירוש מצומצם לזכות היחידה החוקרת לעשות כן, זאת לצורך גילוי עבירות או עבריינים ספצייפים. (ראה חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- נתוני תקשורת), התשס"ח-2007 וכן בג"צ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו).

במסגרת הליך אזרחי, הליכי הגילוי הם רחבים וצד אשר נדרש לגלות מסמכים המצויים ברשותו והרלוונטיים למחלוקת נושא התובענה, צריך לגלות את המסמכים שברשותו.

האם עליו, במסגרת הליכי הגילוי האמורים, לגלות גם את נתוני התקשורת, המצויים בידי חברת התקשורת, אך נוגעים אליו ולשם כך עליו להסכים לקבלת המידע מחברת התקשורת?

התשובה לשאלה זו משתנה ממקרה למקרה ותלויה בנסיבותיו.

השיקול העיקרי שעל בית-המשפט לקחת בחשבון במסגרת שיקוליו, שלא להתיר הגילוי, בניגוד לכללי הגילוי, הוא כי קבלת המידע האמור מהווה פגיעה בפרטיותו של אדם ולכן יש לערוך איזונים בין האינטרסים השונים של בעלי הדין.

4. בקשה למתן צו לחברת פלאפון למסירת פרטי עדה
ב- ת"א (כ"ס) 7425-02-14 {מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' דוד מוראד, תק-של 2015(3), 14834 (13.07.2015)} נקבע:

"בקשת המבקשת למתן צו לחברת פלאפון למסירת פרטי עדה
המבקשת עתרה למתן צו למסירת פרטי לקוחה בחברת פלאפון.
אלו העובדות הנוגעות לעניין:
1. תביעה זו היא תביעה כספית בגין נזקי רכוש שנגרמו בתאונת דרכים שאירעה ביום 22.07.13. התאונה אירעה שעה שאחד הרכבים המעורבים נכנס לצומת כאשר מופע הרמזור בכיוון נסיעתו היה אדום.
2. כל אחד מהנהגים, הן נהג "מנורה" (המבטחת, שהגישה תביעת שיבוב) והן נהג "הראל", טען כי הנהג האחר נכנס לצומת שלא כדין, ואילו הוא נסע כאשר מופע הרמזור בכיוון נסיעתו היה ירוק.
3. אם-כן, מדובר בתיק של "גרסה מול גרסה".
4. בקדם המשפט, ב"כ התובעת ציין כי יש בידיו פרטים של עדה ניטרלית, והוא ביקש לנסות לקבל ממנה תצהיר.
5. בהמשך, התברר כי מספר הטלפון שברשותו של ב"כ התובעת אינו מחובר, ולכן, ב"כ התובעת ביקש צו לחברת הסלולאר, לקבלת פרטיה של בעלת הקו.
6. חברת הסלולאר (פלאפון) הודיעה כי לא תתנגד למסור פרטים אלו, אם יתקבל צו של בית-המשפט.
7. עיינתי בתיק המשטרה. מתוך תיק המשטרה עולה כי העדה היתה הולכת רגל שחצתה מעבר חצייה יחד עם חברתה. לאחר התאונה, העדה פנתה לנהג "מנורה", ציינה כי היתה עדה לתאונה ומסרה את שמה הפרטי ואת מספר הטלפון שלה. כאשר המשטרה יצרה קשר עם העדה הנ"ל, היא הסכימה להגיע להעיד (מזכר מיום 09.08.13). במזכר מאוחר יותר (מיום 15.08.13) העדה מסרה לשוטר כי היא אינה מעוניינת למסור עדות.
דיון
8. אף שהצדדים לא טענו לכך, שקלתי האם במסירת פרטי העדה יש משום פגיעה בעדה שלא כדין.
9. לצורך כך, התבקשה תגובת חברת "פלאפון" האם מספר הטלפון הוגדר כ"חסוי", והתברר שאכן מדובר במספר חסוי.
10. בפסיקה נקבע כי אם אדם מוסר את פרטי הטלפון שלו וכתובתו לחברת הטלפונים, או מסכים בשתיקה לפרסומם, הוא נותן את הסכמה, ולו מכללא, לשימוש חופשי בפרטים אלו. לעומת-זאת, אם אדם עומד על החזקת מספר הטלפון שלו כמספר חסוי אזי נשללת הסכמתו להפצת המספר ברבים, ובמקרה כזה, פרסום המספר לגורם בלתי-מוסמך עלול להוות פגיעה בפרטיות (ע"א 439/88 רשם מאגרי המידע נ' ונטורה, פ"ד מח(3), 808, 822 (1994)).
11. עיינתי בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, מיום 16.02.13, הנחיה 4.2101, המתייחסת למסירת מידע מחברות הטלפון לגופים בעלי סמכות חקירה. היועץ המשפטי לממשלה מצא כי בכל הקשור לגופי חקירה, יש דין אחד למנויים שמספריהם חסויים ולאלו שלא, בכל הנוגע למסירת פרטי המנוי (שם ומען).
אין חולק, כי המבקשת אינה גוף חקירה.
12. לכאורה מקור הסמכות היחיד הקיים בדין למתן פרטים אלו הוא בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח- 2007 (להלן: "החוק"). לפי הוראת סעיף 1 לחוק, הנתונים שגילויים מבוקש בבקשה זו הם "נתוני מנוי" הכלולים בהגדרת "נתוני תקשורת". לפי הוראת סעיף 3 לחוק, בית-המשפט רשאי לתת צו לגילוי נתוני תקשורת לפי בקשת קצין משטרה, אם מצא כי הבקשה נוגעת לאחד מאלו: הצלת חיי אדם או הגנה עליהם, גילוי עבירות, חקירתן או מניעתן, גילוי עבריינים והעמדתם לדין או חילוט רכוש לפי דין. נוכח כותרתו של החוק מובן כי עסקינן בהליכים במסגרת פלילית.
13. בענייננו, המבקשת אינה רשות חוקרת, ולא ברור כלל וכלל כי לבית-משפט יש סמכות להוציא צו כאמור. יכול להיות שפני הדברים היו שונים לו מספר הטלפון לא היה חסוי, אך בענייננו, מדובר במספר חסוי, כך שעל פני הדברים העדה לא הסכימה להפצת המספר. מגבלות הדין המאפשרות להתגבר על כך, נוגעות, כאמור, להליך פלילי ולא להליך אזרחי.
14. מנגד, מאחר שהעדה בכל זאת מסרה את פרטיה, אני מוצאת תחילה לברר עמה את תגובתה לבקשה זו. בירור זה ייעשה בדרך החלופית, שאף הועלתה בתגובת חברת הסלולר, כדלקמן:
א. אני מורה לחברת פלאפון להמציא את פרטי העדה, המצויים ברשותה, לעיון בית-המשפט בלבד.
ב. בית-המשפט יפנה לעדה ויקבל עמדתה למסירת פרטיה, לרבות נימוקיה."

5. מספר חסוי - פגיעה בפרטיות
ב- תא"מ (ב"ש) 24480-07-10 {אליהו איצחייק נ' משטרת ישראל באר שבע, תק-של 2014(4), 96629 (14.12.2014)} נקבע:

"מבוא
1. לפני תובענה שראשיתה ביום 11.7.2010, כתביעה קטנה, ואשר עניינה פגיעה בפרטיות התובע.
2. התביעה הינה לתשלום סך של 8,000 ש"ח פיצוי, בגין פגיעה בפרטיותו של התובע, בכך שהנתבעת באמצעות השוטר, אילן מתתיהו (להלן: "השוטר אילן") יצרה עימו קשר טלפוני ביום 29.06.08, למספר טלפון אשר לטענתו הינו מספר חסוי, והרשום על-שם התובע ברשת הסלולארית, וזאת לצורך הודעה לו, על קיומו של צו הבאה כנגדו.
3. לטענת התובע, השגת מספר הטלפון החסוי על-ידי הנתבעת באופן הנ"ל, היתה שלא כדין, ויש בכך כדי להפר את הוראות חוק הגנת הפרטיות, והכול כאמור בחוק.
4. יודגש כבר בראשית, כי עסקינן בשיחת טלפון שבוצעה על-ידי השוטר אלן ביום 29.06.08 על-מנת להודיע לתובע על קיומו של צו הבאה נגדו, שכן התובע לא להתייצב לדיון בעניינו בבית-המשפט, אשר נערך בפני כב' השופט אבו טהה. שיחת טלפון זו נערכה, לאחר שהושארו לתובע מספר לא מבוטל של הזמנות לסור למשטרה, אשר לא נענה להן.
5. בתביעתו טען התובע כי בוצעה כלפיו אף עוולת התקיפה וכן עוולת הרשלנות, בכך שאויים כי יטופל על-ידי "בילוש בשעות הלילה" וכי הדבר נעשה מתוך מודעות של השוטר אילן ולמטרת איום.
השתלשלות העניינים בתובענה דנא
6. התובענה שבפני החלה כתביעה קטנה, אשר הוגשה לבית-המשפט לתביעות קטנות לפני למעלה מארבע שנים, ונידונה בפני כב' השופט גד גדעון. במסגרת הדיון שנערך בפני השופט כתביעה קטנה, התבקש התובע להשיב לעניין חסינות הנתבע 1, השוטר אילן, וכן ניתן צו לחברת פרטנר להבהיר האם במהלך 2008 התקבלה בקשה, ממשטרת ישראל, להמציא מספר טלפון חסוי על-שם התובע.
7. ביום 15.06.2011, ניתנה החלטת כב' השופט גד גדעון לפיה התביעה נגד הנתבע 1 נדחית והמדינה, הנתבעת 2, תבוא בנעליו. בהמשך, כפי שיפורט בהרחבה להלן, החליט בית-המשפט על העברת התובענה לבית-משפט השלום, כתביעה בסדר דין מהיר.
8. ביום 12.02.12 הוגשה בקשת הנתבעת לסילוק התביעה על-הסף, כאשר הנימוקים לה הינם כי עסקינן בתביעת סרק המהווה תביעה קנטרנית, ובה ניסיון ליצור עילה "יש מאין", תוך שימוש לרעה בהליכי משפט. התובע, כך נטען, תולה את טענותיו המשפטיות ב"גמגום של נציג חברת פרטנר", הא ותו לא. עוד נטען כי חרף ההזדמנות שניתנה לו להוכיח את טענותיו המשפטיות, התובע ממשיך ומזלזל בהחלטות שיפוטיות, לא מסר הצו לחברת פרטנר כאמור בהחלטת בית-המשפט ממועד הדיון, ולא מקיים אחר הוראות בית-המשפט בכללותם.
9. כב' השופט גד גדעון דחה את הבקשה לסילוק התובענה על-הסף, וקבע כי חרף טענות הנתבעת, טענות התובע מקימות עילת תביעה. כמו-כן, שרטט וצמצם בהחלטתו זו, את גדר המחלוקת, כפי שיפורט בהרחבה להלן:
10. בהחלטתו זו, מיום 30.07.2012, קבע כב' השופט גד גדעון כלהלן:
"... לאחר ששקלתי טענות הצדדים, סבורני כי אין מקום לסלק את התביעה על-הסף בשלב זה. טענות המבקשת במסגרת בקשתה לסלק התביעה על-הסף, מתייחסות בעיקר לקושי הצפוי בהוכחת התביעה, בהיעדר ראיות להוכחת הטענה בדבר השגת מספר הטלפון החסוי כנטען. דא עקא, קשיי הוכחה לכשעצמם, אינם מצדיקים סילוק התביעה על-הסף. לעניין זה, יש לבחון האם כתב התביעה, כפי שנוסח, מבסס עילת תביעה...".
וכך קבע כי "...אם יוכח כי מס' הטלפון היה אכן חסוי מפני השוטר בתקופה הרלוונטית, מכח דין או הסכם, הרי שניתן יהיה לראותו כחלק מ"...ענייניו הפרטיים של אדם...", כאמור בסעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות...אם יוכח, כי מספר הטלפון האמור, אכן הושג מחברת הטלפונים הסלולאריים כנטען, ובהנחה, כי חברה זו מחוייבת היתה כאמור בסודיות המספר מכח דין או הסכם, יעבור אל הנתבעת הנטל להראות, כי השוטר פעל כדין בהשיגו את המספר מן החברה, ע"פ הוראות חוק סדר הדין הפלילי ....או ע"פ הוראת דין אחרת, ויודגש, כי נוכח הפגיעה בפרטיות הגלומה בו, יש לפרש את הוראת החוק לעניין קבלת נתונים חסויים, באופן דווקני ואף מצמצם...".
11. באשר לטענות התובע בדבר עוולות התקיפה והרשלנות שבוצעה כלפיו, דחה אותם כב' השופט גד גדעון מכל וכל, ומשכך הקים מעשה בית-דין לעניין זה, האמור בתביעת התובע. כב' השופט קבע בהחלטתו זו כלהלן:
"... יש עם-זאת, לקבל את טענות המבקשת ביחס לחלק האחר של התביעה, שעניינו טענת התובע לפיהן בוצעה כלפיו עוולת תקיפה, על דרך של הפניית איום כלפיו, במסגרת ההזמנה לסור למשטרה, הכוללת התראה על מאסר, מקום שלא יתייצב בתחנת המשטרה. זאת, באשר על פני הדברים, השארת הזמנה כאמור בבית התובע, אינה באה בגדר "...איום, על-ידי מעשה או על-ידי תנועה...", כנדרש על-מנת ש"איום" יבוא בגדר "תקיפה" כאמור בסעיף 23 לפקודת הנזיקין. יתרה מזאת, נראה שבנסיבות עומדת למבקשת (אשר באה בנעליו של השוטר, לעניין התביעה) ההגנה הקבועה בסעיף 24(4) לפקודה, משום שהותרת ההזמנה בבית התובע באה במסגרת ביצועו של צו המאסר שעמד נגדו אותה שעה, מכח החלטת כב' ראש ההוצל"פ, כמפורט בסעיף 3 לכתב התביעה. באין חולק על כך, שצו המאסר אכן עמד בתוקף במועד הרלוונטי, וכי על השוטר היה לבצעו, סבורני כי לא ניתן לייחס לו ביצוע עוולת רשלנות בגין ההזמנה האמורה, כנטען בסעיף 9 לכתב התביעה..."
12. כמו-כן, וכאמור לעיל, קבע כב' השופט גד גדעון בהחלטתו מיום 20.02.2012, כי על התובענה להתברר בבית-משפט השלום, וזאת "...נוכח היקף הטיעון, מורכבות הטענות וכמות הראיות הצפויה במסגרת ההתדיינות בין הצדדים...", והתובענה הפכה לתביעה בסדר דין מהיר. כתב תביעה מתוקן הוגש לתיק ביום 23.09.12, ומכאן התובענה שבפני.
המסגרת הנורמטיבית
13. המסגרת הנורמטיבית הנדרשת לענייננו מעוגנת בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות"), הקובע בענייננו פיצוי לנפגעים על-פי חוק זה עד סך של 50,000 ש"ח ללא הוכחת נזק. התובע בענייננו, מדגיש כי נגרם לו נזק לא מבוטל. לצד זאת, עותר הוא לפיצוי סמלי, כהגדרתו, על הסך של 8000 ש"ח בלבד.
14. חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח-2007 (להלן: "חוק נתוני תקשורת") אף הוא רלוונטי לענייננו. יובהר כי חוק נתוני תקשורת פורסם ברשומות ביום 27.12.2007, ונכנס לתוקף ביום 27.06.2008, דהיינו, יומיים לפני השיחה נשואת התובענה. בכתב התביעה המקורי לא הפנה התובע לעוולות לפי חוק זה.
15. חוק נתוני תקשורת - אשר כאמור פורסם ברשומות ביום 07.12.2007, ונכנס לתוקף ביום 27.06.2008 - מאפשר לרשויות החקירה בישראל לקבל לרשותן נתוני תקשורת של כלל מנויי בזק, כפי הגדרתם בחוק ובהתאם לתנאים המפורטים שם.
טענות הצדדים כעולה מכתבי טענותיהם:
טענות התובע:
16. התובע הגיש כאמור כתב תביעה מתוקן ביום 23.09.12, אשר ממנו עולה כי הנתבעת פגעה בפרטיותו, בכך שאחד מאורגניה, הוא השוטר אילן, השיג את מספר הטלפון החסוי שלו שלא כדין וכתוצאה מכך - קיים שיחת טלפון אליו.
17. לטענת התובע, ביום 29.06.08, בין השעות 15:00 ל- 20:00, התקשר השוטר אילן למספר סלולארי חסוי הרשום על-שם התובע ברשת "אורנג'". ההתקשרות נגעה לצו מאסר שניתן דאז בתיק הוצל"פ מזונות אשר מספרו הינו 14-00088-97-3, ואשר התנהל בלשכת הוצל"פ באר שבע, או לחילופין, בגין צו הבאה שניתן כנגדו ב- ת"פ 4365/05, זאת לאחר שהתובע נפל למשכב ולא התייצב לדיון בעניינו.
18. לטענת התובע הצו פקע לאחר מכן, והוא מצרף לנספחיו הקלטה של השיחה. כמו-כן הוא מצרף לכתב תביעתו העתק מצו המאסר בתיק ההוצל"פ, צו שבוטל לאחר מכן, וכן העתק מהודעותיו במשטרה.
19. לטענת התובע מעת שהתחבר לקו בשנת 2000 ביקש מחברת הסלולר לשמור על מספר הטלפון שלו כחסוי. התובע טען במסגרת כתב תביעתו המתוקן ואף בתצהיר מטעמו מיום 28.11.13 חזר וטען, כי מייד לאחר שיחת הטלפון המדוברת של המשטרה אליו וכפועל יוצא ממנה, הוא יצר קשר טלפוני עם נציג חברת הסלולר, בכדי לברר האם נמסרו נתונים בעניינו למשטרה. נציג השירות אשר ענה לטלפון באותם רגעים והשיב לתובע, השיב לו לטענתו באופן מגומגם, דבר אשר ממנו הקיש התובע כי אכן נתבקש מידע מחברת הסלולר על-ידי הנתבעת.
20. עוד טוען הוא כי ביום 26.06.08, בטרם האירוע האמור, הושארה על-ידי אילן השוטר בכתובת התובע הודעה המכילה "מסר מאיים", לפיו יפשטו על ביתו בשעות הלילה שוטרי בילוש, במטרה לעצרו, להבדיל מלאסרו. לטענתו, השוטר אילן התרשל בתפקידו וכלל לא ציין בה בגין מה נדרש הוא להגיע למשטרה, ובגין מה זומן הוא. לטענותיו, כל תלונותיו בעניין לא זכו לכל מענה.
21. התובע טוען כי הינו אדם הקנאי מאוד לפרטיותו, וכן כי קיימת מערכת יחסים של "חוסר אמון" ושל "יריבות קשה", כהגדרתו, בינו לבין המשטרה. לדבריו, לנוכח כך, מספר הטלפון שלו הינו חסוי ואינו מופיע במודיעין בזק. לא רק זאת אלא שלדבריו מעולם לא מסר מספר זה לגרושתו, לגורם ממסדי כזה או אחר, וכן לא להוצל"פ.
22. לטענתו, וכסימוכין לטענות אלו, צרף הוא לכתב תביעתו מסמך חקירה משנת 2003, של התובע אצל הנתבעת, בו ציינה המשטרה כלהלן: "...קיים נייד נוסף - מסרב לתת מספר". (צורף כנספח ג).
23. כמו-כן, טען התובע כי אופן השגת הטלפון על-ידי השוטר אילן, תוך פגיעה בפרטיותו, ידוע לנתבעת בלבד.
24. התובע מפנה בטיעוניו בכתב התביעה המתוקן לסעיף 4 לחוק נתוני תקשורת, לחוקי היסוד ולמהפכה החוקתית שחוללו, כך לטענתו ואשר מעגנים בתוכם, את הפגיעה בפרטיות כזכות יסוד חוקתית מוגנת, וכן לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, אשר, לטענתו, הפגיעה אשר בוצעה בו, התובע, מעוגנת באחת החלופות הקיימות בסעיף 2 לחוק.
25. וכך, לטענתו, חשיפת מספר הטלפון החסוי של התובע והשימוש אשר עשו בו הנתבעים, שלא בהסכמתו, מהווים פגיעה בלתי-סבירה בעליל בפרטיות התובע, אשר נעשתה במכוון, ביודעין ובהיעדר תום-לב. השגת מספר הטלפון האמור נעשתה שלא כדין ותוך שימוש לרעה בסמכויות המשטרה, בעורמה, בדרך פסולה ובלתי-חוקית, ושלא לצורך חקירה פלילית.
26. לא רק זו אף זו, אלא שמעבר לפגיעה הנטענת לעיל בפרטיות התובע, בחשיפת מספר הטלפון שלו על-ידי המשטרה, המשטרה הגדילה לעשות ואף ביצעה, הלכה למעשה, שיחת טלפון אליו. שיחה זו, כאמור, הינה פגיעה נוספת בפרטיותו. לטענתו, השיחה נטעה בו חששות רבים, לרבות כי הינו נתון למעקב בדרך של איכון, ועקב כך, ניתק התובע את קו הטלפון ועבר להשתמש בקו אחר, למשך מספר שבועות לפחות.
27. לאור כך, טוען התובע, נגרמו לו נזקים רבים, הכוללים עוגמת נפש רבה, טירדה, אי-נוחות ופגיעה בפרטיותו- אף שהוא מציין, כבדרך אגב, כי אינו חב בהוכחת נזק כלל וכלל בכדי להוכיח תביעתו ולקבל פיצוי בגין כך, ומפנה לסעיף 29 א' לחוק הגנת הפרטיות ומציין כי הסך עומד על 55,000 ש"ח, לאחר עדכונו. חרף כך הוא עותר לסכום סמלי בסך של 8000 ש"ח, וכן להשתת הוצאות, וכן להשתת פיצויים מיוחדים - פיצויים עונשיים - משמעותיים ומוגדלים לטובת הניזוק, היות ועסקינן במקרה של נזק מכוון במסגרת עוולות, פיצויים אשר יהיה בהם בכדי לבטא את מורת רוחו של בית-המשפט מחומרת המעשים המתוארים בתביעה זו, מעשים אשר כנטען- פגעו בזכויות היסוד החוקתיות של התובע, וכן בכדי לבטא את סלידתה של החברה בכלל ושל בית-המשפט בפרט ממעשי הנתבעים.
28. התובע מדגיש בסייפא תביעתו כי עקב מגמתיות הנתבעת, השוטר אילן, כלל לא נחקר בנושא וכלל לא הועמד לדין בפלילים בשל כך, כך שלמעשה תביעה זו הינה ההזדמנות היחידה למצות הדין עמו.
טענות הנתבעים:
29. הנתבעת טענה כי עסקינן בתובענת סרק, נעדרת עילה במובהק, קנטרנית וטורדנית אשר אין בה דבר זולת ניסיון ליצור עילת "יש מאין", תוך שימוש לרעה בהליכי משפט.
30. לטענת הנתבעת, התובע מפגין עזות מצח רבה בטענותיו, לאור העובדה כי הוא ביודעין מתחמק משלטונות החוק, מנתק קן הטלפון תדיר ואינו עונה לשיחותיו, נעדר מבית באופן שלא מאפשר השגתו, ומשהרשויות מנסות להשיגו - מלין הוא על פגיעה בפרטיותו.
31. הנתבעת מפנה לכך שבעניין זה חלה חזקת התקינות של המעשה המינהלי: דהיינו, חזקה על הרשות שהינה פועלת כדין, והטוען שפעולה מסויימת נעשתה שלא כדין- עליו הראיה. בענייננו, טוענת הנתבעת, התובע לא הציג ולו ראשית ראיה הסותרת חזקה זו, וכי לא עמד בנטל הרובץ לפתחו להוכחת פגם חוקי בפעולות הנתבעת או מי מטעמה.
32. עוד טוענת הנתבעת במסגרת טענותיה המקדמיות כי על התובענה להידחות על-הסף עקב חסינות המדינה, וכן כי על תובענה דנא חלה התיישנות, ומפנה לאמור בסעיף 26 לחוק הגנת הפרטיות.
33. למעלה מן הצורך, ולשם הזהירות בלבד, טענה הנתבעת לגופה של התובענה כי איתור מספר חסוי נעשה אך ורק באמצעות צו מבית-המשפט, ובהיעדר צו שכזה לא ניתן להנפיק את המידע, לפיכך לא היה בידי המשטרה או כל גורם אחר לצורך העניין, אפשרות להוציא מידע חסוי מחברת הסלולר.
טענות הצדדים כעולה מסיכומיהם בעל-פה בפני ממועד הדיון
34. יובהר, כבר בראשית, כי על-אף התנגדות שני הצדדים להרחבת חזית הרי שבמסגרת סיכומי הצדדים בפני, הורחבה החזית והנ"ל טענו לדברים נוספים אותם אציין בקצרה:
35. בסיכומיו הפנה התובע לכך שאף אם מספר הטלפון לא הושג "שלא כדין" על-ידי המשטרה מחברת "פרטנר", הרי שעדיין הושג הוא "שלא כדין", וטען כי השוטר אילן אשר השיג את המספר איננו שוטר מורשה להשיג את מספר הטלפון מהמאגר ע"פ חוק נתוני תקשורת. כמו-כן הדגיש ששימוש במאגר המשטרתי ללא צו אינו יכול להתקיים בענייננו, לאור כך שסעיף 7ג לחוק לא מתקיים כאן, וכן לאור סעיף 7ד לחוק, המסמיך את השר לקבוע מי מורשה ומוסמך להיכנס למאגר ומי לא.
36. הנתבעת, בסיכומיה, התייחסה אף היא לטיעונים אלו, וטענה כי לו עשה השוטר שימוש כלשהו במאגר הרי שעשה שימוש במידע המצוי במסוף המשטרתי, ללא כל קשר למאגר המידע הקיים ברשות המשטרה על-פי חוק נתוני תקשורת. כמו-כן טענה שאף אם היה עושה השוטר שימוש במאגרי המידע על-פי חוק נתוני התקשורת, הרי שהמדובר בשימוש בהתאם להוראות החוק.
גדר המחלוקת בין הצדדים
37. גדר המחלוקת נקבעת בהתאם לכתבי הטענות המונחים בפני בית-המשפט. על-פי כתב התביעה המתוקן וכן תצהירו היחיד של התובע מיום - 28.11.13 וכן לאור החלטת בית-המשפט מפי כב' השופט גד גדעון, מיום 30.07.12, הרי שהמחלוקת בין הצדדים, הינה שככל שיוכח על-ידי התובע כי הקו אליו התקשר השוטר אילן, אכן היה חסוי, האם הוכיח התובע כי מספר הטלפון החסוי, אכן הושג מחברת הסלולר כנטען, ובניגוד לחובת הסודיות המוטלת על חברת הסלולר מכוח ההסכם.
38. ככל שיוכח כי אכן חברת הסלולר היא שמסרה את מספר הטלפון למשטרה, על-אף היות המספר חסום, יעבור הנטל לנתבעת להוכיח כי השוטר פעל כדין בהשיגו את המספר מחברת הסלולר, על-פי הוראות חוק נתוני תקשורת.
39. כאמור לעיל, ובהמשך להרחבת החזית שנעשתה בעת מועד סיכומי הצדדים, זוהי גדר המחלוקת על-פי כתבי הטענות כפי שהיו בעת מתן החלטתו שלעיל של כב' השופט גד גדעון ולאחר הגשת כתב התביעה המתוקן, על-אף שהתובע מודה בכתב תביעתו ובתצהירו כי לא ידוע לו לאשורו, האופן בו הושג מספר הטלפון החסוי על-ידי השוטר.
דחיית עוולת התקיפה והרשלנות
40. בפתח הדברים יודגש כי דין טענות התובע כנגד הנתבע 1 ביחס לעוולת התקיפה להידחות על-הסף, היות וקיים מעשה בית-דין בעניין זה אשר נטען בכתבי טענות התובע, וזאת כאמור בהחלטת כב' השופט גד גדעון מיום 30.07.12:
41. כב' השופט גד גדעון, כאמור לעיל, שרטט את גדר המחלוקת וקבע "מעשה בית-דין" בכל האמור למעמדו של השוטר הנתבע 1 בהליך התלוי ועומד בפנינו:
42. בכתב תביעתו המתוקן טוען התובע כי בוצעה כלפיו במעשים שצויינו לעיל עוולת תקיפה, על-ידי משטרת ישראל. אלא שלמעשה, טענת התובע לפיה בוצעה כלפיו עוולת תקיפה נדונה והוכרעה על-ידי בית-המשפט עוד קודם להגשת כתב התביעה המתוקן, במסגרת החלטתו מיום 30.07.12, לפיה "השארת הזמנה כאמור בבית התובע אינה באה בגדר... "איום על-ידי מעשה או על-ידי תנועה", כנדרש על-מנת שאיום יבוא בגדר תקיפה, כאמור בסעיף 23 לפקודת הנזיקין....".
43. כמו-כן, קבע כב' השופט גדעון כי: "לא ניתן לייחס לו ביצוע עוולת הרשלנות בגין ההזמנה האמורה כנטען בסעיף 9 לכתב התביעה".
44. לפיכך, והיות וטענות התובע בכל הקשור לעוולת התקיפה והרשלנות הנטענות, נידונה והוכרעה זה מכבר במסגרת הליך משפטי דנא, איני מוצאת לנכון להמשיך ולדון בהן במסגרת פסק-הדין, משהן מהוות מעשה בית-דין לכל דבר ועניין.
דיון והכרעה
45. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, במסמכים שהוצגו לעיוני, שמעתי את עדויות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות הן בשל התיישנותה והן לגופה וזאת מהנימוקים שיפורטו להלן:
התיישנות התובענה
46. כפי שצויין לעיל, שיחת הטלפון נשוא התביעה, אשר לגביה טען התובע כי הנתבעת פגעה בפרטיותו, התקיימה ביום 29.06.08 בעוד שהתביעה דנן הוגשה לבית-המשפט ביום 11.07.10, דהיינו, למעלה משנתיים מיום הגשת התביעה.
47. סעיף 26 לחוק הגנת הפרטיות קובע במפורש כי תקופת ההתיישנות של תביעה אזרחית לפי חוק זה, הינה שנתיים בלבד. מכאן, שבמועד הגשת התביעה שכאמור, עניינה פגיעה בפרטיותו של התובע בעקבות שיחת טלפון שנעשתה אליו, על-ידי השוטר אילן על-מנת ליידעו בדבר צו הבאה שהוצא כנגדו, חלפו להם השנתיים ובמועד הגשתה של התביעה המקורית, היא התיישנה.
48. התובע בחר במהלך כל הדיונים שהתקיימו, שלא להגיב לטענה זו, אשר נטענה על-ידי הנתבעת כבר בהזדמנות הראשונה, ורק במועד הסיכומים ב- על-פה בפני, טען לראשונה כי בתקופה הרלוונטית, חלה השבתה בנט המשפט ולכן התביעה למעשה לא התיישנה שכן ימי ההשבתה אינם באים במניין.
49. התובע כלל לא טרח לסתור את טענות המדינה בדבר התיישנות התביעה, לא הניח בפני מסמכים אשר מהם ניתן ללמוד על מספר ימי ההשבתה המדוייק של מערכת בתי-המשפט, ואף טען בפני במועד הדיון כי "אינני יודע אם המדינה עומדת על הטענות האלה...". (עמוד 23, שורות 10-5 לפרוטוקול).
50. לשאלת בית-המשפט היכן המסמכים אליהם מפנה התובע ביחס להשבתה הנטענת של מערכת בתי-המשפט, טען הוא כי "ההודעה לא מצויה ברשותי כרגע" (שם). מיותר לציין שלמועד הסיכומים ואף עד לכתיבת שורות אלו, לא הוגש מטעמו של התובע כל מסמך המראה אימתי בדיוק בוצעה השבתה במערכת בתי-המשפט והאם מספר ימי ההשבתה, משתווה למספר הימים אשר בשלם התביעה מתיישנת.
51. משכך, ובהיעדר כל אסמכתא או הוכחה מטעם התובע לקיומה של השבתת נט המשפט למשך התקופה הרלוונטית, וזאת על-אף שהיו בידו מספר רב של הזדמנויות להגישם, הנני מקבלת את טענת ההתיישנות וקובעת כי אך בשל כך, היה על התביעה להידחות על-הסף.
52. למעלה מן הצורך, אדון אף ביתר מרכיבי התביעה, בהתאם לטענות הצדדים ועל-פי המחלוקת העולות מתוך כתבי הטענות ולאור החלטתו של כב' השופט גד גדעון.
53. כאמור, וכפי שצויין לעיל, על בית-המשפט לבחון, ראשית, האם מספר הטלפון היה אכן חסוי מפני השוטר בתקופה הרלוונטית, מכוח דין או הסכם, ומשכך האם ניתן לראותו כחלק מ"...ענייניו הפרטיים של אדם...", כאמור בסעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות.
אם יוכח, כי מספר הטלפון האמור, אכן הושג מחברת הטלפונים הסלולאריים כנטען, ובהנחה, כי חברה זו מחוייבת היתה כאמור בסודיות המספר מכוח דין או הסכם, וכי מספר הטלפון עצמו נמסר למשטרה מחברת הסלולר, רק אז יעבור אל הנתבעת הנטל להראות, כי השוטר פעל כדין בהשיגו את המספר מן החברה, על-פי הוראות חוק סדר הדין הפלילי או על-פי הוראת דין אחרת.
מספר הטלפון נשוא התובענה כמספר טלפון חסוי
54. בכתב תביעתו, וכן בתצהיר התובע מיום 28.11.13, הוא התצהיר המתוקן והמעודכן מטעמו (וזאת לאחר שבתצהירים הראשונים שהוגשו על-ידי התובע, זייף הוא את חתימתם של עורכי-הדין, כמי שאימתו את התצהירים), טען התובע כי השוטר אילן התקשר אליו לקו טלפון חסוי שמספרו 054-4561172 (להלן: "המספר נשוא התובענה" ו/או "המספר החסוי" ו/או "קו ה- 054") המצוי ברשותו מאז שנת 2002 לערך.
55. כאמור לטענתו, הוא קנאי לפרטיותו ולכן המספר הנ"ל אינו מופיע במודיעין 144, והוא מעולם לא מסר טלפון זה לגרושתו או לכל גורם ממסדי כלשהו.
56. בעת חקירתו הנגדית מיום 06.11.14 טען התובע בפני כי כבר כשרכש את מספר הטלפון מחברת פרטנר בשנת 2000 או 2001, המספר היה חסוי (עמוד 5, שורות 19-12 לפרוטוקול), ולדבריו הוא דרש מהמוכר שמספר הטלפון הזה יהיה חסוי. לטענתו רכש הטלפון במרכז "ביג", מנציגה, לצד זאת טען כי אין באפשרותו להציג את מסמכי המכירה מהם עולה כי המספר הינו "חסוי", ולטענתו זרק את המסמך בו הובטח לו כי המספר יהיה אכן חסוי.
57. בהמשך העיד בפני מר דניאל גליבוצקי, המשמש לדבריו בתפקיד "מנהל מחלקת מניעת הונאות בחברת פרטנר משנת 2010 ואחראי על משרד הצווים נשוא תובענה זו מנובמבר 2011 " (להלן: "דניאל" ו/או "נציג פרטנר"), ולאחר ברור מעמיק שביצע במהלך הדיון אישר בפני כי התובע ביקש להיות מנוי חסוי והצהיר לפרוטוקול כי המנוי נשוא התובענה "התחבר לחברת פרטנר בתאריך 06.09.2000, ובמעמד ההתחברות ביקש להיות חסוי, ושהמספר לא יפורסם במדריך טלפונים כלשהו..." (עמוד 14 לפרוטוקול, שורות 7-3).
58. מכאן עולה כי התובע הוכיח כי מספר הטלפון נשוא התביעה, הוגדר כמספר חסוי, מכוח הסכם בינו לבין חברת הסלולר.
מסירת מספר הטלפון החסוי מחברת הסלולר לנתבעת. האומנם?
59. כפי שצויין לעיל, לטענת התובע, השוטר אילן איתר את מספר הטלפון נשוא התביעה, מחברת הסלולר עצמה שהינו כאמור מספר חסוי מכוח ההסכם בין התובע לחברת הסלולר.
60. אכן מעדותו של מר דניאל גליבוצקי עלה כי בחברת פרטנר התובע מוכר היטב משנת 2008 כאדם החרד עד מאוד לפרטיותו, וכי לא אחת שואל הוא את הנציגה עמה הוא משוחח, האם פרטיו חסויים וכיוב' (עמוד 10 - 11 לפרוטוקול, שורות 16 ואילך).
61. לדבריו של דניאל, ולאחר בדיקה יסודית שביצע במחלקתו בנושא, לא איתר הוא כל עדות לכך שנמסר מידע כלשהו ביחס לפרטי הבעלות על הקו טלפון המדובר (עמוד 6, שורות 29 ואילך).
62. כמו-כן הדגיש הוא בעדותו, שחוק נתוני תקשורת מחייב את חברות התקשורת להעביר למשטרת ישראל את כלל פרטי נתוני לקוחותיהם, ללא תלות אם הם בקשו להיות חסויים או לא. זאת ועוד, לדבריו נתוני הלקוחות עוברים למשטרת ישראל באופן ממוחשב, ללא צורך בצו שיפוטי. לטענתו "כיום ישנו ממשק ממוחשב אוטומטי, שאחת ליום נתוני הלקוחות ועוד נתונים ככתוב בפסיקה, מועברים בממשק מקוון למשטרת ישראל..." (עמוד 11, שורות 5 ואילך לפרוטוקול).
63. לטענתו, הדרך השניה למסור מידע זה הינה באמצעות צווים, והנושא מתועד אצלם בטווח של "לפחות 8 שנים אחורה". באשר למספר הטלפון נשוא התובענה טען הוא כי "חיפשנו מידע על בסיס מספר המנוי, לא איתרנו מידע שאנחנו נתנו לרשויות כלשהן, על בסיס מספר המנוי..." (שם). הנ"ל הדגיש שמחודש מאי 2007, משטרת ישראל, מבחינה חוקית, זכאית לקבל את נתוני לקוחותיהם, גם אם הם בקשו להיות חסויים (שם).
64. לשאלה האם ככלל מוסרים בחברת פרטנר מספרי טלפון לא חסויים של לקוחותיהם לכולי עלמא השיב הוא נחרצות כי - "חד-משמעית לא", וכי- "כל אזרח רשאי להתקשר לשרות לקוחות של חברת פרטנר, הוא לא יקבל מידע על-אף מספר, אלא-אם-כן הוא בעליו או הלקוח המשלם, וזאת אך ורק לאחר מסירת פרטים מזהים ואמצעי התשלום המופיע ברשומות...". (עמוד 12 לפרוטוקול, שורות 9-1). לצד זאת, טען כי מספר רגיל שהלקוח לא בקש כי יהיה חסוי, יופיע במאגרים של 144, וכן יהיה נגיש לפונים למוקד 144 לצורך קבלת המספר.
65. מעדותו של מר דניאל עלה, כי ככלל הם אינם מוסרים מספרי טלפון חסויים למשטרה, אלא על-פי "בקשה מסודרת", המוגשת בהתאם לחוק נתוני תקשורת. מספר הטלפון של התובע היה חסוי ולכן, ככל שנטען כי היתה שיחת טלפון מהשוטר אילן או מכל שוטר אחר לנציג החברה, היא לא היתה נענית באופן שכזה, ובוודאי לא נמסרת טלפונית, שכן המספר הוגדר כחסוי אצלם, לבקשת הלקוח, והיה נמסר כאמור אך ורק על-פי הוראות חוק נתוני תקשורת.
66. מעדותו של מר דניאל, עולה בבירור כי לגבי מספר טלפון זה לא קיימת במערכת של חברת הסלולר כל "בקשה מסודרת" ו/או בקשה למתן צו על-פי הוראות חוק נתוני תקשורת. כמו-כן עלה כי מספר הטלפון הנ"ל, לא היה נמסר לכל פונה, וכי לא תועד מתן צו כאמור וכי הנתבעת לא יכולה היתה להשיג את מספר הטלפון של התובע באמצעות שיחת טלפון לנציג חברת הסלולר, באופן הנוגד את החוזה בין הצדדים, ובאופן הנוגד את חוק ההגנה על הפרטיות, כנטען על-ידי התובע. כאיש מקצוע, נטול עניין או מעמד משפטי בהליך זה, עדותו אמינה, מהימנה ומתקבלת על הדעת ביותר בעיני.
67. נוכח זאת, אני קובעת כי התובע לא הוכיח ברמת ההוכחה המינימלית וכל שכן ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי, כי מספר הטלפון אליו התקשר השוטר אילן, הושג מחברת הסלולר בניגוד לחובת הסודיות המוטלת עליה מכוח ההסכם. ברור הוא שנציג חברת הסלולר, לא מסר כל מספר טלפון למשטרה ולא לשוטר אילן וכי אם היתה מתבצעת פניה טלפונית, ללא כל צו שיפוטי, היא היתה נענית בשלילה.
68. "הראיה" היחידה אשר עליה התבסס התובע בתביעתו, היא התרשמותו כי נציג חברת הסלולר "גימגם" עת השיב לפנייתו הטלפונית. אין צורך להשחית מילים באשר לטענה ו/או ראיה זו שכן התרשמותו של תובע, אינה מהווה ראיה ולו ראשית ראיה. משכך ולאור קביעתי כי חברת הסלולר לא העבירה לשוטר אילן או כל שוטר אחר את מספר הטלפון החסוי של התובע, ולאור הפלוגתאות לעיל, לא עבר נטל ההוכחה לנתבעת להוכיח, כי השוטר אילן ו/או הנתבעת פעלו כדין, בהשיגם את מספר הטלפון של התובע .
69. מכאן, ולאור קביעותיי לפיהן התובע לא הוכיח כי מספר הטלפון שלו נמסר לשוטר אילן מחברת הסלולר, וממילא הנטל לא עבר לנתבעת להוכיח כי פעלה כדין, הרי שדין התביעה להידחות.
70. על-אף שהוכח בפניי שחברת הסלולר, לא מסרה לשוטר אילן ו/או לכל שוטר אחר, את מספר הטלפון החסוי של התובע, וזאת בעקבות פניה טלפונית אליה או בכל אופן אחר, כך שהנטל להוכחת אופן השגת מספר הטלפון לא עבר לנתבעת, למעלה מן הצורך אף אדון, באופן השגת מספר הטלפון על-ידי השוטר אילן.
האומנם היה מספר הטלפון חסוי מפני הציבור?
71. התובע שב וטען בתצהירו ובתביעתו כי לא מסר את מספר הטלפון נשוא התובענה לכל גורם ממסדי. נוכח זאת והיות ובשיחת הטלפון שערך עם נציג חברת הסלולר "גמגם" הנציג, הסיק התובע כי המשטרה השיגה את המספר מחברת הסלולר "שלא כדין", ובכך פגעה בפרטיותו, ומכאן כאמור תביעתו.
72. דה עקא, שבחקירתו הנגדית מיום 06.11.2014, הודה התובע כי למרות האמור לעיל, ובכל זאת, ישנם אי אלו אנשים להם מסר מספר טלפון זה. וכך, לשאלה למי מסר הוא את מספר הטלפון שלו השיב הוא כי מסר אותו "לחברים קרובים". בהמשך אף הרחיב כי את מספר הטלפון הנ"ל מסר הוא כלהלן : "אנשים קרובים ידעו, אחים ידידה" (עמוד 5 לפרוטוקול, שורה 29). בהמשך חקירתו הוסיף ופרט כי "אני חושב שמסרתי אותו גם לקופ"ח מכבי למשל, לכן אני חושב שמשם הם השיגו אותו. אני לא יודע מאיפה הם השיגו. יכול להיות שפרסמתי מודעה ושם פרסמתי את הטלפון..." (עמוד 6, שורות 4-1 לפרוטוקול).
73. בהמשך פרט הוא כלהלן: "אני תמיד אמרתי להם (הכוונה לאחים ולידידה: א.ל.), אבל אני חושד שאחד מהם מסר את המספר למשטרה. אני לא יודע מי מסר, הפכתי לאדם חשדן ומאוד דיסקרטי" (עמוד 6, שורות 12-10 לפרוטוקול).
74. לא-זו-אף-זו אלא שבחקירתו, וכלאחר יד, ציין הוא כי עבד בזמנו בתחום ההובלות, וכי פרסם את קו הטלפון לצורכי עבודתו זו: "...יכול להיות שאת הקו הזה גם פרסמתי..." וכן "לשאלת בית-המשפט האם הפרסום עליו אני מדבר הוא פרסום לצורכי עבודת ההובלות אני משיב שכן, אבל בשנת 2007 הפסקתי עם ההובלות..." (עמוד 6 לפרוטוקול, שורות 23-13). בהמשך שב וציין הוא כי פרסם את מספר הטלפון הזה במסגרת עסקי ההובלות שלו.
75. יתירה-מכך - מהמוצגים נ/1 ו- נ/2 שהוצגו בפני, עלה בבירור כלהלן:
נ/2 הינו מסמך אשר כותרתו "אוקי דירה יש- מה עם הובלה?- קפה BGU - פורום סטודנטים של אוניברסיטת בן גוריון", ממסמך זה מיום 17.08.2005, עלה כי "אני העברתי דירה פעמיים עם מישהו ממש בסדר שגם לא לוקח מחירים... לא זוכרת איך קוראים לו, אבל הטלפון שלו: 054-4561172".
נ/1 הינו מסמך הלקוח אף הוא מפורום הסטודנטים של אוניברסיטת בן גוריון ובו צויין שוב מספר הטלפון של התובע כמפורט להלן: "חברה שלי לקחה מוביל בשם אלי - 054-4561172, היא היתה מאוד מאוד מרוצה...". מהשיח שהתפתח בין הסטודנטים השונים אגב המלצה זו בהמשך עלה כי "אלי הובלות", כך כונה שם, הינו אדם/חברת הובלות המוכרת להם היטב, והדעות על השרות אשר סיפק היו חלוקות, שלא לומר סוערות למדי. היא הנותנת- לא רק שמספר הטלפון נשוא התובענה לא היה מספר אשר עליו שמר התובע בקנאות, אלא שאף מספר טלפון זה שרת אותו כאיש מקצוע המספק שרות לקהל הרחב, מספר טלפון מוכר היטב, שאף עובר "מפה לאוזן" בין לקוחותיו השונים של התובע.
מכל האמור לעיל יוצא כי טענות התובע בתביעתו דנא כי מספר הטלפון שלו הינו מספר חסוי, אשר אינו ידוע לאיש ולא נמסר מטעמו לכל גורם, ולכן פועל יוצא מכך הוא שהמשטרה השיגה מספר טלפון זה "שלא כדין" ובכך פגעה בפרטיותו, הינן טענות שווא אשר יש לדחות אותן מכל וכל.
הוכח בפניי, באמצעות התובע עצמו, כי מספר טלפון זה נמסר לאנשים רבים, אשר לא מן הנמנע, העבירו אף הם את מספר הטלפון של התובע לאנשים אחרים ונוספים וכי בפועל, מספר הטלפון אכן היה חסוי בחברת הסלולר אולם בפועל כלפי הציבור, התובע בחר להופכו לגלוי.
76. מיותר לציין שאף ללא הודאתו של התובע בפני בעת חקירתו כי מספר הטלפון נמסר למספר אנשים כאלו ואחרים, הרי שככל שהתובע עסק בזמן כזה או אחר בתחום ההובלות, הרי שלא מן הנמנע כי מספר הטלפון שלו הועבר על-ידי לקוחות כאלו ואחרים מפה לאוזן, כך שטענותיו והתרעומת אשר הביע בתביעתו זו בדבר הדרך בה "דלף" מספר הטלפון שלו לאנשים כאלו ואחרים, ואף למשטרה, הינן בלתי מתקבלות על הדעת.
77. לאור עדותו של התובע בפני לפיה מסר את מספר הטלפון נשוא התובענה למספר רב של גורמים, ביניהם אחד אשר הוא חושד כי הוא שמסר את המספר למשטרה, כאמור בעדותו שצויינה לעיל, אני קובעת כי לשוטר אילן ואף למשטרה, היו די והותר דרכים להשיג את מספר הטלפון של התובע. משכך, טענות התובע על השגת המספר "שלא כדין", וזאת לנוכח משלח ידו בשנים מסויימות בהן החזיק במספר טלפון זה, ולנוכח העולה מעדותו בפני ומחקירתו- הינן טענות אשר יש לדחות אותן מכל וכל ולכן דין התביעה כולה, להידחות.
78. למעלה מן הנדרש, מאחר וחוק נתוני תקשורת נכנס לתחולתו בסמוך למועד קיום השיחה נשואת התובענה, ומאחר והתובע התייחס לעניין בסיכומיו, והנתבעת בחרה להשיב לטענות אלו, אתייחס לרלוונטיות של חוק נתוני תקשורת לענייננו:
אופן השגת מספר הטלפון על-ידי השוטר אילן
79. האם הוכיח התובע כי השוטר אילן השיג את מספר הטלפון של התובע שלא כדין? האם השוטר אילן אכן עשה שימוש במאגר המשטרתי הקיים (לנוכח חוק נתוני תקשורת) בכדי להשיג מספר הטלפון של התובע? כל זאת בהינתן כי התובע הודה כי איננו יודע כיצד השיג השוטר אילן את מספר הטלפון נשוא התביעה.
80. מתצהירו של השוטר אילן עלה כי:
"...ביום 10.06.2008 הוצא כנגד התובע צו הבאה, על-ידי כב' השופט נסר אבו טהה בבית-משפט שלום בבאר שבע, לצורך התייצבותו של התובע לדיון שנקבע ליום 02.07.2008. זאת, לאחר שהתובע לא התייצב למשפט פלילי בעניינו... לשם כך, פעלתי מטעם משטרת ישראל לצורך איתור התובע, ובתוך כך בקרתי פעמיים בביתו, כאשר באחד הביקורים הודבקה על דלת ביתו של התובע הזמנה לסור למשטרה..."
81. על האופן בו איתר מספר הטלפון הצהיר כלהלן: "...דרכי האיתור הננקטים במקרים כגון דא, הינם באמצעות מאגרי המידע שקיימים במשטרה, ובאמצעות פניה למאגרי מידע ציבוריים (למשל, 144)".
82. בעדותו בפני מיום 06.11.14, טען השוטר אילן כי מקורות המידע שלו להשגת מספרי טלפון של אנשים אותם הוא רוצה לאתר לצורך ביצוע צווי הבאה הינם "...דרך טלפון וגם דרך 144..." וכן- "דרך המסוף המשטרתי...". (עמוד 15 לפרוטוקול, שורות 3 ואילך).
83. בחקירתו, לשאלה מה יש במסוף השיב הוא "כתובות שאדם גר ולפעמים גם טלפונים...". לצד זאת לשאלה היכן הטלפונים הללו מגיעים השיב כי אינו יודע (שם), ובהמשך השיב כי:
"יש את הטלפונים של האנשים. אנשים לפעמים כשנחקרים במשטרה, רושמים את הכתובת שלהם ואת מספר הטלפון שלהם, ואז זה מופיע במסוף. אין לי קוד משטרתי אבל אני פונה לשוטר מורשה, נותן לו את תעודת הזהות של הבחור והוא מוציא לי את מספרי הטלפון, ככה אני עושה עד היום..." (עמוד 18 לפרוטוקול, שורות 12-8).
84. טוען התובע בסיכומיו, כי השוטר אילן, ככל הנראה, מצא את המספר של התובע מתוך המאגר המשטרתי, שמקורו בקבצים שהועברו מכוח סעיף 6 לחוק נתוני תקשורת. משעשה בו שימוש שכזה, הרי שפעל בניגוד לחוק המסמיך אך חוקרים ספציפיים לעשות שימוש שכזה במאגר, ולצורך עבירות ספציפיות.
85. אלא שהשוטר אילן העיד בפני באופן תם-לב וכנה באשר לאופן שהוא נוהג להשיג מספרי טלפון באופן כללי. לטענתו, כאמור, הוא משיג מספרים כאלו או באמצעות שרות מודיעין 144 של בזק או באמצעות המסוף. אף מסעיף 9 לתצהירו, עולה כי יש מאגרי מידע שקיימים במשטרה ומאגרים ציבוריים כמו 144.
86. בעדותו התייחס השוטר ל- "מאגר משטרתי". על-סמך כך בנה התובע תלי-תילים ואף הרחיב חזית בסיכומיו, וייחס להתבטאות זו של השוטר כי השיג מספר הטלפון באמצעות המאגר הקיים כפועל יוצא מחוק נתוני תקשורת. דה עקא, שבית-המשפט התרשם שכאשר דיבר השוטר על המאגר המשטרתי, כוונתו היתה למסוף המשטרתי ותו לא.
87. עדותו של השוטר בפניי היתה תמת-לב, אותנטית וכנה, והתרשמתי כי השוטר אילן כלל לא מודע לקיומו של מאגר נתוני תקשורת, וככל הנראה הוא אף לא עושה בו שימוש. לנוכח עדותו של השוטר בפני, אני מתרשמת כי השוטר אילן לא בקיא, גם לא כיום, בענייני מאגר המידע שפועל במשטרה במסגרת חוק נתוני תקשורת, קל וחומר לא היה מודע לקיומו נכון לביצוע השיחה נשואת התובענה, אשר התרחשה יומיים לאחר תחולת החוק. ולכן, כאשר העיד בתצהירו ובפני כי הוא נוהג להשתמש במאגר מידע הקיים במשטרה, כוונתו היתה למידע המצוי במסוף המשטרתי ולא למאגר חוק נתוני תקשורת.
88. אמנם, היעדר התיעוד אכן לוקה בחסר, אלא שעסקינן בשוטר שבאופן שגרתי ויום יומי נדרש לבצע צווי הבאה, ולצורך זה נדרש לאתר את האנשים שאליהם מופנים צווי ההבאה. נקל לשער כי לא אפשרי לתעד כל שיחה ושיחה באופן שוטף.
89. כפי שהוכח לעיל, השוטר אילן לא השיג את מספר הטלפון של התובע מ-144 שכן המספר הינו מספר חסוי ואף לא מנציג של חברת הסלולר. אולם הוכח בפני, כי היו די והותר מקורות מהם יכול היה השוטר אילן להתוודע למספר הטלפון של התובע, ודי והותר מקורות מהם מספר הטלפון של התובע יכול היה להגיע למסוף המשטרתי, וזאת לרבות בהודאתו של התובע עצמו, אשר אף חשד במישהו מסויים וספציפי אשר עשה זאת, כפי שהתגלה בחקירתו בפניי.
90. נוכח זאת עולה כי השוטר אילן, לצורך ביצוע צו ההבאה, יכול היה לאתר את מספר הטלפון של התובע דרך הנתונים המצויים במסוף המשטרתי, וזאת באמצעות שוטר המוסמך לעשות זאת, ולא דרך 144 ולא דרך מאגר חוק נתוני תקשורת.
91. למעלה מן הצורך, אדון אף בטענת התובע , אשר כאמור קבעתי לגביה כי היא אינה נכונה, לפיה השיג השוטר אילן את מספר הטלפון של התובע ממאגר חוק נתוני תקשורת וכי התנהלות זו של המשטרה, אינה כדין, כך לטענת התובע.
האם לתובע קיימת זכות למספר חסום בפני רשויות אכיפת החוק?
92. ב- בג"צ 3809-08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל ואח' (להלן: "בג"צ האגודה"), בפסק-דין מיום 28.05.2012, עתרה האגודה לזכויות האזרח ביחס לחוקתיות של חלק מן ההסדרים שנקבעו במסגרת חוק נתוני תקשורת.
93. בסעיף 37 לפסק-הדין פסקה כב' הנשיאה ד' ביניש כלהלן:
"...לא מצאנו לקבל את טענת העותרות ולהגביל את השימוש במאגר הנתונים כמבוקש. מקובלת עלינו טענת המדינה כי אין במחוייבות חברת התקשורת כלפי הלקוח לספק לו מספר חסוי כדי להקים חסיון ללקוח מפני רשויות אכיפת החוק. מעבר לכך, זאת יש לזכור, פרשנות השימוש במאגר - כמו השימוש בהסדר השיפוטי - הינה מצומצמת, ומגבילה את פעילות רשויות החקירה למקרים נקודתיים בלבד, כאשר יש לה צורך בנתונים המצויים במאגר לצורך מניעת עבירה מסויימת, איתור עבריין מסויים, הצלת חיי אדם או הגנה עליהם וחילוט רכוש על-פי דין בנסיבות קונקרטיות (וראו סעיף 7(ג) לחוק המפנה לסעיפים 3(א)(1)-(4)). כפי שניתחנו לעיל, נראה כי לא ראוי, בהינתן המערכת החוקתית הישראלית, לפרש את החוק באופן המאפשר לעשות שימוש במאגר לצורך פעילות משטרתית, מודיעינית, כללית או תשתיתית. תחת הנחה זו, לא מצאנו הצדקה להגביל את עצם העברת מספרים מסויימים למאגר הנתונים, באופן שיאפשר לאנשים שיבחרו בכך להסתתר מעינם של גורמי אכיפת החוק. אשר-על-כן, דין טענתן זו של העותרות להידחות...". (הדגשה שלי, א.ל.).
94. יוצא כי לתובע, אשר בחר שלא להתייצב לדיון פלילי בעניינו, אין כל זכות למספר חסוי מפני המשטרה (ראה סעיף 37 לבג"צ כמפורט לעיל), וכמו-כן, אין לו אינטרס מוגן שרק חוקר משטרתי מוסמך לגשת למאגר ינהל את ענייני איתורו.
95. החוקר, המצויין בחוק נתוני תקשורת והפועל מתוקף החוק, משמש כבקרה לעניין הגישה, ואם הוא שוכנע שיש צורך על-פי מטרות החוק, אין מניעה שיסייע לשוטרים אחרים במילוי נושאים המנוהלים על ידם.
96. ולכן, אף אם היה מוכח בפני כי השוטר אילן עשה שימוש במאגר חוק נתוני תקשורת, אשר כאמור נכנס לתוקף כיומיים בלבד לפני שיחת הטלפון המדוברת, הרי שהמשטרה היתה רשאית לעשות שימוש במאגר לצורך איתורו של התובע, אשר כאמור היה נאשם בהליך פלילי ולא התייצב לדיון בעניינו וזאת לצורך מימוש צו ההבאה והבאתו לדין. ראה לעניין זה האמור בסעיף 7(ג) וסעיף 3(א)3 לחוק נתוני תקשורת.
97. יתירה-מכך, ואף לשיטת ב"כ התובע בסיכומיו- אף אם היה מדובר במאגר המשטרתי הקיים מכוח חוק נתוני תקשורת, הרי שהשוטר אילן פנה לחוקר שהיתה לו הרשאה לגשת למאגר, והוא הוציא לו את מספר הטלפון. השימוש במספר נעשה לצורך העמדה לדין של התובע, שלא התייצב לדיון פלילי בענייננו, דהיינו, המספר נמסר על-פי המטרות של החוק. החוק צפה את האפשרות שמידע יעבור ממי שיש לו הרשאה למי שאין לו אותה, לצורך מילוי התכליות שלו (ועל כך ראה סעיף 7(ה) לחוק).
98. נוכח זאת, אף אם היה מוכח כי השוטר אילן עשה שימוש במאגר חוק נתוני תקשורת, באמצעות שוטר מורשה, לצורך איתורו של התובע על-מנת להביאו לדין, הרי שפעולה זו היתה בהתאם לחוק ודין התביעה להידחות.
מעוולה לא תצמח זכות תביעה
99. לבסוף, יש להדגיש, כי כאשר אדם פונה לערכאות, שומה עליו לעשות כן בתום-לב, ובניקיון כפיים. סבורתני כי כל אלו אינם מתקיימים בענייננו, ובהתנהלות התובע, בתובענה דנא, יש לא מעט טעם לפגם.
100. למעשה, תובענה זו מהווה מקרה מובהק של שימוש לרעה בהליכי משפט: עסקינן בתביעת סרק, נטולת עילה אשר עקב התנהלותו של התובע התנהלה ונגררה במהלך שנים בין כותלי בית-המשפט, תוך שהיא גובה זמן שיפוטי יקר ביותר, וגוזלת משאבי זמן לא מבוטלים לנתבעת ולבית-המשפט. כל זאת באיצטלת חקיקה המאפשרת לתובע לדרוש פיצויים "ללא הוכחת נזק", בגין שיחת טלפון אשר ביצעה אליו המשטרה, על-מנת לברר מדוע לא הגיע לדיון משפטי פלילי כנגדו.
101. מהתנהלות זו של התובע יוצא כי התובע מבקש להיבנות מפרי עוולתו: התובע מודה ללא כחל ושרק, שלא לומר מתהדר ומתגאה בכך, שהינו אזרח המתחמק מהמשטרה ואינו מציית לצווים מטעמה. הוא מודה כי הינו חייב במזונות וכי לא נוהג הוא לשלמם, וכי מוכן הוא להגיע אף לידי מאסר, על-מנת להימנע מכך.
102. לא-זו-אף-זו אלא שאף בתובענה זו שבפני, התנהל באופן העולה כדי חשד לביצוע עבירות פליליות, בכל הנוגע לזיוף חתימת עורכי-דין בתצהירי עדות ראשית מטעמו, הנחזים להיות תצהירים שאומתו על-ידי עורכי-דין, שעה שעורכי-הדין המאמתים לכאורה, הגישו תצהיר מטעמם לפיו לא היו דברים מעולם, וכי אף הגישו תלונה כנגד התובע בגין זיוף. למותר לציין כי התובע בחר שלא לחקור את עורכי-הדין ומשכך, עולה שהתובע לא חלק על טענתם כי זייף את חתימתם.
103. יוצא שכפועל יוצא מהתנהלות התובע, התיק נגרר מזה זמן רב וממושך, ולמעשה תצהירי התובע מיום 29.09.2013 ומיום 29.11.2012 - זוייפו.
104. ויודגש - אותה שיחת טלפון אחת נשואת תובענה זו - אותה שיחה אשר הסבה לתובע לטענתו פגיעה כה קשה בפרטיותו ואשר בגינה פנה הוא לערכאות ועתר לפיצוי, נעשתה אליו כפועל יוצא מצו הבאה אשר הוצא כנגדו, ובעקבות זימונים רבים של בית-המשפט אשר להם לא ציית, ולאחר שהודעות חוזרות ונשנות של משטרת ישראל הודבקו ונתלו על דלתו, וזימנו אותו לאי אלו דיונים משפטיים בתיק פלילי תלוי ועומד כנגדו - הודעות אשר מהן שב והתעלם!
105. התובע, כבר בכתבי טענותיו, שחור על גבי לבן, מתהדר בכך שהינו אזרח אשר לטענתו אינו מציית לצווים שיפוטיים בעניינו, אינו משיב להודעות המשטרה, מתנער מאחריותו לתשלום מזונותיו, ומתעלם מתיקים התלויים ועומדים כנגדו בהוצאה לפועל. בית-המשפט מביע מורת רוחו הרבה מהתנהלות התובע, אשר בברור ואף ע"פ הודאותיו שלו- אינו משתף פעולה עם המשטרה, אינו מציית לחוק ולצווים שיפוטיים, ואף מגדיל לעשות ועותר לסעד בגין התעלמותו זו, והכול תחת איצטלת חקיקה אזרחית ושמירה על זכיותיו החוקתיות.
106. טענות התובע בדבר מערכת יחסים של "יריבות קשה", כך כדבריו, בינו לבין המשטרה, וזאת כדרך לתאר את אורח החיים שסיגל לעצמו התובע, מעלה תחושת אי-נוחות, והרושם הוא שמדובר בניסיון לספק לאורח חיים זה, איצטלה משמעותית. לא רק זאת אף זאת אלא שהתובע כלל לא טורח להסתיר התנהלותו זו וזוקף התעלמותו זו מהחלטות בית-המשפט ומצווים בעניינו ומהודעות המשטרה עבורו כ"קנאות לפרטיותו".
סוף דבר
107. נכוח כל האמור לעיל אני קובעת כלהלן:
א. מספר הטלפון נשוא התביעה, הוגדר כחסוי במערכת היחסים בין התובע לחברת הסלולר כבר משנת 2000.
ב. התובע לא הוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת כי נציג חברת הסלולר מסר את מספר הטלפון נשוא התביעה לשוטר אילן או לכל שוטר אחר. הוכח בפניי ברמת ההוכחה הנדרשת שלו, השוטר אילן או כל שוטר אחר היה מתקשר טלפונית לחברת הסלולר לקבלת מספר הטלפון של התובע, הוא היה נענה בשלילה.
ג. מספר הטלפון נשוא התביעה נמסר למספר רב של גורמים על-ידי התובע עצמו, כך שפועל כלפי הציבור מספר הטלפון של התובע לא היה חסוי אלא גלוי.
ד. השוטר אילן, השיג את מספר הטלפון של התובע מתוך הנתונים המופעים מסוף המשטרתי ולא מתוך מאגר חוק נתוני תקשורת וזאת באמצעות שוטר המורשה לעיין ולהוציא נתונים מתוך המסוף המשטרתי.
ה. אף אם היה ניסיון של השוטר אילן או כל שוטר אחר, לעשות שימוש במאגר חוק נתוני תקשורת לצורך איתורו של התובע, על-מנת להביאו לדין פלילי, דבר שכאמור לא היה במקרה דנן, המדובר בשימוש במאגר בהתאם להוראות החוק.
108. מכל המקובץ והאמור לעיל- אני מורה על דחיית התביעה, על כל מרכיביה, תוך חיוב התובע בהוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין לטובת הנתבעת בסך כולל של 10,000 ש"ח אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום ואם לא הם יישאו ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.
109. אכן עסקנין בתביעה לתשלום סך של 8,000 ש"ח אשר ככלל, סכום ההוצאות שנפסק כנגד הצד המפסיד הינו נגזרת של סכום התביעה. במקרה דנן, סברתי כי יש לחרוג מכלל זה שכן ההתנהלות הדיונית בתביעה זו, הצריכה מהנתבעת ומבית-המשפט, משאבים רבים ביותר, הן במספר כתבי הטענות שהוגשו, הבקשות, הרחבות החזית, ועוד. התובע עצמו הגדיר את תביעתו כעקרונית, ואף ניהל אותה ככזו, דבר שהצריך משאבים רבים מהנתבעת וניהול התיק אף מצידה, כתיק "עקרוני". התובע הדגיש כי הוא העמיד את סכום הפיצוי על-סך של 8,000 ש"ח וזאת למרות שטען כי לפי חוק הגנת הפרטיות, הוא רשאי לתבוע עד 55,000 ש"ח ללא הוכחת נזק. בנסיבות אלו, אין מקום לפסוק הוצאות לטובת הנתבעת, אך ורק כנגזרת של גובה הפיצוי שנתבע, אלא כנגזרת מהתנהלות התובע לאורך כל ההליך ומניהול התביעה כתביעה "עקרונית"."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח-2007