אחריות המפרסם באמצעות צד ג' - הוכחת ה"ידיעה" תנאי

ב- רע"א 1621/16 {מגה ואח' נ' זילברג ואח', תק-על 2016(2), 11414 (2016)} קבע בית-המשפט:

"העובדה שניו ספורט ולוטונט התקשרו עם חברות פרסום ששיגרו את דברי הפרסומת בעבורן אף היא אין בה כדי לשנות מהחלטתו של בית-המשפט קמא. סעיף 15 לפקודת הנזיקין אכן קובע כי "העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על-מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה", אלא בהתקיים החריגים המנויים בסעיף. משכך, לא היה מקום לקבוע כי היעדר פיקוח של ניו ספורט ולוטונט על פעילותן של חברות הפרסום שעימן התקשרו מצדיק להטיל עליהן אחריות לעוולות שביצעו לכאורה אותן חברות... עם-זאת, נוכח העובדה שהכלל הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין אינו תקף במקרה שבו מזמין העבודה "הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק" (סעיף 15(3)) ומשהוכח לכאורה כי לוטונט וניו ספורט היו מודעות לכך שמשוגרים מטעמן דברי פרסומת בניגוד לחוק (וראו לעניין זה תמלילי השיחות שקיימו המשיבים עם נציגי לוטונט וניו ספורט אשר צורפו כנספחים 18 ו- 27 לבקשת האישור), אין מקום להתערב במסקנתו של בית-המשפט קמא לפיה ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי מבקשות אלו נושאות באחריות לעוולות שבוצעו על-ידי חברות הפרסום שעמן התקשרו.
12. הטענה שמעלים המבקשים בנוגע להיתר שניתן למשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד מילר, שריג ולוי אף היא אינה מצדיקה התערבות. כידוע, העובדה שתאגיד מהווה אישיות משפטית הנפרדת מזו של נושאי המשרה המכהנים בו אינה פוטרת את נושאי המשרה מלשאת באחריות לעוולות שביצעו באופן אישי במסגרת תפקידם (ראו: ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברתהעובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 42 (2003)). במקרה דנן עניין לנו בנושאי משרה שהם בעלי המניות והדירקטורים היחידים בחברות שבשליטתם. די בכך כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי הם נושאים באחריות אישית לעוולות המיוחסות לאותן חברות כמי שמעורבים בפועל בביצוען. טענתו הסתמית של לוי לפיה לא היה מעורב בניהולה של ניו ספורט אין בה כדי לשנות ממסקנה זו... עוד אציין בהקשר זה כי נוכח העובדה שנקבע בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת כי במקרה שבו משוגר דבר פרסומת בניגוד לחוק כל "מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי... לקדם את מטרותיו" יכול להיחשב כ"מפרסם" שלו, יש סיכוי סביר כי יקבע שאין צורך בהרמת מסך על-מנת להטיל אחריות על נושא משרה בתאגיד בגין מעורבותו בשיגור לא חוקי של דברי פרסומת שנועדו לקדם את עסקי התאגיד שבו הוא מועסק... משהגעתי למסקנה לפיה ניתן להטיל על מילר, שריג ולוי אחריות נזיקית למשלוח דברי הפרסומת ששוגרו למשיבים מכוח דיני התאגידים, אין צורך להכריע בשאלה האם חובת הפיקוח הקבועה בסעיף 30א(ח) לחוק התקשורת חלה בענייננו והאם ניתן להטיל מכוחה אחריות נזיקית... אסתפק בציון העובדה כי מלשונו של סעיף זה עולה לכאורה כי הוא אינו מטיל על נושא משרה בתאגיד חובה לפקח על פעולותיהם של צדדים שלישיים עמם התקשר התאגיד, אלא רק על פעולות התאגיד ועובדיו.
13. הטענה לפיה לא הוכח ברמה הנדרשת כי ההודעות ששוגרו למשיבים עונות להגדרה של "דבר פרסומת" בחוק - דינה להידחות. סעיף 30א(א) לחוק התקשורת מגדיר דבר פרסומת כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". הגדרה זו חלה גם על הודעות פרסומיות המציעות הטבות שונות במטרה למשוך את מי ששוגרו אליהם להתקשר עם מי שאת עסקיו הן נועדו לקדם...
במקרה דנן עולה לכאורה מהראיות בתיק כי ההודעות שנשלחו למשיבים היו חלק ממהלכי השיווק של מגה, לוטונט וניו ספורט ונועדו לעודד את רכישת השירותים המוצעים על ידן. לפיכך, אין מקום להתערב בקביעתו של בית-המשפט קמא לפיה ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי ההודעות שנשלחו למשיבים מטעם המבקשים עונות להגדרה של "דבר פרסומת" הקבועה בחוק.
14. בנוסף על כך לא ראיתי מקום לקבל את טענת המבקשים לפיה היה על בית-המשפט קמא לדחות את בקשת האישור בשל כך שהמשיבים לא הקדימו לפנות אליהם טרם הגשתה. החובה להקדים ולפנות לנתבע טרם הגשתה של בקשת האישור חלה כאשר מדובר בבקשת אישור המופנית נגד רשות ציבורית. חובה מקבילה לגבי בקשות אישור המופנות נגד גופים פרטיים אינה מוכרת בדין הקיים... לפיכך, אין לראות בעובדה שהמשיבים לא פנו למבקשים טרם הגשת בקשת האישור עילה לדחייתה. כמו-כן, לא ראיתי מקום להתערב בסכום התובענה שאושר על-ידי בית-המשפט קמא. על המגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפעול בשקידה סבירה כדי להציג תחשיבים המבססים לכאורה את טענותיו בנוגע לגודל הקבוצה ושיעור הנזק. משעשה כן, על משיב המעוניין לסתור את טענותיו בעניינים אלו להציג תחשיבים משל עצמו ולתמוך אותם בנתונים כלשהם. אין די בהקשר זה בטענות סתמיות וכלליות לפיהן סכומי הפיצוי בהם נקב המבקש מופרזים... במקרה דנן המבקשים אינם מציגים כל תחשיב חלופי בנוגע לגודל הקבוצה ושיעור הנזק שנגרם לה ולפיכך אין מקום להתערב בהחלטתו של בית-המשפט קמא לאמץ את התחשיב שהוצע על-ידי המשיבים.
15. מטעמים אלו כולם לא ראיתי מקום להתערב בעיקרי החלטתו של בית-המשפט קמא. עם-זאת, מצאתי טעם בטענת המבקשים לפיה הגדרת הקבוצה המיוצגת גורפת מידי וכוללת גם תובעים שלא שוגרו אליהם דברי פרסומת מטעם המבקשים או מי מהם. לפיכך, יש ליתן למבקשים רשות לערער בנקודה זו בלבד ולקבל את הערעור במובן זה שייקבע כי הקבוצה תצומצם אך ורק לתובעים ששוגרו אליהם דברי פרסומת אשר תוכנם עשוי לפרסם את עסקיהם או לקדם את מטרותיהם של המבקשים. כמו-כן, ואף שהמבקשים לא העלו טענות בעניין זה, מצאתי לנכון להעיר כי לא היה מקום לפסוק למשיבים גמול בשלב זה של ההליך. סעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי בית-המשפט יורה על תשלום גמול לתובע מייצג במקרה שבו התובענה הייצוגית הוכרעה לטובת הקבוצה המיוצגת ולחלופין כאשר התובענה הייצוגית לא הוכרעה לטובת הקבוצה המיוצגת או לא אושרה אך מתקיימים טעמים מיוחדים המצדיקים תשלום גמול. משמע, אין מקום לפסוק גמול לטובת תובע מייצג טרם מתן פסק-דין בהליך הייצוגי...
הטענות הנוספות שהעלו המבקשים, אינן מצדיקות על פניהן מתן רשות ערעור ולא ראיתי מקום להרחיב לגביהן מעבר לטעמים שפורטו בהחלטתו של בית-המשפט קמא.
16. אשר-על-כן, ניתנת רשות ערעור והערעור מתקבל בכל הנוגע להגדרת הקבוצה שקבע בית-המשפט קמא, כמפורט בפסקה 15 לעיל ואילו יתר הטענות שהועלו בבקשות רשות הערעור נדחות."

ב- רע"א 2059/16 {א.א. קליניקות כרמל בע"מ נ' מור כהן ואח', תק-על 2016(3), 3547 (2016)} לא הוכח כי המפרסם ידע על מחדלי צד ג' ועל דרכו הפסולה ועל-כן התקבל הערעור.

במילים אחרות, במקרה הנדון לא הונחו בפני בית-המשפט קמא ראיות ישירות המעידות, לכאורה, על מודעותם של המבקשים באשר לאופן הפסול שבו לכאורה התנהלו חברות הפרסום. עוד נקבע:

"13. בנוסף על כך, ובניגוד לעמדתו של בית-המשפט קמא, נראה לי כי העובדה שבשנת 2012 הוגשה נגד כרמל תביעה קטנה בשל עוולות שבוצעו לכאורה על-ידי חברת פרסום אשר כלל לא נטען כי היא קשורה בדרך כלשהי לקליק און או לאו.אמ.אס, אינה מבססת את המסקנה כי כרמל ואלקיים היו מודעים לכך שאו.אמ.אס והשותפים בקליק און אשר עמם התקשרו לאחר הגשת אותה התביעה, עוברים על החוק. לא למותר לציין בהקשר זה כי גם בפסק-הדין שניתן בתביעה הקטנה המדוברת לא נקבע כי כרמל היתה מודעת לכך שחברת אי מייליון שעליה דובר באותה פרשה עברה על החוק, וטענתה של כרמל לפיה היא אינה נושאת באחריות לעוולות שבוצעו על-ידי חברה זו נדחתה מטעמים אחרים... לפיכך, איני רואה כיצד התביעה הקטנה שהוגשה נגד כרמל בשנת 2012 משליכה על ענייננו.
14. לבסוף אציין כי אין מקובלת עלי קביעתו של בית-המשפט קמא לפיה העובדה שאו.אמ.אס התחייבה בפני אלקיים וכרמל כי השותפים בקליק און פועלים כחוק וישפו אותם במקרה שיתבעו בגין משלוח אסור של דברי פרסומת, מלמדת כי הם היו מודעים לכך שאו.אמ.אס ושותפיה עוברים לכאורה על החוק. דרישה מקבלן כי יפעל כחוק ויישא בתוצאות שייגרמו במקרה שלא יעשה כן, היא דרישה ראויה וסבירה במערכת היחסים שבין קבלן למזמין ואין סיבה כי היא תיזקף לחובתו של מי שהעלה אותה. עם-זאת, בהינתן תכליתו של סעיף 30א לחוק התקשורת אשר ביקש, כאמור, להרתיע לא רק את חברות הפרסום אלא גם אם מזמיני שירות הפרסום משיגור דבר פרסומת באיזו מן הדרכים הפסולות המפורטות בסעיף, נראה כי המזמין אינו יכול לצאת ידי חובתו בכך שיכלול בהתקשרות עם חברת הפרסום התחייבות לפעול על-פי החוק ואין לשלול את האפשרות כי ייקבע שלצורך העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת ולצורך תחולתו של החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, די להראות כי היתה מצד המזמין הסכמה שבשתיקה להתנהלותה הפסולה של חברת הפרסום. זאת מטעמים של מדיניות משפטית המצדיקים הטלת אחריות על מזמיני פרסום היודעים ושותקים.
ואולם, בענייננו בשונה מעניין זילברג, לא הוצגה בשלב בקשת האישור ראיה ממשית כלשהי ולו ברמה הנדרשת בשלב זה, המוכיחה כי המבקשים ידעו על האופן העוולתי שבו התנהלו לכאורה חברות הפרסום. על-כן הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשות רשות הערעור, לדון בהן כבערעור, לקבל את הערעורים ולבטל את החלטתו של בית-המשפט קמא המאשרת את בקשתם של המשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשים..."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אחריות המפרסם באמצעות צד ג' - הוכחת ה"ידיעה" תנאי