חיפוש באמצעות מנועי חיפוש-חתימה על התחייבות הכולל איסורים

ב- בג"צ 5870/14 {חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בעמ נ' הנהלת בתי-המשפט, תק-על 2015(4), 6212 (12.11.2015)} נדונה עתירה נגד החלטת הנהלת בתי-המשפט (להלן: "המשיבה"), המתנה את הגישה למאגר פסקי-הדין וההחלטות שברשותה בחתימה על "כתב התחייבות" אשר כולל, בין היתר, איסור על מפתוּח (אינדוקס) של המידע, באופן שיאפשר את מציאתו על-ידי מנועי חיפוש אינטרנטיים דוגמת Google ו-Bing. בית-המשפט קבע מפי כב' המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

"יד. המקרה שבפנינו מעלה שאלות מורכבות הנוגעות לממשק שבין משפט וטכנולוגיה, ומשמש כתזכורת חשובה לנו - השופטים - כי פסקי-הדין הנכתבים על-ידינו תוך שאיפה להשגת צדק עלולים, מעצם פרסומם, לגרום אי-צדק לבעלי הדין (ראו החלטתי ב- ע"א 438/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב (06.02.14) (להלן ענייןהמאגר לביטוח רכב). תיק זה גם מעיד שוב, כתיקים אחרים בעידננו, על כך שהמשפט רודף אחר ההתקדמות הטכנולוגית והבעיות המשפטיות שהיא מציבה, רודף ואינו משיג. כך בתחומי האינטרנט והוירטואליה, כך בתחומי הקניין הרוחני ועוד (ראו מיכל אגמון גונן "האינטרנט כעיר מקלט?! הסדרה משפטית לאור אפשרויות העקיפה הטכנולוגיות וגלובליות הרשת" משפט חברה ותרבות - רשת משפטית: משפט וטכנולוגיית מידע, 433 (תשע"א); אמל ג'בארין "תפקידו של המשפט בהסדרת רשת האינטרנט בראי הגישה הכלכלית למשפט" קריית המשפט ז' 233 (תשס"ח)). בפתח דבר לספר קניין רוחני: עיונים בינתחומיים (עורכים: מרים מרקוביץ-ביטון ולימור זמר (בדפוס)) נזדמן לי לומר "המרדף אחר הטכנולוגיה והסתעפויותיה אינו ייחודי לעולם הקניין הרוחני; הוא חל גם על נושאים רבים במשפט, במיוחד ההתייחסות לעולם הוירטואלי האדיר גם בפלילים, בלשון הרע ועוד ועוד, והשאלות המתעוררות באלה ובאלה". מן הפרשה עולה התנגשות בין חופש המידע וזכות הציבור לדעת (לרבות מידע מסחרי) לבין הזכות לפרטיות, המעוררת "אהדה גנטית", ערכית, כדי למנוע ככל הניתן שעברו של אדם ירדפנו עד אין קץ, והרי המחשב "אין שכחה מלפניו".

טו. בהקשר זה נזכיר את פסיקת בית-הדין לצדק של האיחוד האירופי אשר חייב את גוגל להסיר קישור שהפנה לכתבה, בה סופר על עבירה שעבר אדם לפני שנים רבות (C-131/12 Google v. Agencia Espanola de Proteccion de Datos). היו מי שכינו זאת "הזכות להישכח" (ראו יהונתן קלינגר "הזכות להישכח? לא בישראל כנראה" בבלוג Intellect or Insanity, (02.02.15) (jk.org/praxis/?p=53682http://)). יצויין, כי "הזכות להישכח", כפי שהוגדרה בפסק-הדין האירופי, מחייבת את מנוע החיפוש לבחון בקשות פרטניות להסרת קישורים; אך פסק-הדין אינו מרחיב באשר לשיקולים המנחים בעת בחינת אותן הבקשות. כתוצאה, קשה לומר האם - לשיטת בית-המשפט האירופי - ישנה "זכות להישכח" גם מפסקי-דין רשמיים שפורסמו כדין. עד כה נראה, כי הדין האמריקני לא אימץ לחיקו את ה"זכות להישכח" (ראו U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit in Garcia v. Google, Inc., B Bennett, The "Right to be Forgotten": Reconciling EU and US Perspectives, 30 Berkley J. Int'l L. 161, 169 (2012)). בהקשר הישראלי נציין, כי היבט מסויים של סוגיה זו הוסדר בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981, הקובע את אופן ניהולו של מאגר המרשם הפלילי - לרבות הליך מחיקה מן המרשם בחלוף עשור מתום תקופת התיישנותה של ההרשעה (סעיף 16 לחוק). בדברי ההסבר לחוק זה נכתב, כי "העקרון הבסיסי שביסוד ההצעה הוא כי - פרט לעניינים יוצאים מן הכלל - אין לזכור לאדם את חטאו כל ימיו ויש לאפשר לו לפתוח דף חדש בחייו ולעודד את שיקומו והשתלבותו המלאה בחיי החברה" (ה"ח 1514, 216; ראו גם נחום רקובר תקנת השבים: מעמדו של עבריין שריצה את עונשו (תשס"ז-2007)).
טז. נחזור לעניין שבפנינו. השאלה שתעלה היא אם אכן הצעד שנקטה המשיבה תורם במהות ובפועל להגנת הזכות לפרטיות, והאם תרומה זו מצדיקה את הפגיעה הנלווית בעקרון פומביות הדיון. ההכרעה בתיק תיבנה בשלבים הבאים: ראשית, נבחן האם החלטת המשיבה התקבלה בסמכות. לאחר מכן, נבחן את אופן הליך קבלת ההחלטה והאם נשמרו בו כללי הצדק הטבעי. לבסוף, נבחן את שיקול-הדעת המינהלי שעמד בבסיס ההחלטה ונעמוד על סבירותה.
סמכות
יז. עקרון חוקיות המינהל - שביסוד המשפט המינהלי - מורה, כי רשות מינהלית מוגבלת בפעולתה לאותן ד' אמות שהתיר לה המחוקק (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80 (1949) (להלן: "עניין בז'רנו"); בג"צ 1405/14 פרופ' סלוין נ' המשנה למנכ"ל משרד הבריאות (2014)); זאת בניגוד לאדם הפרטי, החופשי לעשות כרצונו כל עוד אין בנמצא חוק שיגבילו - לשון אחר, ההבדל בין הגוף הפרטי לציבורי הוא בנקודת המוצא לגבי חוקיות פעולתם. המינהל זקוק להיתר פרטני, ואילו הפרט חופשי בהיעדר איסור פרטני - בבחינת "מִכֹּל עֵץ-הַגָּן אָכֹל תֹּאכֵל וּמֵעֵץ הַדַּעַת טוֹב וָרָע לֹא תֹאכַל מִמֶּנּוּ" (בראשית ב' ט"ז-י"ז). ההסמכה בחוק אינה דרישה משפטית-טכנית גרידא, אלא לרשות המינהלית צורך בה לשם רכישת אמון הציבור בפעילותה, הממומנת במשאבים ציבוריים (ראו ברוך ברכה משפט מינהלי, כרך א' 35 (תשמ"ז-1986)). כדברי המלומד זמיר, "העיקרון בדבר חוקיות המינהל נובע באופן הכרחי מעצם המהות של הדמוקרטיה. הדמוקרטיה מקנה את הריבונות לעם. העם הוא שמקנה לממשלה ולכל רשות מינהלית אחרת, באמצעות חוקים, את כל הסמכויות שבידיהן ואין בידיהן אלא הסמכויות שהחוק הקנה להן" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך א' 50 (תשנ"ו-1996) (להלן: "זמיר")). יתר-על-כן, בלשון פשוטה ונטולת מחלצות משפטניות, חריגת רשות מסמכויותיה היא נטילת סממנים טוטליטריים - חוק לחוד ומציאות לחוד. ואולם, גם אין לשתק את הרשות בפעולתה לתועלת הרבים ולכך נבוא. ככלל, למינהל נתון שיקול-הדעת האם וכיצד להשתמש בסמכויות שהופקדו בידיו, אך ישנם מקרים בהם שיקול-הדעת צר במיוחד, עד כדי הטלת חובה על המינהל להפעיל את סמכותו (רע"פ 7861/03 מדינת ישראל נ' המועצה האיזורית גליל תחתון, פסקה 16 לפסק-דינו של המשנה לנשיא חשין (2006); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי, כרך א' 216 (תש"ע-2010) (להלן: "ארז")).
יח. הסמכת הרשות המינהלית לפעולותיה אינה חייבת להימצא במפורש בחקיקה ראשית, אלא ניתן להכיר גם בחקיקת משנה כמקור הסמכה (זמיר, 131); עם-זאת, במקום בו הפעילות המינהלית פוגעת בזכויות יסוד - אין די בהסמכה מכוח חקיקת-משנה. כך נקבע בפסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק (...)" (ההדגשה אינה במקור - א"ר). הוראה זו הורחבה בפסיקה גם לזכויות יסוד המעוגנות בחוקים אחרים (ע"ב 92/03 מופז נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נז(3), 793, 811 (2003), פסקה 17 לפסק-דינו של השופט - כתארו אז - מצא). כלל דומה חל גם על "הסדרים ראשוניים" הדורשים - בשל חשיבותם - עיגון בחקיקה ראשית, ולא משנית. כדברי הנשיא ברק:
"כלל בסיסי של המשפט הציבורי בישראל קובע, כי מקום שפעולת שלטון מעוגנת בתקנה או בהוראת מינהל, מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות-המידה העקרוניות המונחות ביסוד הפעולה יעוגנו בחקיקה ראשית שמכוחה הותקנה התקנה או נעשתה הוראת המינהל. בלשון 'טכנית' יותר קובע הכלל הבסיסי, כי 'הסדרים ראשוניים' הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים - צריכים להיקבע בחוק של הכנסת, ואילו התקנות או הוראות המינהל צריכות לקבוע אך 'הסדרים משניים'" (בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5), 481, 502 (1998), פסקה 19 לפסק-דינו של הנשיא ברק; ראו גם גדעון ספיר "הסדרים ראשוניים" עיוני משפט ל"ב(1) 5 (תש"ע-2010)).
יט. אחת השאלות המגיעות תדיר אל שולחנם של בתי-המשפט היא רמת המפורשות הנדרשת בחוק המסמיך; קרי, עד כמה ספציפי על החוק להיות בנוגע לפעילות המותרת לרשות המינהלית. ההכרה בסמכות משתמעת - סמכות שאינה כתובה מפורשות בלשון החוק - נובעת מן השכל הישר ומנסיון החיים, אשר מלמדים כי המציאות מורכבת לאין שיעור מיכולתו של מחוקק בשר ודם לצפות מראש, עמידה דווקנית על רמת מפורשות גבוהה עלולה להוביל איפוא לשיתוק רשויות המינהל הציבורי ולשיבושו של מרקם החיים התקין. יפים לכך דברי המלומדת מרגית כהן:
"שום מערכת חקוקה, ולו המקיפה ביותר, איננה יכולה לתת תשובות מלאות לכל סיטואציה אפשרית, במיוחד במדינה המודרנית, שצרכיה ותנאיה משתנים במהירות. חוסר הסדרה יכול להתקיים גם כאשר השיטה נמצאת עדיין בתהליכי היווצרות וגיבוש. יתר-על-כן, שיטה יכולה להיות מאופיינת בהימנעות מהסדרה בחקיקה ראשית, הנובעת מחולשה פרלמנטרית כללית או מהימנעות מכוונת מטיפול בנושאים בעלי רגישות פוליטית גבוהה. בהתקיים האפשרות, שהחוק לא יסדיר נושאים מוגדרים, יש לבחון את התוצאה הנובעת מכך מבחינתה של הרשות המבצעת. אפשרות אחת יכולה להיות הימנעות מפעולה. אולם במקביל יש עוצמה לטיעון, כי על הממשלה לפעול גם בהיעדר הסדר חוקי, וכוחה לעשות כן נובע אינהרנטית ממהותה ותפקידיה."
(מרגית כהן סמכויות כלליות של הרשות המבצעת, 8 (תשס"ג-2002))
נזכיר בעניין זה את פסק-דינה של הנשיאה ביניש ב- בג"צ 10203/03 "המפקד הלאומי" נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4), 715, (2008), שם צויין כי "רף המפורשות" צריך להיקבע בהתאם לנסיבות העניין, וביניהן גם "טיב הזכות הנפגעת והטעמים המונחים בבסיסה, חשיבותה החברתית היחסית של הזכות, עוצמת הפגיעה בה, השלכותיה החברתיות, מיהות הרשות הפוגעת והקשר הדברים" (עמוד 82 לפסק-הדין; ראו גם ברק-ארז, 125). מעין תמונת ראי של קביעה זו עוגנה ב- בג"צ 3933/11 מכבי שירותי בריאות נ' שר הבריאות, פסקה 35 לפסק-דינה של השופטת ארבל (2014), שם נקבע כי יש להציב "רף מפורשות" נמוך במקום שבו הדבר נחוץ לשם הסמכת רשויות המינהל לשמור על זכויות יסוד. אטעים - כמו במקרים אחרים - את השכל הישר; יש לבחון תדיר האם הנסיבות מצדדות בדווקנות או שמא בגישה גמישה, מתוך הסקת כוונתו של המחוקק באופן מתאים. הרשות היא משרתת הציבור; על-כן, ככל שהכרה בסמכויותיה המופעלות בתום-לב מאפשרת את מתן השירות, לא יחסום בית-המשפט את פעולתה; אם חלילה יוברר כי שיקולים זרים, שרירות או חוסר תום-לב מכתימים את מעשה הרשות, כמובן תהא הגישה אחרת. הרשות אינה אדונו של הפרט אלא משרתת אותו אך גם את החברה כולה, והאיזון בבחינת סמכויותיה יזכור זאת תדיר, לרבות בשאלות ערכיות של שמירה על פרטיותו של אדם ומזעור הפגיעה ככל הניתן בגדרי החוק.
כ. ומן הכלל אל הפרט. מינהל בתי-המשפט מוסדר חוקתית בחוק יסוד: השפיטה ובחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984. בסעיף 24(1) לחוק יסוד: השפיטה נמנים "סדרי המינהל של בתי-המשפט, קביעתם והאחריות לביצועם" בין הנושאים שבהם "ייקבעו הוראות לפי חוק". סעיף 82 לחוק בתי-המשפט קובע, כי: "(א) שר המשפטים יקבע את סדרי המינהל של בתי-המשפט וימנה בהסכמת נשיא בית-המשפט העליון את מנהל בתי-המשפט, בין שהוא שופט ובין שאינו שופט; (ב) מנהל בתי-המשפט יהיה אחראי בפני השר על ביצועם של סדרי המינהל"; ראו בג"צ 4703/14 שרון נ' נשיא בית-המשפט העליון (30.11.14), פסקאות י'-י"א. בין היתר נאמר בפסקה י"א שם "המנהל (...) ממונה על התפעול המינהלי של המערכת (...)" ולו סמכויות נוספות, כנמנה שם. האם כוללות סמכויות אלה גם את ענייננו?
כא. כזכור, החלטת המשיבה מתנה את המשך הגישה למאגר המידע שברשותה במניעת מפתוּחם של פסקי-הדין המצוים במאגר. משמעותה המעשית של ההחלטה היא, שהעותרת מנועה מפרסום דפי אתר "תקדין-לייט" במנועי חיפוש אינטרנטיים וממשיכת לקוחות פוטנציאליים על-ידי כך. מניעת הפרסום במנועי החיפוש עלולה לגרור פגיעה קשה בעסקי העותרת, שמרבית הגולשים המבקרים באתרה מגיעים דרך חיפוש ב"גוגל" (לטענתה, כאמור, מדובר ב- 94% מהמבקריםב"תקדין לייט", שפעילותו אחראית לכ- 20% מהכנסות העותרת). ברי, כי הגבלת יכולתה של העותרת לפרסם את שירותיה מהווה פגיעה בחופש העיסוק עצמו (ראו בג"צ 4000/93 קנבל נ' לשכת עורכי-הדין, פסקה 9 לפסק-דינו של הנשיא ברק (1997)). הפרסום הוא מרכיב חיוני בשרשרת הפעילות העסקית, הכוללת כמובן שלבים רבים ואינה מתמצה רק בהליך המכירה ללקוחות הקצה. פגיעה בשרשרת הפעילות העסקית - בין אם מדובר בשלב התכנון, הייצור או השיווק - עלולה להגיע לכדי פגיעה בחופש העיסוק. במאמר מוסגר אציין, כי מניעת פרסום מסחרי מהוה במקביל גם פגיעה בחופש הביטוי; כדברי השופטת דורנר "הביטוי המסחרי (commercial speech) אינו בן חורג לחופש הביטוי, אלא הוא אבר מאבריו" (בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2), 1, 10 (1994)). אמת, פגיעה בחופש הביטוי המסחרי פחותה בחשיבותה מפגיעה בחופש הביטוי הפוליטי (בג"צ 5118/95 מאיר סימון בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד מט(5), 751 (1996); בג"צ 15/96 תרמוקיר חורשים נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נ(3), 397 (1996)), אך אין פירוש הדבר שניתן לפגוע בביטוי מסחרי כלאחר יד. אם-כן, בפנינו פגיעה שאינה זניחה בזכויות יסוד של גוף פרטי על-ידי גוף ציבורי. פגיעה מסוג זה מצריכה הסמכה בחקיקה ראשית.
כב. כפי שכבר נכתב, המשיבה אינה מצביעה על מקור סמכות מסויים הניצב בבסיס החלטתה, אלא טענתה היא שאין מעיקרא צורך בהסמכה שבדין; זאת, כך נטען, כיון שאין בדין חובה לפרסם את פסקי-הדין במנועי חיפוש אינטרנטיים. לצורך הנידון דידן, ומבלי לטעת מסמרות, מוכן אני להניח כי אכן אין המשיבה מחוייבת לפרסם את פסקי-הדין במנועי החיפוש האינטרנטיים, וניתן - מבחינת הדין - להסתפק בפרסום באמצעים אחרים; עם-זאת, עצם העובדה שאין על המשיבה חובה לפרסם את פסקי-הדין במנועי החיפוש אין משמעותה, מיניה וביה, כי ניתנת לה הרשות למנוע זאת מגורמים פרטיים. מעמד סמכותה של המשיבה לפרסום פסקי-דין - בין אם מדובר ברשות או בחובה - אינו רלבנטי לשאלת סמכותה למנוע פרסום על-ידי גופים פרטיים. מדובר בשתי פעולות שונות - פרסום ומניעת פרסום - אשר כל אחת מהן מצריכה לכאורה הסמכה בחוק. פרשנות אחרת - לפיה בסמכותה של רשות מינהלית למנוע פעולה שאין עליה חובה שבדין לבצע בעצמה - אינה מתיישבת עם השכל הישר, ומשמעותה ריקונו מתוכן של עקרון החוקיות, הקובע שהפרט חופשי לעשות כרצונו בהיעדר הוראה אחרת בחוק. מצאנו איפוא, כי אין המשיבה פטורה מהצגת מקור חוקי המסמיך את החלטתה. כפי שנכתב, החלטת המשיבה להגביל את גישת העותרת למאגר הפסיקה פוגעת בחופש העיסוק - וזאת, ללא הסמכה בחקיקה ראשית, אין לאפשר.
כג. לטענת המשיבה, חתימת העותרת על כתב התחייבות בשנת 2008 מוכיחה שבסמכותה להגביל את הגישה למאגר הפסיקה. מבלי לפגוע, דומני שמדובר בטענה שקשה להלמה. ראשית, אין דומה כתב ההתחייבות משנת 2008 לכתב ההתחייבות הנוכחי. כתב ההתחייבות הראשון מצומצם משמעותית ועיקרו הגבלת פרסום אסור על-פי דין. נראה כי אין מדובר במגבלה של ממש, בניגוד לאיסור הנוכחי על מפתוּחם של פסקי-הדין. קרי, הדעת נותנת, כי התניית הגישה למאגר הפסיקה היתה בסמכות כל עוד הדרישה היא ציות לחוק, אך לא כן כאשר הדרישה חורגת אל מעבר לכך. שנית - וזו עיקר - הסכמת העותרת לחתום על כתב ההתחייבות אינה רלבנטית לשאלת הסמכות. דרישת הסמכות אינה דיספוזיטיבית ואין הרשות המינהלית יכולה להחריג עצמה ממנה, אף בהסכמת הצדדים להסכם. כזכור, אחד הרציונלים שבבסיס דרישת הסמכות הוא שליטת העם, באמצעות נציגיו, במינהל הציבורי. דעת לנבון נקל, כי אין המינהל רשאי להשתחרר משליטה זו באמצעות הסכמה של פרט כזה או אחר מן הציבור הרחב. יפים לכך דברי המלומדת שלו:
"ברור שחוזה החורג ממסגרת כוחותיה וסמכויותיה החוקיות של הרשות,כפי שנקבעו בחוק המסמיך, הוא חוזה בלתי-חוקי, ולכן בטל. חוזה אינו יכול להרחיב את סמכויות הרשות, או להקנות לה סמכויות, או לאפשר לה לפעול מחוץ למסגרת סמכותה החוקית. בכך נבדלת הרשות הציבורית (חוץ מן המדינה, שאין גבול לסמכויותיה ולכוחותיה) מן הפרט: סמכויותיה של הרשות הציבורית וכשרותה מוגבלות, ולפיכך חייבים גם חוזיה בעיגון סטטוטורי."
(גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 49 (1999); ראו גם ברק-ארז, כרך ג' 259))
כד. התנועה לזכויות דיגיטליות ביקשה ללמד זכות על המשיבה, ולמצוא את מקור הסמכות להחלטתה בתקנה 5(ב) לתקנות עיון בתיקים. זוהי לשון הסעיף:
"(ב) מנהל בתי-המשפט רשאי לקבוע בהיתר כללי לעיון כל תנאי או הסדר הדרושים כדי לאזן בין הצורך בעיון ובין הפגיעה אשר עלולה להיגרם לבעלי דין או לצד שלישי בשל העיון, לרבות השמטת פרטים, הגבלת מספר המעיינים ונקיטת אמצעים למניעת זיהויים של בעלי דין או אנשים; כמו-כן רשאי מנהל בתי-המשפט לסרב ליתן היתר כללי לעיון או לקבוע תנאים או הסדרים למימושו בהתחשב בהקצאת המשאבים הנדרשת לכך."
דברים אלה יפים כשלעצמם ובעלי אופי ערכי; אך דא עקא - מדובר בחקיקת-משנה שאין בכוחה להוות מקור סמכות לפגיעה בזכויות יסוד. כפי שנכתב מעלה, החלטות מינהליות הפוגעות בזכויות יסוד - וכזו היא ההחלטה שבפנינו - נדרשות לצלוח את פסקת ההגבלה, שראשון יסודותיה הוא הסמכה בחקיקה ראשית. בנוסף, ספק רב אם תקנות העיון רלבנטיות לנידון דידן; זאת שכן החברות המסחריות המתקשרות עם הנהלת בתי-המשפט - דוגמת העותרת - אינן עושות זאת מכוח היתר עיון כללי אלא מדובר בפרוצדורה שונה בתכלית.
כה. אפשרות אחרת שהוזכרה היא הכרה בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 כמקור הסמכות להחלטת המשיבה. לפי הסבר זה, המשיבה היא "מנהלת מאגר מידע" כמוגדר בסעיף 7 לחוק זה. לפיכך, כעולה מטענות המשיבה, מחוייבת היא לקיים את סעיף 8(ב) לחוק: "לא ישתמש אדם במידע שבמאגר מידע החייב ברישום לפי סעיף זה, אלא למטרה שלשמה הוקם המאגר". לכך יש להוסיף את סעיף 17 לחוק שלפיו "בעל מאגר מידע, מחזיק במאגר מידע או מנהל מאגר מידע, כל אחד מהם אחראי לאבטחת המידע שבמאגר המידע". מכאן, כך נטען, הסמכות שניצבת בבסיס החלטת המשיבה. חוששני, כי פרשנות זו אינה נטולת קשיים. הקושי הראשון הוא טכני במהותו, ועניינו בשאלה האם המשיבה מנהלת מאגר מידע לעניין סעיף 7 לחוק, שכן - כפי שציין בא-כוח העותרת - אין מאגר הפסיקה שברשותה רשום בפנקס מאגרי המידע. הקושי השני - והוא עיקר - נוגע לשאלת מטרתו של מאגר המידע שברשות המשיבה. על פניו, ומשלא נטען אחרת, מאגר הפסיקה קיים לשם מימושו - הלכה למעשה - של עקרון פומביות הדיון. הנהלת בתי-המשפט אוגרת את פסקי-הדין, מפרסמת אותם באתרה ומאפשרת לאתרים מסחריים גישה ישירה אליהם - כל זאת לשם זיכוי הרבים, בבחינת "תֵּן לְחָכָם וְיֶחְכַּם עוֹד" (משלי ט', ט'). אם-כן, האם מהוה מפתוּח פסקי-הדין שימוש החורג מן המטרה שלשמה הוקם המאגר? לטעמי התשובה אינה חיובית. מפתוּח פסקי-הדין מהוה כשלעצמו "עליית מדרגה" בהנגשת החומר המשפטי לציבור הרחב, ובכך משרת את המטרה שלשמה הוקם מאגר המידע מעיקרא. ודוק, "עליית המדרגה" בהנגשת פסקי-הדין יוצרת עליה מקבילה בפגיעה בפרטיותם של בעלי-הדין על הרגישויות האנושיות הכרוכות, ובהחלט יתכן שעל רשויות המינהל לתת על כך את הדעת ולתור אחר פתרונות (וכמובן כך מן הסתם גם ועדת השופט אנגלרד) - אלא שכל זאת יעשה המינהל ברשות ובסמכות בלבד. בזאת תם עיסוקנו במישור הסמכות, ומקור הסמכה להחלטה המשיבה - על פניו אַיִן. מעבר לנדרש, נמשיך בבחינת ההחלטה בשני המישורים הנוספים - מישור הליך קבלתה, ומישור שיקול-הדעת שבבסיסה.
הליך
כו. לאחר שעמדנו על דרישת הסמכות הנגזרת מעקרון החוקיות, ניתן דעתנו לדרישת ההליך המינהלי התקין. הקפדה על הליך מינהלי תקין היא חיונית ורוב מלים אך למותר (ראו ברק-ארז, 263-262): עמידה בתנאי ההליך התקין מגנה על ערכי הגינות ושויון; משפרת את איכות ההחלטה המינהלית; מאפשרת לציבור להשפיע על ההחלטה באופן דמוקרטי; מבטיחה את אמון הציבור במינהל; ומאפשרת ביקורת יעילה על עבודת המינהל; ולא פחות מכל אלה - מונעת שחיתות, היוצרותה של "פרצה קוראת" ומדרון חלקלק בנוסח מדינות ורשויות שאיננו רוצים להידמות אליהן. החובה לקיים הליך מינהלי תקין כוללת, בין היתר, עריכת שימוע לגורמים העלולים להיות מושפעים מן ההחלטה (בג"צ 598/77 אליהו דרעי נ' ועדת השחרורים, פ"ד לב(3), 161 (1978)); רע"א 2327/11 פלוני נ' פלוני, פסקה 22 לפסק-דינו של השופט דנציגר (2011)), נימוק ההחלטה שהתקבלה (בג"צ 142/72 שפירא נ' לשכת עורכי-הדין, פ"ד כה(1), 325 (1971); יואב דותן "חובת ההנמקה של רשויות מינהל וגופים נבחרים" מחקרי משפט י"ט 5 (תשס"ב-2002) (להלן: "דותן")), וחשיפת המסמכים הפנימיים שעמדו בבסיסה (בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד, פ"מ מו(3), 501, 513, פסקה 21 לפסק-דינו של השופט - כתארו אז - חשין (1992); עע"מ 4014/11 עיד נ' משרד הפנים, פסקה 28 לפסק-דינה של השופטת ברק-ארז (2014)).
כז. בנידון דידן נראה, כי טענות העותרת לעניין ההליך המינהלי נוגעות לשלושה היבטים: השימוע, ההנמקה וחשיפת מסמכים פנימיים. אציין כבר כעת, כי אין לדעתי להלום את הטענות. אין עסקינן ב"מחטף" באישון לילה, אלא בהליך מינהלי רציני וממושך, שבמסגרתו ניתנה לעותרת אפשרות להביע את דעתה בנוגע להחלטה, ואף ניתנו מספר ארכות לשם כך (ראו התכתבות דוא"ל בין המשיבה לעותרת בימים 18.11.13; 26.12.13; 01.07.14). השימוע התקיים הן בעל-פה והן בכתב, תוך שהעותרת מספקת למשיבה מידע רלבנטי. קבלת טענת העותרת, לפיה העובדה שהמשיבה לא שינתה את דעתה במהלך השימוע מלמדת שההליך נערך מן השפה ולחוץ - משמעה הטלת חובה על רשויות המינהל לשנות בהכרח את עמדתן במסגרת עריכת השימוע; זאת, כמובן, אין לקבל, וקשה להאמין כי העותרת עצמה מאמינה בכך.
כח. באשר לחובת ההנמקה, המשיבה ציינה במכתבה מיום 12.08.14, בין היתר, כי הרציונל שניצב בבסיס ההחלטה הוא הרצון "להגן על פרטיות המתדיינים, אשר מידע פרטי אודותיהם נחשף ברחבי הרשת לכל דורש" וכי היא "רשאית להתנות את הגישה לשרתים בתנאים סבירים, אשר יאזנו באופן מידתי בין עקרון פומביות הדיון לבין הרצון לשמור על פרטיותם של מתדיינים". על פני הדברים, די בכך למילוי חובתה המינהלית להנמקת החלטותיה. ודוק, במובן המשפטי, לשם עמידה בחובת ההנמקה אין הכרח שהנימוקים בדין יסודם. ראו לעניין זה את דברי המלומד י' דותן:
"גם החלטה שנימוקיה פסולים לחלוטין - היא החלטה מנומקת. הפגם בהחלטה כזו הוא פגם לגופו של עניין, אך אין זה פגם בחובה הדיונית לנמק. כאשר הרשות נימקה - ואפילו נימוקיה פסולים לחלוטין, ההנמקה 'עשתה את שלה' וכעת ניתן להעמיד את ההחלטה לביקורת על בסיס הנימוקים שניתנו."
(דותן, 50)
דברים אלה מובאים לשלמות התמונה המשפטית, אך פשיטא שאבוי לרשות שנימוקיה פסולים ואבוי לציבור שנימוקי משרתיו פסולים, קרי, יתכן שאינם עושים מלאכתם נאמנה.
כט. ועתה - להחלטת המשיבה שלא לחשוף בפני העותרת את חוות-הדעת של רמו"ט אשר עמדה בבסיס מדיניותה בנוגע למפתוּח פסקי-דין. כאמור, נציג רמו"ט סירב לשלוח לעותרת את חוות-הדעת (ראו דוא"ל מיום 21.11.13). לכאורה, אין סיבה לגופה שלא לחשוף את חוות-הדעת המשפטית, שכן אין עסקינן בבטחון המדינה, בשיטות פעולה חסויות או בהגנה על פרטיותו של צד ג' (ברק ארז, 508-506). ועם-זאת, ומבלי לטעת מסמרות יצויין, כי לא מן הנמנע שחוות-הדעת מטעם רמו"ט מהוה "התייעצות פנימית" לעניין סעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998, הפוטר את הרשות ממסירת מידע מסוג זה (עע"מ 9135/03 המועצה להשכלה גבוהה נ' הוצאת עיתון הארץ, פ"ד ס(4), 217 (2006)). נראה איפוא כי שאלה היא אם עמדה המשיבה בחובתה המינהלית לאפשר לעותרת לעיין במסמכים ששימשו לקבלת החלטתה (ראו בג"צ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נז(4), 577, פסקה 18 לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה (2003)). נציין, כי העותרת המשיכה בהתכתבות הדוא"ל הארוכה עם המשיבה מבלי לשוב ולהזכיר את העניין, באופן שניתן להבין ממנו כי זנחה את דרישתה לעיון בחוות-הדעת. נציין עוד, כי המשיבה נימקה את החלטתה כדבעי (ראו פסקה כ"ו מעלה). כידוע, לא כל פגם בהחלטה מינהלית גורר מיניה וביה את ביטולה (ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך נ' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5), 485, 509 פסקה 22 לפסק-דינו של השופט - כתארו אז - אור (1997); עע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פסקה 49 לפסק-דינו של השופט שהם (2013)). נראה איפוא, בלא שנכריע בדבר, כי לא יהיה זה נכון לבטל את ההחלטה מעיקרא על רקע סירוב המשיבה לחשוף את חוות-הדעת.
שיקול-הדעת
ל. עד כה עסקנו במקור הסמכות לקבלת ההחלטה, ובאופן בו התקבלה. נפתח עתה את "הקופסה השחורה", ונביט פנימה אל תוכן ההחלטה גופה. בפתח הדברים נציין, כי בית-משפט זה אינו נחפז להתערב בשיקול-הדעת של הרשות המינהלית, ובמיוחד כך מקום שעסקינן בהחלטות בתחום מקצועיותה (בג"צ 338/87 מרגליות נ' שר המשפטים, פ"ד מב(1), 112, 116, פסקה 6 לפסק-דינו של השופט בך (1988); בג"צ 7510/05 לוטן נ' שר התעשיה, המסחר והתעסוקה, פסקה 23 לפסק-דינו של השופט ג'ובראן (2006)). עם-זאת, נחטא לתפקידנו אם נעצום עינינו בפני החלטות מינהליות החורגות באופן מהותי וקיצוני ממתחם הסבירות. דרישת הסבירות קשורה בטבורה לדרישת הסמכות, ושתיהן נשענות על הרציונל הדמוקרטי שנסקר מעלה (ראו פסקה ט"ו). כאמור, הרשות המינהלית מוגבלת בפעילותה לד' אמות שהתיר לה המחוקק - כנציג הציבור הרחב. דעת לנבון נקל, כי אותן ד' אמות אינן כוללות החלטות שאינן סבירות בצורה יוצאת דופן, שכן לא לכך התכוון המחוקק. כדברי השופט - כתארו אז - ברק:
"האיזון בין האינטרסים השונים הופקד על-ידי המחוקק בידיו של המשיב מס' 2, וכל עוד הוא שקל את השיקולים ראויים ונתן להם את המשקל הראוי, לא נתערב. אך אם שיקוליו של המשיב מס' 2 לוקחים בחוסר תום-לב, בשרירות, באפליה או בחוסר סבירות - לא נהסס מלהתערב."
(בג"צ 148/79 סער נ' שר הפנים, פ"ד לד(2), 169, 178, פסקה 8 לפסק-דינו (1979)).
ברי, כי אין זו מלאכה פשוטה לאזן אינטרסים מנוגדים; "מעשה המרכבה" משול לעיתים כהליכת לוליין על חבל דק, ומזה ומזה מושכים בעלי אינטרסים בקצות החבל. על-כן, בהנחת תום-לב, רק סטיה של ממש ממתחם הסבירות תוליד עילת התערבות שיפוטית בהחלטת האיזון של הרשות המינהלית (בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2), 441, 518, פסקה 7 לפסק-דינו של הנשיא שמגר (1988)). במקרה שבפנינו, האיזון הנדרש הוא בין הזכות לפרטיות של בעלי הדין מזה ועקרון פומביות הדיון וחופש העיסוק של העותרת מזה. ודוק, אין אנו נדרשים להכריע באופן גורף האם יד הפרטיות על העליונה או שמא פומביות הדיון וחופש העיסוק; אילו הלכתי אחר נטיית ליבי האנושית דומה שהייתי מציע ליתן בכורה לפרטיות. אך השאלה שבפנינו היא האם משקל התועלת שתצמח מהחלטתה הקונקרטית של המשיבה (האוסרת את מפתוּח פסקי-דין על-ידי גורמים המקבלים גישה ישירה למאגר הפסיקה שברשותה) במישור הגנת הפרטיות עולה על משקל הנזק שייגרם לעקרון פומביות הדיון וחופש העיסוק בעקבות ההחלטה (ראו והשוו ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פסקה 121 לפסק-דינו של השופט סולברג (2014)).
לא. נפתח בזכות לפרטיות, עליה נאמר כי היא "מותחת את הקו בין הפרט לבין הכלל, בין 'האני' לבין החברה. היא משרטטת מתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח 'האני' שלו, בלא מעורבות של הזולת" (בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2), 456, 470, פסקה 16 לפסק-דינו של המשנה לנשיא - כתארו אז - ברק (1994)). אכן, פרטיותו של אדם היא מבצרו. מבצר זה הולך ונסדק עם התקדמות הטכנולוגיה, ויש שגורסים שפרטיות היא נחלת העבר (A. Michael Froomkin, The Death of Privacy, 52 STAN. L. REVIEW. 1461 (2000)ׂ; ראו גם יאיר עמיחי-המבורגר ואורן פז "אנונימיות ואינטראקטיביות באינטרנט: הזכות לפרטיות כמושג רב-ממדי" פרטיות בעידן של שינוי 201 (תשע"ב-2012)), ובמציאות המעשית הדבר אינו רחוק; היכולת לצלם ולהקליט בטלפון הנייד הזמין לרבים, ובחברות מתקדמות טכנולוגית כמעט לכל, גזלה את הפרטיות באופן מסיבי, בשטף גבה-גלי "מים רבים אדירים משברי-ים" (תהילים, צ"ג ד'). ואולם, אין פירוש הדבר שהערכיות הקשורה בשמירת הפרטיות פסקה מן העולם. אמת, העידן החדש מביא עמו כלים חדשים - וברכה והיפוכה טבועות בהן - אך דומני שאין הדבר מחייב ויתור מוחלט על כבוד האדם ועל שמו הטוב. יפים לכך דברי המלומד מ' בירנהק "הטכנולוגיה מקיימת קשרים מורכבים עם הזכות המשפטית לפרטיות, בדומה ליחסה של הזכות עם הנורמה החברתית. לעיתים הטכנולוגיה משפיעה על תוכן הנורמה החברתית ו/או הזכות המשפטית, לעיתים המשפט ו/או הנורמות החברתיות משפיעים על הטכנולוגיה. לעיתים המשפט משתף פעולה עם הטכנולוגיה, ולעיתים יש תחרות ביניהם" (מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה, 45 (תשע"א); ראו גם מיכאל בירנהק "שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל י"א 9 (תשס"ח)). היחס הראוי לטכנולוגיה אינו בינארי, אלא יש לחפש את דרך האמצע המאפשרת ליהנות מפירות הטכנולוגיה תוך צמצום הפגיעה בזכויות הפרט, המתלוה אליה לעיתים קרובות. דומה הדבר לסיפור בתלמוד הבבלי (חגיגה, ט"ו ע"ב) על ר' מאיר שלמד מאלישע בן אבויה - תנא ששנה ופירש ומכונה "אחר" בלשון התלמוד. התלמוד משבח את ר' מאיר על כך ש"תוכו אכל קליפתו זרק". קרי, ר' מאיר השכיל לאמץ את הצדדים החיוביים במורו מבלי לקבל גם את הצד האחר. המשפט העברי מתייחס להגנת הפרטיות, בין היתר, באמצעות המושג "היזק ראיה" - נזק שאדם גורם לחברו על-ידי הסתכלות לתוך רשותו; על הפסוק "מה טובו אהליך יעקב משכנותיך ישראל" (במדבר כ"ד, ה') אומר רש"י במקום כי "מה טובו אהליך - על שראה פתחיהם שאינן מכוונין זה מול זה". בלעם משבח את עם ישראל על התנהגותו השומרת על הזכות לפרטיות (אליהו ליפשיץ "הזכות לפרטיות במשפט העברי ובמשפט המדינה", פרשת השבוע, 33 (תשס"א); ראו גם האנציקלופדיה התלמודית, כרך ח' "היזק ראיה"; גדעון קלוגמן "על היזק הראיה", עיוני משפט ה', 425 (תשל"ו-תשל"ז); שרון אהרוני-גולדנברג "פרטיות באינטרנט בפריזמה הלכתית", הפרקליט נ"ב 151 (תשע"ג)). נשוב ונזכיר, כי הנידון דידן אינו מצריך את שקילת הזכות לפרטיות בכללותה, אלא רק את הפגיעה היתרה בפרטיותם של בעלי הדין העלולה להיגרם, אם מפתוּח פסקי-הדין בהם נזכר שמם יאופשר לגורמים המקבלים גישה ישירה למאגר הפסיקה של הנהלת בתי-המשפט.
לב. עקרון פומביות הדיון הוא "מקרה פרטי" של אידיאולוגית השקיפות במובנה הרחב, אשר אבקש לומר מספר מילים אודותיה. מדיניות השקיפות קיבלה בשנים האחרונות רוח גבית על-ידי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998. החידוש המרכזי של חוק זה הוא במסר, לפיו המידע הציבורי הוא קניינו של הציבור - ולא של המינהל, המחזיק אותו בנאמנות. בדברי ההסבר לחוק נכתב, כי "(...) מבקש המידע אינו חייב לציין בבקשת המידע, שתוגש בכתב, את הטעם שבגללו הוא מבקש את המידע (...) גישה זו נובעת מן ההכרה, שכיוון שהמידע הוא למעשה נכס מנכסי הציבור, אין חשיבות לשאלה מדוע נחוץ המידע לבעליו" (דברי ההסבר לסעיף 7 להצעת חוק חופש המידע, התשנ"ז-1997, ה"ח 2630; ראו גם הלל סומר "חוק חופש המידע: הדין והמציאות" המשפט ח' 437 (תשס"ג)). אמירה נודעת - דומה ניתן למצוא בפסיקה כבר ב- בג"צ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בירושלים, פ"ד כה(1), 325, 331 (1971), שם נאמר (מפי השופט - כתארו אז - ח' כהן) כי:
"הטענה כי באין חובה חוקית לגלות, רשאי אני לכסות ולא לגלות - יכול ותישמע מפי אדם או תאגיד פרטי (...) אבל אין היא נשמעת מפי רשות הממלאת תפקיד על-פי דין. לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות."
אמנם, כפי שצויין בפסיקה ובדברי ההסבר לחוק, קבלת המידע הציבורי היא זכות "קניינית" שאינה מצריכה הנמקה מיוחדת, אך אבקש להצביע על מעלה אחת בפתיחת מאגרי המידע הממשלתיים לציבור הרחב. מאגרי המידע הם נכס העשוי לשמש יזמים יצירתיים שיפיקו תועלת ציבורית רבה מהמידע הנמסר. טלו לדוגמה, במישור הציבורי, את עמותת "הסדנא לידע ציבורי" שהקימה כלים אינטרנטיים כגון "תב"ע פתוחה" (http://www.opentaba.info) - מיזם למיפוי תכניות בניה עירוניות באופן ידידותי למשתמש, הנעזר במידע מרשות מקרקעי ישראל; או מיזם "עיתונות פתוחה" (http://www.opa.org.il) המנגיש מאגר רב-מימדים של עיתונים שנסרקו לאורך השנים על-ידי הספריה הלאומית, והופך אותו ל"חפיש" (Searchable). מיזמים אלה ודומיהם ממחישים את הערך המוסף שמביא עמו הציבור כשפותחים בפניו את שערי הכניסה לידע הציבורי שבידי רשויות המינהל. כמובן, מסירת מידע ציבורי אינה הליך נטול קשיים וחששות (ראו אהרן ברק "חופש המידע ובית-המשפט", קרית המשפט ג' 95, 105 (תשס"ג-2003)), אך ראוי שיזכרו פקידי המינהל גם את הברכה שבצידה. ועתה ספציפית לעקרון פומביות הדיון: הפסיקה מזכירה שלושה טעמים לשמירה על עיקרון זה (ראו רע"א 3614/97 עו"ד דן אבי יצחק נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד נג(1), 26, 45, פסקה 6 לפסק-דינו של השופט גולדברג (1998) (להלן: "עניין אבי יצחק"); בג"צ 5917/97 האגודה לזכויות האזרח נ' שר המשפטים, פסקה 18 לפסק-דינה של הנשיאה ביניש (2009)). ראשית, הכרה בפומביות הדיון כחלק אינטגרלי מזכות הציבור לדעת - זכות הנובעת באופן טבעי מעצם קיומו של משטר דמוקרטי. כדברי ג'יימס מדיסון, ממנסחי החוקה האמריקנית ונשיא ארה"ב: "A popular Government, without popular information, or the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farce or a Tragedy, or perhaps both" (מכתבו של מדיסון לויליאם בארי - מדינאי אמריקני - מיום 04.08.1822). שנית, עקרון פומביות הדיון תורם לשיפור איכותו של התוצר המשפטי, כתוצאה מחשיפת ההליכים לעינו הבוחנת של הציבור הרחב. יפים לעניין זה דברי השופט ד' לוין (ע"פ 334/81 הגינזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 827, 832 (1982):
"כלל גדול במשפט הוא, שבית-המשפט ידון בפומבי. עיקרון זה הוא מעמודי התווך של סדר הדין הפלילי כאזרחי, ואחד האמצעים החשובים ביותר, המכוונים להבטיח ניהול משפט הוגן וחסר פניות. מכוח עיקרון זה עומד, מחד גיסא, בית-המשפט בפעולתו חשוף לעיני הציבור ולשיפוטו, במה שנוגע לניהול המשפט באובייקטיביות, בכושר שיפוט ושיקול-דעת. מאידך גיסא גם בעלי הדין ניצבים לעיני הציבור, השומע את הדברים ובהיותו מודע לעובדות המוצגות בפני בית-המשפט, יכול, על-פי המידע המצוי בידיו, להציע בדרך הנאותה ראיות להפרכתן. על-ידי כך יישמרו ויירתעו, אולי, בעלי דין מלהציע לשופט הדן בעניין עובדות לא בדוקות או לא מהימנות."
עקרון פומביות הדיון חיוני לקיומו של אמון ציבורי במערכת השפיטה, וזאת בנוסף לשני הטעמים שכבר הוזכרו ובלא זיקה אליהם. ידוע המשפט המופיע בקובץ הפדרליסט (תרגום אהרן אמיר, עריכה יעל חזוני, מבוא רות גביזון ואלן שפירא, 2001) עמוד 388, לפיו הרשות השופטת היא המסוכנת פחות מכולן לזכויות הפוליטיות המעוגנות בחוקה, שכן אין לה "שום השפעה לא על החרב ולא על הארנק" (Has no influence over either the sword or the purse); רוצה לומר, הרשות השופטת אינה קובעת את התקציב ואינה עומדת בראש המינהל הציבורי (The Federalist Papers, No. 78). למשפט מפורסם זה נוסף נדבך חשוב - והוא עיקר לענייננו - על-ידי השופט פליקס פרנקפורטר מבית-המשפט העליון האמריקני, לפיו, בית-המשפט אכן נעדר ארנק או חרב, אך לרשותו עומד אמון הציבור בצדקתו (Baker v. Carr, 82 S. Ct. 691 (1962)). עקרון פומביות הדיון אינו זר למשפט העברי (ראו ירון אונגר ויובל סיני "פומביות הדיון במשפט העברי" המרכז ליישומי משפט עברי (תשע"ה-2014)). נזכיר את דברי המלומד חיים כהן בספרו המשפט (עמוד 443), כי מקורות המשפט העברי מעגנים למעשה - מבלי לנקוב בשמו המפורש של הדבר - את עקרון פומביות הדיון:
"האלמנה שתבעה את יבמה לדין עלתה 'השערה אל הזקנים' (דברים כ"ה, ז'); 'ובועז עלה השער' וקנה את כל אשר לאלימלך ולקח לו את רות המואביה לאישה לפני 'כל העם אשר בשער והזקנים' (רות ד', א' ו-י"א). השופטים (והשוטרים) צווו להימצא 'בכל שעריך' (דברים ט"ז, י"ח), ואת הבן הסורר הביאו לדין 'אל זקני עירו ואל שער מקומו' (שם כ"א, י"ט). עזרא קרא את בית דינו להיאסף 'ברחוב בית האלקים' תחת כיפת השמים (עזרא י', ט') והסנהדרין ישבה בלשכת הגזית שבבית המקדש, שעה שישבה בהרכבה המלא של שבעים ואחד; אבל בהרכבה של עשרים ושלושה, כשישבה לדון בדיני נפשות, ישבה 'על פתח הר הבית' או 'על פתח העזרה' (סנהדרין פ"ח, ב'), מקום שהיה פתוח לפני כל העם, שהעזרה היתה 'מלאה מישראל' (יומא א', ח')".
המקורות הללו מגמה זהה להם - עריכת המשפט במקום הציבורי והפומבי ביותר, מתוך הכרה שהצדק צריך להיראות ולא רק להיעשות (מקור האמירה בפסק-הדין האמריקני R v. Sussex Justices, Ex parte McCarthy, 1 KB 256 (1924)).
לג. הערך השלישי הנדרש לענייננו הוא חופש העיסוק. זכה חופש העיסוק להיות מזכויות היסוד הבודדות שעוגנו בחוק יסוד ספציפי - חוק יסוד: חופש העיסוק. עוד טרם חקיקת חוק היסוד - כבר בי"א בשבט תש"ט - פסק בית-משפט זה, כי כל אזרח רשאי לעסוק בכל משלח-יד שיראה לנכון לבחור בו (ראו עניין בז'רנו). על חופש העיסוק נאמר, כי הוא "נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי. הוא ביטוי להגדרתו העצמית של האדם. באמצעות חופש העיסוק מעצב האדם את אישיותו ואת מעמדו ותורם למרקם החברתי. כך על-פי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. כך על-פי ערכיה כמדינה יהודית. המלאכה מייחדת את האדם ומהווה ביטוי לצלם אלוהים שבו (ראו משנת רבי אליעזר (מהדורת ענאלאו, ניו יורק, תרצ"ד) פרשה כ', בעמ' 366)" (בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4), 367, 385, פסקה 15 לפסק-דינו של הנשיא ברק (1997)). אכן, עקרון חופש העיסוק מחוייב מהיות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. מקורות המשפט העברי הכירו בעבודה כמרכיב עיקרי ומכונן בחיי האדם. הנה מדברי אבות דרבי נתן: "אהוב את המלאכה כיצד? מלמד שיהא אדם אוהב את המלאכה ואל יהיה (אדם) שונא את המלאכה, שכשם שהתורה נתנה בברית כך המלאכה נתנה בברית (ההדגשה אינה במקור - א"ר) שנאמר 'ששת ימים תעבוד ועשית כל מלאכתך ויום השביעי שבת לה' אלהיך' (שמות כ', ט')" (נוסחא א', פרק י"א). ערך העבודה מופיע גם בדברי הרמב"ם שקבע כי "מוטב לפשוט עור בהמות נבלות ולא יאמר לעם 'חכם גדול אני כהן אני פרנסוני', ובכך צוו חכמים, גדולי החכמים היו מהם חוטבי עצים ונושאי הקורות ושואבי מים לגנות ועושי הברזל והפחמים ולא שאלו מן הצבור ולא קיבלו מהם כשנתנו להם" (משנה תורה לרמב"ם, הלכות מתנות עניים פרק י' הלכה י"ח). ראו גם בשו"ת משפטי עוזיאל (הרב בן-ציון מאיר חי עוזיאל, ישראל, המאה הכ') כרך ד' סימן מ"ד, שלפיו אחת המצוות המקוימות בהיזקקות לעבודה עברית היא בכך שהמעסיק "ממציא לו (למועסק - א"ר) מלאכה כדי לחזק ידו שלא יצטרך לבריות ולא ישאל, ועל זה נאמר 'והחזקת בו'" (ויקרא כ"ה, ל"ה). עם-זאת, בדומה לדין הישראלי (בג"צ 5026/04 דיזיין 22 נ' משרד העבודה והרווחה, פסקה 6 לפסק-דינו של הנשיא ברק (2005)), המשפט העברי מכיר בכך שחופש העיסוק - חרף חשיבותו - אינו זכות מוחלטת. זאת במיוחד במקום שעסקינן בתחרות בלתי-הוגנת, האסורה מתוקף "היורד לאומנות חברו" (ראו אנציקלופדיה תלמודית כרך כ"ג, "יורד לאומנות חברו"). כך, בשו"ת אגרות משה (הרב משה פיינשטיין, ארה"ב, המאה הכ') יורה דעה חלק ב', סימן צ"ח, מתואר מקרה של שוחט שהצטרף לאגודת שוחטים מתוך הסכמה שלא יתחרה בהם. לימים עזב השוחט את העיר ופתח בית מטבחיים בעיר סמוכה. נקבע, כי השוחט מוגבל מכוח התחייבותו, הגוברת על חופש העיסוק בנסיבות העניין.
לד. כאמור, איזון בין ערכים אינו מלאכה פשוטה כל עיקר. לשם כך, נזקק בית-המשפט לשלושת מבחני המידתיות, ה"מורידים למציאות" את מושג הסבירות הכללי (ראו ברק-ארז, כרך ב' 771). המבחן הראשון הוא מבחן האמצעי המתאים, הבוחן את ההסתברות שהחלטת המינהל אכן תשיג את מטרתה. המבחן השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, הבוחן את קיומן של חלופות המגשימות אף הן אותה מטרה, אך תוך פגיעה פחותה בזכויות הפרט. לבסוף, המבחן השלישי הוא מבחן האמצעי המידתי, השוקל את הרווח שבהשגת המטרה כנגד ההפסד שבפגיעה לזכויות הפרט. החלטה מינהלית סבירה היא כזאת העומדת בכל המבחנים שתוארו. אי-עמידה באחד מן המבחנים משמעה כי ההחלטה איננה סבירה. כזכור, אי-סבירות קיצונית עלולה להוביל להתערבות שיפוטית שתכריז על ההחלטה כבטלה.
לה. עקרון המידתיות - על שלושת מבחניו - מופיע גם במשפט העברי. הנה בקצרה מספר דוגמאות. ראשית, מבחן האמצעי המתאים. בשו"ת הריב"ש (ר' יצחק בר ששת, ספרד וצפון אפריקה, המאות הי"ד-ט"ו) סימן תפ"ד נדונה שאלת מאסר חייבים - כליאת אדם שאינו משלם את חובותיו הכספיים. ריב"ש פוסק, כי מאסר חייבים לגיטימי רק במקום בו מדובר בחייב בעל נכסים שיש סברה שהמאסר ישכנעו לשלם את חובותיו; לעומת-זאת, כשעסקינן באדם מחוסר אמצעים, המאסר אינו יעיל וממילא אין לעשות בו שימוש (ראו גם משנה תורה לרמב"ם, הלכות מלוה ולוה פרק ב' הלכה א'; מנחם אלון כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל (תשכ"ד-1964)). שנית, את יישומו של מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ניתן לראות בפסיקת הרמב"ם בחיבורו משנה תורה, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א'. הרמב"ם קובע, כי במקרה בו אדם רודף אחרי חברו להרגו - ומכאן "דין רודף" - כל אדם מישראל מצווה לעצור את הרודף ואפילו להרגו אם יש בכך צורך (הלכה ו'). הרמב"ם מסייג את ההלכה, וקובע שההיתר להרוג את הרודף חל רק במקום בו אין אפשרות להגשים אותה תכלית - הצלת הנרדף - באמצעים פוגעניים פחות כלפי הרודף (הלכה ז'). כלשונו:
" (...) כיוון שעדיין הוא רודף הרי זה נהרג, ואם יכולים להצילו באבר מאיברי הרודף כגון שיכו אותו בחץ או באבן או בסייף ויקטעו את ידו או ישברו את רגלו או יסמו את עינו עושין, ואם אינן יכולין לכוין ולא להצילו אלא-אם-כן הרגוהו לרודף הרי אלו הורגין אותו (...)."
שלישית, מבחן האמצעי המידתי. המקור המכונן לעניין זה נזכר במשנה במסכת אבות פרק ב', משנה א' - "וֶהֱוֵי מְחַשֵּׁב הֶפְסֵד מִצְוָה כְּנֶגֶד שְֹכָרָהּ". יש עלינו לאזן בין שיקולים מתחרים, אשר כל אחד מהם נכון וצודק כשלעצמו. כדברי רבי שלמה הכהן רבינוביץ' (האדמו"ר הראשון בחסידות רדומסק) (פולין, המאה הי"ט) בחיבורו תפארת שלמה "שיהיה להאדם פלס ומאזני משפט בידו לחשוב תמיד הפסד מצוה כנגד שכרה ושכר עבירה כנגד הפסדה. כאשר לפעמים יראה וידמה בנפשו לעשות איזה מצוה או להתפלל בקדושה ובנקיות יותר וישכח כי עי"ז (על-ידי זה - א"ר) הוא עובר על ד"ת (דין תורה - א"ר) מצד אחר". לסיום הנה דברי הרמח"ל (רבי משה חיים לוצאטו, איטליה-הולנד-ארץ ישראל, המאה הי"ח) בספרו הנודע מסילת ישרים, פרק ג':
"והנני רואה צורך לאדם שיהיה מדקדק ושוקל דרכיו דבר יום ביומו כסוחרים הגדולים אשר יפלסו תמיד כל עסקיהם למען לא יתקלקלו, ויקבע עתים ושעות לזה שלא יהיה משקלו עראי, אלא בקביעות גדול, כי רב התולדה הוא. וחכמים זכרונם לברכה הורונו בפירוש צורך החשבון הזה, והוא מה שאמרו ז"ל (בבלי בבא בתרא ע"ח): על-כן יאמרו המושלים בואו חשבון: על-כן יאמרו המושלים ביצרם, בואו ונחשב חשבונו של עולם, הפסד מצוה כנגד שכרה ושכר עברה כנגד הפסדה."
לו. נפנה ליישום המבחנים במקרה שלפנינו. כאמור, עלינו לפתוח בשאלה האם האמצעי מגשים את המטרה. לשון אחר, האם החלטת המשיבה שלא לאפשר את מפתוּח פסקי-הדין על-ידי העותרת אכן תגן על פרטיותם של בעלי-הדין. חוששני, כי התשובה אינה חיובית. המשיבה מבקשת למנוע את מציאת פסקי-הדין באמצעות מנועי חיפוש אינטרנטיים על-ידי מלות החיפוש, אך לא זאת תהיה תוצאת החלטתה, כך נראה. החלטת המשיבה מגבילה את מפתוּח פסקי-הדין על-ידי הגורמים המקבלים גישה ישירה למאגר הפסיקה שברשותה, אך אין היא מגבילה בפועל את מפתוּחם על-ידי צד ג' אשר מפרסמם באתרו.
לז. כדי להבין את העניין ונפקותו, יש להתעכב על שני היבטים עובדתיים. ראשית, הסתברות העברת פסקי-הדין לצד ג'. אחד המאפיינים המרכזיים של עידן המידע הוא המהירות והקלות בה מידע עובר מפלוני למשנהו בלחיצת כפתור. אלה הם פני הדברים גם במידע המוגן בזכויות יוצרים (ניבה אלקין-קורן "זכויות יוצרים ותחרות - משוק עותקים למשטר רישוי" דין ודברים 485, 541 (תשס"ו); ראו גם ניבה אלקין-קורן "המתווכים החדשים ב'כיכר בשוק' הווירטואלית" משפט וממשל ו' 381 (תשס"ג)) וקל וחומר במקום בו עסקינן בפסקי-דין שמעצם הגדרתם אין בהם זכויות יוצרים המגבילות את הפצתם (ראו סעיף 6 לחוק זכויות יוצרים, תשס"ח-2007). עוד נזכור, כי העותרת היא חברה מסחרית שמרויחה את לחמה באמצעות הפצת פסקי-הדין. קרי, העברת פסקי-הדין לצד ג' אינה בחזקת ספק אלא יש להניח שמדובר בעובדה מוגמרת. שנית, מפתוּח פסקי-הדין על-ידי צד ג'. חשוב להדגיש, כי המפתוּח הוא ברירת המחדל, ואילו מניעת המפתוּח היא בחירה אקטיבית שנעשית על-ידי בעל האתר. כפועל יוצא מכך, כמעט כל צד ג' שיפרסם את פסקי-הדין באתרו - למשל, אתר של משרד עורכי-דין או אתר חדשות - יוביל מיניה וביה למציאתם במנועי חיפוש אינטרנטיים. מיותר לציין, כי פרטיותו של בעל-הדין נפגעת כתוצאה מעצם מציאת פסק-הדין - הכולל את פרטיו האישיים - במנוע חיפוש אינטרנטי, וזהות האתר אליו מפנה מנוע החיפוש אינה שוללת פגיעה זו. אם-כן, סביר להניח שגם אם החלטת המשיבה תיכנס לתוקף - חיפוש שמו של בעל-דין במנוע חיפוש עדיין יוביל לפסק-דינו, אם זה יפורסם על-ידי מאן דהו.
לח. חרף האמור, יש עדיין מקום לסברה לפיה החלטת המשיבה תמנע את מפתוּחם של חלק מפסקי-הדין; זאת שכן, הדעת נותנת שלא כל פסקי-הדין המפורסמים באתר העותרת יועתקו ויפורסמו באתרים של צדדים שלישיים. נזכיר, כי אתר העותרת כולל את רוב ההחלטות ופסקי-הדין הניתנים בבתי-המשפט בישראל. אותם פסקי-הדין שלא יועתקו "יינצלו" מהליך המפתוּח בזכות החלטת המשיבה המונעת מהעותרת את מפתוּח פסקי-הדין המצויים באתרה. לכאורה - נחמה פורתא, אך גם כאן יש מקום לספק. מטבע הדברים, פסקי-הדין הבעייתיים במיוחד מבחינת פרטיות בעלי-הדין עשויים להיות אלה היוצרים את העניין הרב ביותר בקרב הציבור הרחב; מכאן החשש שפסקי-הדין המכילים פרטים אישיים ורגישים על בעלי-הדין לא יישארו באתר העותרת כ"אבן שאין לה הופכין" (בבלי עבודה זרה, ח' ב'). מכל מקום, בסגירה "הרמטית" או קרובה לכך לא עסקינן לכאורה כל עיקר.
לט. נמצאנו למדים איפוא, כי החלטת המשיבה לכאורה אינה מגשימה את מטרתה, או למצער - עושה כן באופן חלקי וחסר. פשיטא כי לנקודה זו חשיבות רבה. נמשיך לבחינת המבחן השני - מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. גם מבחן זה אינו מציג באור חיובי כדבעי את החלטת המשיבה. כאמור, מטרת המשיבה - החיובית במהותה, במובן הערכי והאנושי - היא מניעת הפגיעה בפרטיותם של בעלי-הדין, הנגרמת באמצעות מציאת פסק-דינם במנועי חיפוש אינטרנטיים. בכך מסמנת המשיבה מעין "קו בחול" וקובעת, כי פרסום באינטרנט (למשל, באתר המשיבה) כשלעצמו - מידתי הוא, אך לא כך מציאת פסקי-הדין במנועי חיפוש אינטרנטיים. התייחסנו מעלה להיבט המעשי של ההבחנה בין האינטרנט למנועי החיפוש האינטרנטיים, ובהמשך נתייחס להיבט הנורמטיבי. כעת נעסוק בשאלת החלופות.
מ. כשלעצמי סבורני, כי ישנן מספר דרכים חלופיות המגשימות את המטרה במידה דומה (ואולי אף יותר מכך) מבלי לפגוע בחופש העיסוק של העותרת או בעקרון פומביות הדיון. יפים לעניין זה דברי השופט - כתארו אז - אור ("עניין אבי יצחק" 82, פסקה 46 לפסק-דינו):
"היבט נוסף שעל בית-המשפט לשקול, בהחליטו אם לאסור את הפרסום או לעכבו זמנית, נוגע לקיומן של סמכויות אחרות בידי בית-המשפט, אשר עשויות לספק את ה'צורך' בהגנה על השם הטוב. העיקרון הוא, שהשימוש באמצעי של איסור פרסום צריך להיות בבחינת 'צעד אחרון'. המדובר באמצעי דרסטי, אשר פגיעתו בפומביות הדיון קשה וחמורה. יש בשימוש באמצעי זה כדי למנוע, במידה רבה, את פומביותם האפקטיבית של הדיונים. על-כן, על בית-המשפט לשקול בכובד ראש את שאלת קיומם של אמצעים חלופיים, פוגעים פחות, אשר עשויים להגשים את התכלית של מניעת פגיעה שלא לצורך בשמו הטוב של התובע."
אכן, דומה שהדרך הנכונה למניעת פרסום מידע רגיש במנועי החיפוש האינטרנטיים אינה כוללת איסור מפתוּח כזה או אחר, אלא יש לוודא מעיקרא כי מידע רגיש אינו מצוי בפסק-הדין, עוד טרם פרסומו לציבור הרחב - וזאת ניתן לעשות במספר דרכים. המשיבה יכולה לערוך השתלמויות ריענון לסגל המשפטי והמינהלי בנושאי פרטיות בכתיבת פסקי-דין; ניתן לפרסם את פסק-הדין לבעלי-הדין בלבד, מספר ימים טרם הפרסום באינטרנט, תוך מתן הזדמנות לצדדים לבקש את מחיקתם של פרטים אישיים לא רלבנטיים (כך הוא הדין האמריקני. ראו Fed. R. Civ. P. 5.2(e); Fed. R. Crim. P. 49.1(e); Fed. R. Bankr. P. 9037(e); כן ראו Conley, Datta & Sharma, Cyberlaw: Sustaining Privacy and Open Justice, 71 MD. L. REV 772, 781-782; ראו והשוו לדין האוסטרלי Rule 2.29 of the Federal Court Rules 2011, made under the Federal Court of Australia Act 1976; לא למותר לציין, כי ניתן למצוא את פסקי-הדין האמריקניים במנוע החיפוש האינטרנטי - Google Scholar). בהקשר זה אציין, כי בארה"ב ישנם בתי-משפט המשתמשים באלגוריתם הסורק את פסק-הדין - עובר לפרסומו - ומחפש בו מידע רגיש דוגמת מספר תעודת-זהות (ראו למשל במדינת פלורידה "On-line Electronic Records Access Application "27, 2014 (מופיע באתר בתי-המשפט של פלורידה -https://www.flcourts.org)); בנוסף ניתן לכתוב את פסקי-הדין וכתבי הטענות בפורמטים שאינם מותירים מקום לזליגת פרטי מידע אישיים שאינם הכרחיים, והדבר אינו בשמים (ראו יהונתן קלינגר "הגנת הפרטיות בכתיבת פסקי-דין: הדפקט הוא בעיצוב" בבלוג Intellect or Insanity,(29.3.15) https://2jk.org/praxis/?p=5387); בעניין המאגר לביטוח רכב נזדמן לי לומר:
"זכורני מימי כהונתי בבית-המשפט המחוזי בשכבר הימים, כי תהיתי מדוע מתפרסמים שמות הצדדים בתיקי משפחה; אמנם לעת ההיא לפני קרוב לשני עשורים, עדיין לא היו המאגרים מפותחים כמו האידנא וכך גם המחשוב, ופסקי-הדין לא היו איפוא נחלת הכלל באותה מידה; כיום, כאשר בהקלדה נוחה במאמץ מינימלי ניתן להגיע לפסיקה כולה, מתעצמת הפגיעה הפוטנציאלית במי שפרטי בריאותם נחשפים."
(פסקה ו')
אמנם, ישנם דברים שהיום הם תהיית הלב ומחר הם המציאות. כל הצעדים המנויים מעלה - שאינם מוציאים זה את זה - עשויים לצמצם את הפגיעה בפרטיותם של בעלי-הדין מבלי לפגוע בחופש העיסוק של העותרת או בעקרון פומביות הדיון.
במקביל לצעדים שנמנו, ישנם צעדים נוספים שניתן לקדם במישור החקיקתי. כך, ניתן ליזום הצעת חוק שתקבע כי שמות בעלי-הדין יפורסמו בראשי-תיבות בלבד, כפי שנעשה במידה מסויימת במדינות אחרות (ראו לדוגמה בצרפת Commission Nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), Deliberation No. 01-057 of 29 November 2001; ובבלגיהCommission de modernisation de l'ordre judicaire, "Rapport consacré à la question de la publication des décisions judiciaires: La plume, le Pélikan et le nuage", 30 Juin 2014). יצויין, כי הצעה דומה אכן עלתה בישראל, אך לא צלחה את הליך החקיקה (הצעת חוק בתי-המשפט (תיקון - אי-ציון שמות בפסקי-דין), התשס"ח-2007; ראו גם תומר מוסקוביץ "ההגנה על הפרטיות בפרסומי בית-המשפט - האם ראוי לפרסם שמות בפסקי-דין" משפטים, י"ח 431 (תשמ"ט)). נזכיר בהזדמנות זו, כי הרשות מחוקקת מודעת לפגיעה הנגרמת לפרטיותם של בעלי-הדין כתוצאה מפרסום פסקי-הדין, ופועלת על-מנת לאזן בין פגיעה זו לבין עקרון פומביות הדיון. כך, סעיף 10(4)(ב) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 קובע כי מרבית תיקי המשפחה יידונו בדלתיים סגורות, וכפועל יוצא פרסומם (וראו סעיף 70(א) לחוק) הוא בלא שמות הצדדים אלא "פלוני נגד פלוני" (וראו מנגד הצעת חוק בתי-המשפט (תיקון - חובת פרסום פסקי-דין והחלטות של בית-המשפט לענייני משפחה), התשע"א-2010; ראו גם רינה בוגוש, רות הלפרין-קדרי ואייל כתבן "'הפסקים הסמויים מן העין': השפעתם של המאגרים הממוחשבים על יצירת גוף הידע המשפטי בדיני המשפחה בישראל" עיוני משפט ל"ד 603 (תשע"א-2011)). הוראה דומה, בנוגע לתיקי נוער, מעוגנת בסעיף 54(2) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (תיקון מס' 14), התשס"ח-2008 (ראו גם הצעת חוק בתי-המשפט (תיקון - איסור פרסום שמות קטינים בהליכים אזרחיים), התשס"ט-2009). דוגמה נוספת היא תיקון מס' 77 לחוק בתי-המשפט הקובע, כי "לא יפרסם אדם שם או מספר זהות של בעל דין התובע פיצויים בשל נזקי גוף (...)". מהמקובץ עולה, כי לא ב"חלל חקיקתי" פועלת המשיבה, אלא בנושא שעינו של המחוקק בו "מֵרֵשִׁית הַשָּׁנָה וְעַד אַחֲרִית שָׁנָה" (דברים, י"א י"ב) ויתכן כי היד עוד נטויה.
מא. ועתה אל השלב השלישי במבחן המידתיות, בו נבחנת המידתיות במובן הצר. האם הרווח שבהחלטה עולה על הפסדה - האם ההגנה שתקבל פרטיותם של בעלי הדין כתוצאה מהחלטת המשיבה ראויה לפגיעה בפומביות הדיון ובחופש העיסוק, האם "הצר שווה בנזק" (מגילת אסתר ז', ד'). מבחן זה מתייתר על פניו נוכח קביעותינו הקודמות, לפיהן לא נמצא להחלטה מקור סמכות חוקית (פסקה כ"ה), נראה כי אינה מגשימה את תכליתה (פסקאות ל"ז-ל"ח) והיא נבחרה חרף קיומן של חלופות פוגעניות פחות (פסקה מ'). עם-זאת, אתיחס בקצרה גם למבחן זה.
מב. סעיף 68 לחוק בתי-המשפט קובע ככלל, כי "בית-משפט ידון בפומבי", לצד זאת כולל החוק תנאים מסויימים בהם ייאסר פרסום לגבי ההליך השיפוטי (ראו רע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת ישראל, פסקה 18 לפסק-דינו של השופט הנדל (2014), המטעים על דרך העיקרון את פומביות הדיון תוך פרשנות מצומצמת לחריגים). אכן, פרסום פסקי-דין, מטבע הדברים, מביא להתנגשות בין הזכות לפרטיות לעקרון פומביות הדיון. החוק מסמיך את השופט להכריע בכל מקרה לגופו בהתאם לנסיבות העניין (ראו חוות-דעתי ב- רע"א 8019/06 ידיעות אחרונות בע"מ נ' מירב לוין, פסקה ה' (13.10.09)). כפי שחברתי הנשיאה נאור מטעימה תדיר - הדין נגזר מן העובדות. החלטת המשיבה, לעומת-זאת, מעדיפה באופן גורף את זכות הפרטיות, מבלי ליתן מקום להבדל המשמעותי בין פסקי-דין שונים - פליליים ואזרחיים, פסקי-דין והחלטות ביניים, ערכאות שונות ועוד. יתרה מזאת, ה"חסיון ממפתוּח" שמעניקה החלטת המשיבה - וכאמור, ספק אם פסקי-הדין לא ימצאו את דרכם למנועי החיפוש האינטרנטיים (ראו פסקאות ל"ז-ל"ח מעלה) - אינו מתמצה לפרטים האישיים של בעלי-הדין אלא חל על פסק-הדין בכללותו. כאן המקום להזכיר, כי שיטת המשפט הישראלית משתייכת בעקרונות רבים למסורת המשפט המקובל (Common Law), בה פסקי-הדין מהווים חלק משמעותי מן הדין עצמו (ראו סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה). לא אגזים אם אומר, כי בהיעדר גישה לפסקי-הדין - אין אפשרות עדכנית לדעת מהו הדין בישראל במלוא היקפו. לשון אחר, החלטת המשיבה עשויה להגביל חיפוש חטטני בחייהם של בעלי-דין ובכך תועלתה, אך עלולה היא גם למנוע משוכר דירה לדעת מהו חוסר תום-לב בקיום חוזה, בפרשנות עדכנית של בית-משפט זה.
מג. עוד נציין בהקשר זה, כי אתר העותרת כולל אפשרות לחפש פסק-דין באמצעות שמות בעלי-הדין, והחלטת המשיבה אינה אוסרת זאת. המשמעות היא שכל אדם יכול - בתשלום נאות - להיכנס למאגר משפטי, דוגמת זה שמופיע באתר העותרת, ולחפש בו את שמות מכריו. לשון אחר, ככל שהחלטת המשיבה אכן "תציל" מספר מסויים של פסקי-דין רגישים ממפתוּח, הרווח במישור פרטיות בעלי-הדין יתמצה בכך שלשם מציאתם יהיה צורך להיכנס - בלחיצת כפתור - למאגר משפטי ולשלם סכום מסויים. אינני מקל בכך ראש, חלילה, אך דומני שקשה להלום את הטענה לפיה מצב עניינים זה - בו פסק-דין נגיש וחפיש (Searchable) במאגר משפטי אינטרנטי - מספק "אלמוניות בפועל" (Practical Obscurity) בניגוד למצב הקיים כיום, בו ניתן למצוא פסקי-דין באמצעות מנועי חיפוש אינטרנטיים. עניין דומה נדון בחוות-הדעת של המכון הישראלי לדמוקרטיה באשר להצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון - הזכות להישכח), התשע"ה-2015. בחוות-הדעת כותבת ד"ר שוורץ-אלטשולר, כי: "הצעת החוק שלפנינו מגדילה את הקושי הטכנולוגי דווקא משום שהיא עוסקת רק בהסרת תוצאות ממנועי חיפוש, ללא שהדפים המקוריים שבהם פורסם המידע - יוסרו. האם עולה בדעת מישהו להסיר ספר מן הקטלוג שבספריה מבלי להוריד את הספר מהמדפים תחילה? בסופו של חשבון תוצאה אפשרית של הצעת החוק תהיה העמקת הפער בין מי שיודע להגיע למידע שאיננו מופיע במנועי החיפוש לבין מי שאינו יודע ותלוי בהם" (עמ' 4 לחוות-הדעת). אם-כן, בתמונה שלנגד עינינו הרווח לפרטיות - ככל שקיים - קטן, ואילו ההפסד לפומביות הדיון ובעיקר לחופש העיסוק גדול. קשה להלום כי החלטה המביאה למצב זה תסכון, בכל ההבנה למניעיה הראויים.
סוף דבר
מד. אם תישמע דעתי, תבוטל החלטת המשיבה, כך שהעותרת תוכל להמשיך ולקבל גישה למאגר הפסיקה מבלי להתחייב לחסום את אתרה בפני מנועי החיפוש האינטרנטיים. אין בלבי ספק, כי המשיבה פעלה ממניעים חיוביים, ומתוך רצון "להגדיל ראש" נוכח השינויים המשמעותיים שיוצר עידן האינטרנט. עם-זאת, חוששני שהחלטות מסוג זה מצריכות את הכרעת המחוקק להסדרת הנושא כדבעי. המלצותיה של ועדת השופט אנגלרד, כשיוגשו, ודאי יסייעו בכך. בינתיים אולי יהיו פיתוחים טכנולוגיים חדשים שיאפשרו עידון יתר של הנושא. אין בפסיקה זו כדי לומר שעל המשיבה לשבת בחיבוק ידיים ולצפות מנגד בשינויי הזמנים - אדרבה; ישנם צעדים רבים הפתוחים בפני המשיבה, וחלקם הוזכרו במפורש מעלה (פסקה מ').
מה. יצויין, כי פסיקה זו אינה "תעודת הכשר" לכלל פעולות העותרת. התובענה הייצוגית התלויה ועומדת כנגדה תוכרע על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט היושב לדין. בנוסף, במהלך הדיון בתיק הועלו טענות כבדות משקל בנוגע לפעולות שנוקטת העותרת כדי שחיפוש שמו של אדם במנוע חיפוש אינטרנטי יוביל לאתר האינטרנט שבבעלותה, באופן היוצר מצג שווא לפיו שמו של אותו אדם מופיע בפסק-הדין, אף אם המציאות שונה בתכלית (ראו פסקה י"ב מעלה). הטענות עלו כבדרך אגב, ואין להן קשר ישיר לעתירה שבמרכז פסק-דין זה; מטבע הדברים, לא נערך בהם דיון מעמיק וכמובן שלא התקיים הליך הוכחות. מבלי לטעת מסמרות ומבלי שאקבע עובדתית כי העותרת נוהגת כך או אחרת אציין בקצרה, כי מדובר בפרקטיקה בעייתית ביותר שאינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, ובוודאי לא עם רוחו ותכליתו. פסק-דין זה התייחס לפגיעה בפרטיות הנגרמת לאדם שחיפוש שמו במנוע חיפוש מוביל לפסק-דין בו מוזכר שמו; אין ללמוד ממנו גזירה שווה לפגיעה בפרטיות הנגרמת לאדם שחיפוש שמו במנוע חיפוש מוביל לפסק-דין שנחזה כקשור אליו באופן מטעה. הפגיעה במקרה השני חמורה במיוחד נוכח אופיה המכוון, כנטען. על פני הדברים, פגיעה בפרטיות הנגרמת כתוצאת לואי חמורה פחות מפגיעה שנוצרה בכונת מכוון ומונעת ממניעי רווח של חברה מסחרית (ראו והשוו בג"צ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פסקה 33 לפסק-דינה של הנשיאה ביניש (2009)). חזקה על המשיבה שתברר את העניין לאשורו, וככל שיש אמת בטענה - תפעל למיגור התופעה בבחינת "וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ" (דברים י"ז, ז').
מו. אציע איפוא לחברי ליתן צו מוחלט לפיו תיבטל החלטת המשיבה. אציע בנסיבות שלא לעשות צו להוצאות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חיפוש באמצעות מנועי חיפוש-חתימה על התחייבות הכולל איסורים