botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף לחוק הביטוח הלאומי

הפרקים שבספר:

ביטוח אבטלה (סעיפים 158 עד 179 לחוק) - הגדרות

1. הדין
סעיפים 159-158 לחוק הביטוח לאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 קובעים כדלקמן:

"158. הגדרות (תיקונים: התשנ"ח (מס' 4), התשנ"ט (מס' 3), התשס"ד, התשס"ו (מס' 5), התשס"ט (מס' 3), התשע"ד (מס' 6))
בפרק זה:
"מבוטח":
(1) תושב ישראל או תושב ארעי שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל הקבוע לגביו, בהתאם לחודש לידתו, בחלק ב' בלוח א'1, והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו;
(2) חייל ששירת שירות סדיר על-פי חוק שירות ביטחון, למעט שירות צבאי לפי התחייבות לשירות קבע, מיום שחרורו מהשירות ולמשך שנה מאותו יום (להלן: "חייל");
(3) מי ששירת כמתנדב בשירות לאומי או כמשרת בשירות לאומי-אזרחי תקופה שאינה קצרה מ- 24 חודשים, מיום תום השירות ולמשך שנה מאותו יום, ואולם בת ששירתה כמתנדבת בשירות לאומי, ותקופת שירותה בפועל לא פחתה משישה חודשים, והיא נישאה בתוך 30 הימים מהיום שבו הפסיקה בפועל את השירות הלאומי (להלן: "יום הפסקת השירות"), יראוה כמי ששירתה כמתנדבת בשירות לאומי תקופה שאינה קצרה מ- 24 החודשים האמורים, ומניין השנה האמורה יחושב מיום הפסקת השירות;
"מבוטח מיוחד" - מי שהיה זכאי לדמי אבטלה לפי הוראות פרק זה, אלמלא החל לעסוק במשלח יד כעובד עצמאי, בשנה שבתכוף לאחר התאריך הקובע; לעניין זה, יראו את המועד שבו השלים המבוטח את כל אלה, כמועד שבו החל לעסוק במשלח היד כאמור (בפרק זה - מועד פתיחת העסק):
(1) מסר הודעה לרשות המסים בישראל בדבר התחלת עיסוקו במשלח יד כאמור, בהתאם להוראות סעיף 134 לפקודת מס הכנסה, ולפי סעיף 52 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975;
(2) נרשם כעצמאי במוסד, לפי סעיף 379;
"לשכת שירות התעסוקה" ו- "שירות התעסוקה" - כמשמעותם בחוק שירות התעסוקה;
"דמי אבטלה" - גמלה המשתלמת לזכאי לפי פרק זה;
"עובד" - למעט חבר אגודה שיתופית שהיא קיבוץ או מושב שיתופי, שרואים אותו כעובד לפי הוראות סעיף 3;
"תאריך קובע" - ה- 1 בחודש שבו התחילה תקופת האבטלה, ובלבד שחלפו 12 חודשים לפחות מה- 1 בחודש שבו התחילה תקופת האבטלה הקודמת ולגבי מבוטח מיוחד ימנו את 12 החודשים האמורים, בלי למנות בהם תקופה של 24 חודשים, לכל היותר, בין מועד פתיחת העסק לבין מועד סגירתו.

159. תקנות
השר, לאחר התייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת העבודה והרווחה, רשאי להרחיב בתקנות את חוג המבוטחים לעניין פרק זה, בתנאים שקבע."



תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח אבטלה), התשל"ג-1972, קובעות כדלקמן:

"בתוקף סמכותי לפי סעיפים 127א עד 127ד, 127ו עד 127ח, 127יג, 127טז, 142(2) ו- 242 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשכ"ח-1968, בהתייעצות עם השר לקליטת העליה ועם שר הבטחון ובאישור ועדת העבודה של הכנסת לעניין תקנות 1 עד 9, אני מתקין תקנות אלה:

סימן א': דמי אבטלה

1. תושב ארעי
תושב ארעי לעניין פסקה (2)(ב) שבהגדרת עולה בסעיף 127א לחוק הוא מי שבידו אשרה או רישיון לישיבת ארעי מסוג א1 (עולה בכוח) כמשמעותו בתקנה 6(א) לתקנות הכניסה לישראל, התשט"ז-1955.

2. תאריך כניסה
לעניין סעיף 127ב(ב) לחוק יראו כתאריך כניסתו של אדם לישראל את תאריך כניסתו כעולה, ואם נכנס לישראל שלא כעולה - את תאריך היותו לעולה.

3. זכאות חייל משוחרר
חייל משוחרר משירות סדיר בצבא הגנה לישראל שלא בגלל אי-התאמה שיש עמה התנהגות רעה חמורה, יהיה זכאי לדמי אבטלה אף אם טרם מלאו לו עשרים שנה; לעניין זה, "התנהגות רעה חמורה" - כפי שנקבע בפקודות הצבא כמשמעותן בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955.

4. זכאות לגילאי 20-18
לעניין סעיף 127ג(ד) לחוק, אדם שמטעמי בריאות, משפחה, חינוך או התיישבות בטחונית, או מטעמים הקשורים בצרכי המשק הלאומי, קיבל פטור משירות סדיר בצבא הגנה לישראל או ששירותו נדחה לפי בקשתו, יהיה זכאי לפי פרק ו'1 לחוק אף אם טרם מלאו לו עשרים שנה.

5. חישוב תקופת אכשרה של עובד שבחלק מהזמן היה שכיר-יום (תיקון התשע"ג)
תקופת האכשרה לפי סעיף 127ד(ב) לחוק לגבי מבוטח שהיה בחלק הזמן שכיר-יום ובחלק הזמן עובד שאינו שכיר-יום, תחושב כאילו היה כל הזמן שכיר-יום, ולעניין זה ייחשב חודש עבודה מלא שבו עבד כעובד שאינו שכיר-יום ל- 25 ימי עבודה.

6. רישום בלשכת העבודה (תיקון התשל"ד (מס' 2))
(א) רואים אדם רשום בלשכת העבודה כמחוסר עבודה, לעניין סעיף 127(א) לחוק, אם נרשם בה כדורש עבודה בהתאם לתקנון שירות התעסוקה והתייצב לרישום כמחוסר עבודה בלשכת העבודה בימים ובשעות שקבעה לשכת העבודה למתן סידורי עבודה באותו מדור שבו שובץ ושהודעה עליהם פורסמה על לוח המודעות של אותה לשכת עבודה.
(ב) אדם ייחשב כרשום בלשכת העבודה כמחוסר עבודה בתקופה שבין יום התייצבותו האחרונה לבין יום התייצבותו הקודמת, ובלבד שהתייצב בפועל כאמור בתקנת-משנה (ב).
(ג) התייצב אדם לרישום בלשכת העבודה ביום שלא נקבע להתייצבות במדור שבו שובץ כאמור בתקנת-משנה (ב), יירשם יום התייצבותו זה כיום אבטלה.

7. שינוי במקום מגורים
(א) הוצעה לאדם עבודה או אכשרה מקצועית במקום המרוחק לפחות 40 ק"מ ממקום מגוריו הקבוע, תיחשב ההצעה כמחייבת שינוי במקום מגוריו לעניין סעיף 127ז לחוק, זולת אם קיימת תחבורה ציבורית תקינה למקום העבודה או האכשרה המקצועית וחזרה, או המעביד מספק הסעה לעבודה וחזרה; וזמן הנסיעה לעבודה וחזרה העולה על שעה אחת, נחשב כחלק מזמן העבודה.
(ב) היה מקום העבודה או האכשרה המקצועית מרוחק לפחות 40 ק"מ, לא ייחשב כמחייב שינוי מקום מגורים, אם אין לאדם בן משפחה הגר עמו, ומובטחים לו מגורים במקום העבודה או האכשרה המקצועית והוצאות נסיעה ממקום מגוריו הקבוע למקום העבודה או האכשרה המקצועית וחזרה אחת לשבועיים לפחות.
(ג) לעניין תקנה זו:
(1) מרחקים יחושבו לפי המרחק שבין ישובים כמובא בפרסומי מרחקי דרך של מחלקת המדידות במשרד העבודה;
(2) "בן משפחה" - בן זוג, ילד, הורה, אח, סב או נכד;
(3) מקום המגורים הקבוע של אדם ייקבע לפי הרישום בתעודת-הזהות שלו.

8. הצדקה להפסקת עבודה מרצון
לעניין סעיף 127ח(א) לחוק יראו התפטרות ממקום העבודה מהסיבות האמורות בסעיפים 6 או 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, כהצדקה להפסקת עבודה מרצונו של המבוטח.

9. לימודים סדירים באכשרה מקצועית
(א) דמי האבטלה לפי סעיף 127טז ישולמו על-יסוד אישור שהוגש למוסד מאת האגף לאכשרה והשתלמות מקצועית במשרד העבודה כי הזכאי השתתף באכשרה מקצועית.
(ב) האישור כאמור בתקנת-משנה (א) יוגש למוסד אחת לחודש מתחילת האכשרה המקצועית ויפורטו בו התשלומים שניתנו לזכאי באכשרה המקצועית, ומספר הימים שבעדם שולמו לו, לרבות ימי מחלה ואבל.

10. מובטל שעיקר פרנסת הילד עליו (תיקון התשמ"ד)
לעניין סעיף 127ג(ג) לחוק יראו מובטל שעיקר פרנסת הילד עליו אם בחודש שקדם להיותו מובטל היתה הכנסתו גבוהה מהכנסת בן זוגו.

11. חישוב השכר היומי הממוצע (תיקונים: התשל"ט, התשמ"ד, התשמ"ה)
לעניין סעיפים-קטנים (א) ו- (ב) לסעיף 127יג לחוק יחושב השכר היומי הממוצע של מובטל כך:
(1) עובד שאינו שכיר-יום - יחולק סך כל הכנסתו במספר החדשים שבהם עבד והסכום המתקבל יחולק ב- 25;
(2) עובד שהוא שכיר-יום - יחולק סך כל הכנסתו במספר הימים שבעדם נתקבלה ההכנסה;
(3) עובד שבחלק מהזמן היה שכיר-יום ובחלק מהזמן עובד שאינו שכיר-יום - יצורף סך כל הכנסתו כעובד שהוא שכיר-יום לסך כל הכנסתו כעובד שאינו שכיר-יום, והסכום שיתקבל יחולק במספר הימים שבעדם נתקבלה ההכנסה; לעניין זה, יחושב חודש עבודה מלא שבו עבד העובד שאינו שכיר-יום ל- 25 ימי עבודה בפועל;
(4) הסכומים המתקבלים לפי פסקאות (1) עד (3) יעוגלו כך, שסכום שהוא פחות מ- 50 שקלים לא יובא בחשבון, וסכום שבין 50 ל- 99 שקלים ייחשב כ- 100 שקלים;
(5) בתקנה זו, "הכנסה" - ההכנסה או השכר המשמשים בסיס לחישוב השכר היומי הממוצע כאמור בסעיפים-הקטנים (א) או (ב) לסעיף 127יג לחוק, לפי העניין.

11. חישוב השכר היומי הממוצע (תיקון התשע"ג)
(א) לעניין חישוב השכר היומי הממוצע של מובטל כאמור בסעיף 170(א) לחוק, יחולק סך כל הכנסתו של מובטל ב- 150 ולעניין חישוב השכר היומי הממוצע של מובטל כאמור בסעיף 170(ב) לחוק, יחולק סך כל הכנסתו של מובטל במספר החודשים שבהם עבד והסכום המתקבל יחולק ב- 25.
(ב) סכום המתקבל לפי תקנת-משנה (א) שהוא פחות מ- 50 שקלים חדשים לא יובא בחשבון, וסכום שבין 50 ל- 99 שקלים חדשים ייחשב כ- 100 שקלים חדשים.
(ג) בתקנה זו, "הכנסה" - ההכנסה או השכר המשמשים בסיס לחישוב השכר היומי הממוצע כאמור בסעיף 170(א) או (ב) לחוק.

סימן ב': הענקת אבטלה
(תיקון התשע"ג)

12. קטין מובטל
יראו קטין כמי שאין בידי לשכת העבודה לספק לו עבודה, אם לא סופקה לו עבודה בהתאם לכללים המפורטים בתקנון שירות התעסוקה.

13. תקופת אכשרה
(א) הענקת אבטלה תשולם לקטין שהשלים את תקופת האכשרה כמוגדר בתקנת-משנה (ב).
(ב) תקופת האכשרה לגבי קטין היא 100 ימים שבעדם שולמו דמי-ביטוח לפי פרק ג' לחוק, תוך 360 הימים בתכוף לראשון לחודש שבו התחילה תקופת האבטלה (להלן: "התאריך הקובע").
(ג) במניין 100 הימים האמורים בתקנת-משנה (ב) ייכללו, אף ללא תשלום דמי-ביטוח, ימי השתתפות באכשרה מקצועית, סידורי תעסוקה או פעילות אחרת כמפורט בתקנה 14, ובלבד שמספר הימים שיובאו במניין כאמור לא יעלה על 50.
(ד) לא הושלמה תקופת האכשרה מחמת אחת או יותר מהעילות המנויות להלן בפסקאות (1) עד (3) (להלן: "הימים החסרים"), ימנו את 360 הימים כאמור בתקנת-משנה (ב) בלי למנות בהם את הימים החסרים שאינם עולים על המספר הנקוב לצד כל עילה:
(1) אכשרה מקצועית, סידורי תעסוקה או פעילות אחרת כמפורט בתקנה 14 - כל ימי השתתפות הקטין בהם;
(2) מחלה או תאונה - 50 יום;
(3) היעדרות אחרת של קטין מעבודתו מסיבות שאינן תלויות ברצונו, לרבות ימי אבל במשפחה שמטעמי דת או נוהג לא עבד בהם - 30 יום.

14. אכשרה מקצועית ופעילות אחרת
(א) האכשרה המקצועית, סידורי התעסוקה והפעילות האחרת המוכרים לעניין סעיף 127יח(ב) לחוק הם: בית-ספר לחניכים, בית-ספר תעשייתי, מסגרת הכוון או חניכות מודרכת, שאושרו על-ידי האגף לאכשרה והשתלמות מקצועית במשרד העבודה (להלן: "האגף"), וכן קורס למתבגרים, חבורת עבודה, קבוצת עבודה, כתת קלט או כל פעילות אחרת המקויימים, מאורגנים או מאושרים על-ידי האגף ובלבד שכל אלה הוצעו לקטין על-ידי לשכת העבודה.
(ב) לא הוצעו לקטין אכשרה מקצועית, סידורי תעסוקה או פעילות אחרת כאמור בתקנת-משנה (א), או היו אלה במקום המרוחק לפחות 40 ק"מ ממקום מגוריו הקבוע, יראו בכך נסיבות המצדיקות אי-השתתפותו של הקטין בהם.
(ג) לעניין תקנת-משנה (ב) יחושבו מרחקים לפי המרחק שבין ישובים כמובא בפרסומי מרחקי דרך של מחלקת המדידות במשרד העבודה.

15. שיעור הענקת האבטלה
(א) בתקנה זו:
"השכר הקובע" - שכרו היומי הממוצע של הקטין בתקופת האכשרה האמורה בתקנה 13, אולם לא יותר ממחצית השכר הממוצע במשק כמשמעותו בסעיף 127יב לחוק;
"הכנסה" - הכנסה מהמקורות המפורטים בסעיף 2(1) ו- (2) לפקודת מס הכנסה, וכן דמי אבטלה והענקת אבטלה אשר נתקבלו בתקופת האכשרה האמורה בתקנה 13;
"שיעור ההשתתפות בפרנסת ההורים" - החלק באחוזים של הכנסת הקטין בהכנסה הכוללת של הקטין והוריו.
(ב) (1) שיעורי הענקת האבטלה לקטין יחושבו באחוזים מהשכר הקובע בהתאם לשיעורי ההשתתפות בפרנסת הוריו שמקום מושבם בישראל, כמפורט להלן:

שיעור ההשתתפות שיעור הענקת האבטלה
בפרנסת ההורים מן השכר הקובע
20% עד 34% 35%
35% עד 49% 50%
50% עד 74% 70%
75% או יותר 80%

(2) קטין שאין לו הורים יהיה זכאי להענקת אבטלה בשיעור של 80 אחוז מן השכר הקובע;
(3) סכום הענקת אבטלה שהוא פחות משלוש לירות ליום יעוגל לשלוש לירות ליום.
(ג) לא תשולם הענקת אבטלה בעד חמשת ימי האבטלה הראשונים מכל תקופה של 120 ימים רצופים המתחילים בתאריך הקובע.
(ד) מהענקת האבטלה המשתלמת לקטין יופחתו התשלומים הניתנים לו באכשרה המקצועית, סידורי התעסוקה והפעילות האחרת כמפורט בתקנה 14, להוציא החזר הוצאות נסיעה.
(ה) לא תשולם הענקת אבטלה לקטין בחודש פלוני אם קיבל הענקת אבטלה בעד 138 ימים כולל מספר הימים באותו חודש ובאחד-עשר החדשים שקדמו בתכוף לאותו חודש, אלא-אם הקטין משתתף באכשרה מקצועית, סידורי תעסוקה או פעילות אחרת כמפורט בתקנה 14 וכל עוד הוא משתתף כאמור.
(ו) לא תשולם הענקת אבטלה לקטין בהתקיים אחת מן העילות המנויות להלן וכל עוד היא מתקיימת:
(1) הפסיק את עבודתו, האכשרה המקצועית, סידור התעסוקה או הפעילות האחרת כמפורט בתקנה 14 מרצונו, בלי שהיתה הצדקה לכך מהסיבות המנויות בתקנה 8;
(2) סירב לקבל עבודה שהוצעה לו לפי תקנה 12 או סירב להשתתף באכשרה מקצועית, סידור תעסוקה או פעילות אחרת כאמור, או הופסקה השתתפותו בהם מחמת הפרה חמורה של משמעת באישור מי שהסמיך לכך מנהל האגף ועל-פי נהלים שהוא קבע לאחר התייעצות בארגון הארצי המייצג את המספר הגדול ביותר של נוער עובד.

16. הקצבה לחשבון מיוחד
לחשבון המיוחד לפי סעיף 215א לחוק, יוקצב מדי שנת כספים סך השווה לאחוז אחד מהתקבולים בענף ביטוח אבטלה באותה שנת כספים.
סימן ג': הגשת תביעות

17. הגשת תביעה לגמלה (תיקונים: התשל"ד (מס' 1), התשנ"ח)
(א) (בוטלה)
(ב) לשכת העבודה תתן לתובע אישור לפי הטופס שבתוספת, החל מ- 5 לחודש בעד ימי אבטלה שקדמו לאותו חודש.
(ג) תביעה לגמלה לפי סימן זה תוגש למוסד פעם אחת בכל תקופה של שנים-עשר חדשים שלאחר התאריך הקובע כמשמעותו בסעיף 127ד לחוק.

19-18. (בוטלו)
20. המצאת אישורים על-ידי לשכת העבודה (תיקון התשל"ד (מס' 1))
אושרה התביעה לגמלה, יודיע על-כך המוסד ללשכת העבודה, ולשכת העבודה תמציא למוסד, אחת לחודש ולא יאוחר מה- 15 בו, אישור על מספר ימי אבטלתו של התובע שקדמו לאותו חודש, כאמור בתקנה 17(א).

22-21. (בוטלו)

23. (בוטלה)

24. תחילה
תחילתן של תקנות אלה ביום כ"ז בטבת התשל"ג (1 בינואר 1973).

25. השם
לתקנות אלה ייקרא "תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח אבטלה), התשל"ג-1972."

2. החלת ביטוח אבטלה על "עובד" בלבד ולא על עצמאי
סעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי מגדיר "מבוטח" לצורך זכאות לדמי אבטלה קובע כי צריך שיתקיים בו, בין-היתר, התנאי של היותו "עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו" כאשר הגדרתו של "עובד" כאמור מופיעה בסעיף 1 לחוק: "עובד" - לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחסי עבודה, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד; לעניין זה, "בן משפחה" - אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות...".

פסיקת בית-המשפט עמדה בעבר על הטעמים שהובילו את המחוקק להחיל את ביטוח האבטלה אך ורק על "עובד" ומאידך שלא להחילו על עצמאי וקבעה כי הסיבות לאי-תחולת ענף ביטוח אבטלה על עצמאים הן רבות, ולהלן נמנה חלק מהן:
האחת, הטענה היא כי עובדים זקוקים להגנה בתקופת האבטלה יותר מעצמאים, משום שהם חשופים יותר לפגיעה חמורה של היעדר תעסוקה וכן משום שקשה יותר לעובד לצבור חסכונות שיהיו מקור פרנסה בתקופת האבטלה.

כל הכנסותיו של ה"עובד" מקורן בשכרו ואילו לעצמאי המנהל עסק יש יותר אפשרות לצבור משאבים שיוכלו לעזור לו להסתדר בתקופות כלכליות קשות.

אין להשוות, לדוגמה, את מצבה הכלכלי של הפקידה במשרד עורכי-דין למצבו של בעל המשרד, או את מצבה הכלכלי של האחות במרפאת הרופא למצבו הכלכלי של הרופא;

השניה, קיים קושי לקבוע מתי עצמאי נותר מחוסר עבודה, היינו - מתי הוא מובטל;

השלישית, קיים קושי בקביעת תקופת האכשרה לעצמאי;

הרבעית, קיים קושי להבחין בין תפקידו של העצמאי כבעל שליטה בחברה ותפקידו כעובד;

החמישית, קיים קושי להבחין בין שכרו של העצמאי לבין החזר השקעותיו בחברה;

השישית, קיים חשש מניצול לרעה של שליטת העצמאי על שכרו ועל תנאים אחרים של העסקתו {דב"ע נז/02-182 המוסד לביטוח לאומי נ' גרוסקופף, פד"ע לד, (1999) 97 (להלן: "עניין גרוסקופף"}.

באותו עניין, מצא בית-הדין להוסיף ולציין כי יש הטוענים כי אלה המבצעים עבודה "כעובדים עצמאיים" נזקקים אף הם, בנסיבות מסויימות, להגנה על הכנסתם בתקופות שאין להם עבודה וכי הועלו אף הצעות להרחיב את תחום הזכאים לדמי אבטלה על-מנת ליתן לכך מענה.
אולם נכון לעת הזו לא חל כידוע שינוי בהסדר החוקי הנשען גם על שיקולים תקציביים.

הסדר העולה בקנה אחד עם ההסדרים הקיימים במדינות רבות בעולם כפי שסקר אותם בית-דין זה בעניין גרוסקופף.

עולה איפוא מן הדברים כי הטעמים שהובילו את המחוקק לבטח בביטוח אבטלה רק את מי שעונה להגדת "עובד" שבחוק נסמכים על שיקולים חברתיים וכלכליים, הנוגעים לאופי ההתנהלות הכלכלית המצופה מעצמאי: מי שנשען לרוב על מקורות הכנסה שונים ומגוונים אשר מצופה ממנו לנתב את דרכו העסקית בין סיכויי רווח וסיכוני הפסד ולתעל באופן מושכל ומתוכנן את הכנסותיו על ציר הזמן לאפיקים שונים של השקעה בעסק או הוצאה ומשיכת רווחים, על-פי שיקולים כלכליים שונים, לרבות שיקולי מיסוי ותוך התחשבות בתנודתיות המאפיינת את השוק בו מדובר.

התנהלות המאפשרת השאה של רווחים, פיתוח העסק ומינופו לצד הערכות לתקופות של האטה כלכלית.

זאת להבדיל מן העובד השכיר שנהוג לייחס לו טווח שליטה כלכלי מוגבל בהרבה, בכל הנוגע למקורות ההכנסה ואופן ניתובה ומכאן גם יכולת הערכות מוגבלת יותר לתקופות שפל ובאופן המוביל לתלות מוגברת במקור הכנסתו כשכיר בכל נקודה ונקודה על פני ציר הזמן.

עם-זאת, המחוקק היה ער לאפשרות שאותה תלות כלכלית והסתמכות שמקובל לייחסה לעובד השכיר תתקיים גם בין מי שיש ביניהם קרבת משפחה וכן לכך ששעה שמדובר ביחסים שבין קרובי משפחה - אזי שמטבע הדברים לא תמיד תהיה הקפדה יתירה על מלוא הסממנים המאפיינים יחסים של עובד ומעביד על-פי כל המבחנים שהתפתחו מעת לעת בפסיקה, לרבות אלה הנוגעים להיקף השליטה, הפיקוח או הבקרה של המעביד על עבודת העובד ודרך ביצועה.
שליטה ובקרה אשר יכול ויהיו מצומצמים וגמישים יותר עת שמדובר ביחסים בין קרובי משפחה.

על רקע זה, ניתן להבין את ההגמשה שהגמיש המחוקק בתיחום גבולות ההגדרה של המונח "עובד" שבחוק משהוא "ביקש להקל במשהו עם 'העובד' בעסק המשפחתי", בהגדירו את המושג "עובד" שבסעיף 1 הימנו "לרבות בן משפחה", אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד.

לעניין זה "בן משפחה" אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות" {עב"ל (ארצי) 78/08 מגרה נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.08); עב"ל (ארצי) 679/07 גלדיס נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.02.08)}.

יחד-עם-כך, לצד ההקלה הטמונה בשרטוט גבולות ההגדרה, זו המביאה בחשבון את "טיבה וטיבעה" של הקרבה המשפחתית בהקשר התעסוקתי, ואולי דווקא בשל "הטיב והטבע" של אותה קרבה הוחמרו אמות-המידה הראייתיות הנדרשות על-פי הפסיקה לצורך הוכחתו של "הגרעין המהותי" של ההתקשרות הנדרש לשם גיבוש הזכאות של קרוב משפחה המבצע עבודה לדמי אבטלה.

גרעין הטומן בחובו תנאי שאין-בלתו בדבר תשלום שכר בתמורה לביצוע עבודה.

העומד בבסיס קיומם של יחסי עובד-מעביד הינה התקשרות לביצוע עבודה תמורת שכר. בקביעת טיב הקשר שבין הצדדים נודעת חשיבות רבה לשאלת תשלום השכר, שכן יחסי עובד-מעביד מטיבם מחייבים מתן תמורה עבור ביצוע עבודה {עב"ל (ארצי) 279/98 חטמי יצחק נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.06.00)}.

אופי התשלומים המשולמים כשכר הינו שיקול משמעותי לצורך הגדרת הזכאות לתשלום דמי אבטלה {עב"ל 1147/01 (ארצי) מוסטאפא כמאל נ' המוסד לביטוח לאומי פורסם באתר האינטרנט נבו (02.12.03)}.

ההקשחה הראייתית כאמור, הנוגעת כמובן גם להוכחת "גרעינה" של הגדרת בן משפחה "כעובד", עוברת כחוט השני בפסיקתו של בית-המשפט אשר נדרש לסוגיה זו לא אחת.

כאשר הצדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה, בית-הדין בוחן בקפידת-יתר את טיבם של היחסים שנוצרו: האם בפניו מערכת יחסים התנדבותית, המגלמת בתוכה עזרה משפחתית או שמא נוצר בין בני המשפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של זכויות וחובות.

לשם עמידה על טיב היחסים שנוצרו בין בני המשפחה, ייתן בית-הדין את דעתו, לפרמטרים שונים, ובהם, בין-היתר מסגרת שעות העבודה, האם השכר ששולם היה ריאלי או סמלי וכיו"ב {עב"ל (ארצי) 20105/96 יהלום נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ל"ו (2001) 603, 616; דב"ע לג/0-108 המוסד לביטוח לאומי נ' כץ, פד"ע ה', (1973) 31, 36; דב"ע לג/0-159 מרקו נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ה', (1973), 134 ,137}.

ניתן איפוא לסכם את האמור לעיל ולומר כי שעה שמדובר בהתקשרות בין קרובי משפחה יש לבחון בקפידה רבה האם התכלית העיקרית של התקשרות או "גרעינה של ההתקשרות" עניינו - ביצוע עבודה בתמורה לשכר הנקבע על יסוד זיקה הדוקה למהותה ולאופיה של העבודה המבוצעת או שמא תכלית ההתקשרות הינה - השאת הרווחה הכלכלית והמשפחתית של המשפחה כיחידה כלכלית אחת; כך שהתמורה המשולמת איננה נגזרת בעיקרה ממהות העבודה ואפיוניה אלא משיקולים "חיצוניים" לה, הנעוצים בצרכי המשפחה ו/או יחידיה, באפיוני המשפחה ו/או יחידיה ובשקלולם של השיקולים "החיצוניים" הללו.

שקלול שמטרתו תיעול מושכל של ההכנסות וההוצאות של המשפחה כיחידה כלכלית משותפת, תוך התחשבות בשיקולי מיסוי ושיקולים כלכליים או אישיים אחרים של כלל בני המשפחה ובאופן המאפשר השאת הרווח המשפחתי והכלכלי של היחידה כולה, לרבות הערכות משותפת לעת מחסור או ירידה בערך הכלכלי של אחד מנכסי המשפחה.

על אבחנה זו הנגזרת מן ההגדרה של עיקר התכלית של ההתקשרות לצורך הגדרתם של יחסי עובד ומעביד להבדיל מיחסי שותפות, אף בהיעדרה של זיקה משפחתית בין השותפים, עמד בית-הדין בעבר וקבע כי ביסודם של יחסי עובד-מעביד מונחת התקשרות חוזית, עת המטרה העיקרית של ההתקשרות הוא ביצוע עבודה. ביצוע העבודה צריך שיהא מטרה בפני עצמה, ולא תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת.

כך למשל, אין התקשרות בין שניים לשם הקמת שותפות שמפעלה תהיה נגריה, מביאה, כשלעצמה, ליחסי עובד-מעביד בין השותפות לבין כל אחד מהשותפים, אף אם כל אחד מהשניים יעבוד בנגריה; המטרה העיקרית של ההתקשרות היא ניהול "מפעל" משותף, והעבודה רק נלווית לאותה מטרה {דב"ע לד/3-60 עזבון בלה ורי המנוח נ' "לאורווי" בע"מ, פד"ע ו', (1974), 10; דב"ע לה/2-12 עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל נ' רוזהויסר, פד"ע י', (1972), 299)}.

על רקע כל הנאמר לעיל, נראה כי שעה שנבחנת תכלית ההתקשרות כאמור בהקשר המשפחתי, יש להקפיד הקפדה יתירה מבחינה ראייתית.

משמע - בנסיבות אלה של יחסים משפחתיים, יש לבחון על-פי אמות-המידה הראייתיות המחמירות, האם אין מדובר בשותפות משפחתית, כתכליתה העיקרית של ההתקשרות, להבדיל מזו שעניינה יצירת יחסי עבודה.

זאת גם שעה שבמסגרת אותה שותפות נכללת פעילות עסקית המבוצעת באמצעות חברה משפחתית אשר ניתן יהיה לראותה, בנסיבות מסויימות, כאחד מנכסי השותפות וחרף הרישום הפורמאלי של בעלי המניות {ע"ע (ארצי) 391/08 ‏‏גוטמן נ' ג'י. קי. אר. אשראי רכב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.09.09); עב"ל 59047-10-13 רחל מדלסי נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.15)}.

3. השעיית יחסי עבודה - האם ניתן לדרוש דמי אבטלה
ב- עב"ל 131-10 {המוסד לביטוח לאומי נ' שרה רבקה ויזניצר, תק-אר 2012(4), 411 (2012)} נבחנה השאלה האם די בכך שיחסי העבודה בין הצדדים מושעים על-מנת להימנות עם הזכאים לדמי אבטלה. בדחותו את הערעור קבע בית-הדין הארצי לעבודה כי ענף ביטוח אבטלה מוסדר בהוראות פרק ז' לחוק הביטוח הלאומי. סעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי מגדיר "מבוטח" לעניין ביטוח אבטלה.

פרק ז' לחוק הביטוח הלאומי וכן ההוראות הכלליות לחוק הביטוח הלאומי, אינם כוללים הגדרה של המונח "עובד" ושל המונח "שכר". על-פי סעיף 160 לחוק הביטוח הלאומי, דמי אבטלה ישולמו, למבוטח שהוא מובטל, אשר השלים את תקופת האכשרה המוגדרת בסעיף 161 לחוק.

הגדרת המונח "מובטל" מופיעה בסעיף 163 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995, הקובע כדלקמן:

"163(א). מובטל
רואים אדם כמובטל אם הוא רשום בלשכת שירות התעסוקה כמחוסר עבודה לפי תנאים שקבע השר באישור ועדת העבודה והרווחה, והוא מוכן ומסוגל לעבודה במקצועו או בכל עבודה אחרת המתאימה לו (לשני אלה ייקרא להלן: "עבודה מתאימה"), ולשכת שירות התעסוקה לא הציעה לו עבודה כאמור."

פסיקת בית-המשפט פרשה את המונח "מובטל" כאינו מוגדר ופשיטא שמדובר באדם שאין לו מקור פרנסה, כגון - מי שפוטר מעבודתו.
מושג זה של "מובטל" הורחב והוא חל גם על מי שהוצא - בניגוד לרצונו - לחופשה ללא תשלום. המשותף לשני מצבים אלה הוא שעובד נקלע למצב בו - שלא מרצונו - המעסיק חדל לספק לו עבודה ולשלם לו שכר.

4. "תקופת אבטלה" והמונח "מובטל"
התכלית של תשלום דמי אבטלה היא בעיקרו-של-דבר לסייע בעד מי שנפלט ממעגל העבודה בעל-כורחו ועקב כך נשבר מטה לחמו ואבדה הכנסתו.

דמי האבטלה אמורים לשמש במקרה כזה כתחליף ההכנסה שאבדה למחוסר העבודה. ברם על מחוסר העבודה לעשות כל אשר לאל ידו, כדי להשיב את הכנסתו שאבדה, ורק כאשר חרף מאמצים אלה לא נמצאה לו עבודה מתאימה, יהיה הוא זכאי לתשלום דמי אבטלה בכפוף למילוי יתר תנאי הזכאות הקבועים בחוק לתשלום זה.

כך למשל על-פי סעיף 166(ב) לחוק, נשללת הזכאות לדמי אבטלה למשך 90 יום ממי שהפסיק את עבודתו מרצונו, ולפי סעיף 166(ג) לחוק, נשללת זכאות לדמי אבטלה למשך 90 יום ממי שלשכת שירות התעסוקה הציעה לו עבודה מתאימה והוא סירב לקבלה.

לשם מימוש מטרה זו של מציאת עבודה למובטל נקבע מנגנון שיסודו בסעיף 163 לחוק הקובע כי "רואים אדם כמובטל אם הוא רשום בלשכת שירות התעסוקה כמחוסר עבודה לפי תנאים שקבע השר באישור ועדת העבודה והרווחה".

תקנה 6 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח אבטלה), התשל"ג-1972 (להלן: "התקנות") קובעת כי:

"6. רישום בלשכת העבודה (תיקון התשל"ד (מס' 2))
(א) רואים אדם רשום בלשכת העבודה כמחוסר עבודה, לעניין סעיף 127(א) לחוק, אם נרשם בה כדורש עבודה בהתאם לתקנון שירות התעסוקה והתייצב לרישום כמחוסר עבודה בלשכת העבודה בימים ובשעות שקבעה לשכת העבודה למתן סידורי עבודה באותו מדור שבו שובץ ושהודעה עליהם פורסמה על לוח המודעות של אותה לשכת עבודה.
(ב) אדם ייחשב כרשום בלשכת העבודה כמחוסר עבודה בתקופה שבין יום התייצבותו האחרונה לבין יום התייצבותו הקודמת, ובלבד שהתייצב בפועל כאמור בתקנת-משנה (ב).
(ג) התייצב אדם לרישום בלשכת העבודה ביום שלא נקבע להתייצבות במדור שבו שובץ כאמור בתקנת-משנה (ב), יירשם יום התייצבותו זה כיום אבטלה."

הוראות אלה יוצרות איפוא את הזיקה בין המונח "מובטל" לרישום בשירות התעסוקה, כאשר אין מובטל אלא זה שרשום ומתייצב בשירות התעסוקה, וכאשר לשכת שירות התעסוקה היא זו שאמורה להציע לו את העבודה המתאימה. לא הציעה לשכת שירות התעסוקה למחוסר העבודה עבודה מתאימה - יהיה הוא כאמור זכאי לדמי אבטלה בכפוף לשאר התנאים המזכים בגמלה זו.

משמעות המונח "מובטל" בחוק אינה זהה למשמעות המילונית של מונח זה, כשם שמשמעות המונחים "אלמן" ו"אלמנה" בחוק אינם זהים למשמעות המילונית של מונחים אלו.

החוק הוסיף למשמעות המילונית של מונחים אלה, תנאים וסייגים המשנים את המשמעות המילונית שלהם. פירושו של דבר הוא שהמונח "מובטל" בחוק אין לו את המשמעות המילונית הרגילה שלו, דהיינו מחוסר עבודה, אלא נוספו למשמעות המילונית תנאים אחדים היוצרים את המונח המשפטי "מובטל" הקבוע בחוק, שרק הוא בלבושו המשפטי זכאי להיכנס למדור הזכאים לדמי אבטלה, בכפוף ליתר תנאי הזכאות שבחוק.

משמעות הדברים היא שמחוסר עבודה שאינו "מובטל" במשמעות המשפטית של מונח זה, לא יהיה זכאי לדמי אבטלה.

תקופת האכשרה היא תנאי מתנאי הזכאות לתשלום דמי אבטלה, הדורש תקופת מינימום של תשלום דמי ביטוח עבור המבוטח המקנים לו את אחד מ"כרטיסי הכניסה" לזכאות בדמי אבטלה.

תקופת האכשרה נמדדת במכסת ימים הנמנית "מהתאריך הקובע". התאריך הקובע מוגדר כ"ראשון בחודש בו התחילה תקופת האבטלה".

המונח "תקופת אבטלה" שבחוק אינו יכול להתפרש אלא כתקופה שבה רואים אדם כמובטל. רואים אדם כמובטל על-פי פרק ביטוח אבטלה שבחוק רק מי שעונה להגדרה זו בחוק, והגדרה זו כאמור דורשת את רישומו והתייצבותו של מחוסר העבודה בלשכת שירות התעסוקה לפי התנאים הקבועים בתקנות {סעיף 163 לחוק}.

תקופת אבטלה אינה תקופה בה אדם היה מחוסר עבודה, אלא תקופה בה היה אדם "מובטל" במשמעות המשפטית של מונח זה בחוק, המותנה, בין השאר, ברישום ובהתייצבות בלשכת שרות התעסוקה.

הקשר שבין הרישום וההתייצבות בלשכת שירות התעסוקה והזכאות לדמי אבטלה הוא קשר מהותי בלתי-ניתן להפרדה, והוא בא להבטיח את העיקרון שדמי אבטלה ישולמו בדרך-כלל, למי שטרח למצוא עבודה באמצעות שירות התעסוקה ולא נמצאה לו עבודה מתאימה {עב"ל 433/06 קנט אלן כהן נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2007(4), 384 (2007)}.

5. עזרה משפחתית
ב- ב"ל (ת"א) 20894-05-13 {אמירה סגל נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.04.15)} נקבע כי יש לבחון בקפידת-יתר אם אכן היחסים שנוצרו בין הצדדים הינם יחסי עובד-מעביד, או שהעבודה שנעשתה, הינה בגדר עזרה משפחתית {כחלק מהשותפות במאמץ לקידום העסק המשפחתי}.

בפעילות משותפת של בני משפחה בעסק משפחתי, לרווחת העסק ולקידומו, אין כדי לשלול קיומם של יחסי עובד-מעביד. אולם הקובע הוא מהות היחסים שנוצרה הלכה למעשה, והשאלה תהיה תמיד, אם הפעילות היא במסגרת המקובלת ליחסים משפחתיים, יחסים וולונטריים במסגרת של עזרה הדדית בין בני משפחה השותפים לרווחי העסק, להבדיל ממסגרת של יחסים אובליגטוריים, קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות.

מי שטוען כי היחסים בינו לבין קרובו חורגים מגדר היחסים של עזרה משפחתית הדדית, ולבשו אופי של יחסי עובד-מעביד, עליו לשכנע כי קיימת מערכת חובות וזכויות מכוח קשר חוזי.

ב- עב"ל (ארצי) 59047-10-13 {רחל מדלסי נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.15)} נקבע כי הסיבות לאי-תחולת ענף ביטוח אבטלה על עצמאים הן רבות.

הטעמים שהובילו את המחוקק לבטח בביטוח אבטלה רק את מי שעונה להגדת "עובד" שבחוק נסמכים על שיקולים חברתיים וכלכליים, הנוגעים לאופי ההתנהלות הכלכלית המצופה מעצמאי: מי שנשען לרוב על מקורות הכנסה שונים ומגוונים אשר מצופה ממנו לנתב את דרכו העסקית בין סיכויי רווח וסיכוני הפסד ולתעל באופן מושכל ומתוכנן את הכנסותיו על ציר הזמן לאפיקים שונים של השקעה בעסק או הוצאה ומשיכת רווחים, על-פי שיקולים כלכליים שונים, לרבות שיקולי מיסוי ותוך התחשבות בתנודתיות המאפיינת את השוק בו מדובר.


התנהלות המאפשרת השאה של רווחים, פיתוח העסק ומינופו לצד הערכות לתקופות של האטה כלכלית.
זאת להבדיל מן העובד השכיר שנהוג לייחס לו טווח שליטה כלכלי מוגבל בהרבה, בכל הנוגע למקורות ההכנסה ואופן ניתובה ומכאן גם יכולת הערכות מוגבלת יותר לתקופות שפל ובאופן המוביל לתלות מוגברת במקור הכנסתו כשכיר בכל נקודה ונקודה על פני ציר הזמן.

על רקע כל הנאמר לעיל, נראה כי שעה שנבחנת תכלית ההתקשרות כאמור בהקשר המשפחתי, יש להקפיד הקפדה יתירה מבחינה ראייתית.

6. בן משפחה
ב- ב"ל (ת"א) 51644-07-13 {רינת חקק נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.03.15)} נקבע כי לפי הוראות חוק הביטוח הלאומי, נדרשים תנאים מצטברים על-מנת שבן משפחה ייחשב כעובד: עבודה במפעל באופן סדיר; אלמלא בן המשפחה ביצע את העבודה, היה עובד אחר מבצעהּ.

אמנם בן או בת זוג אינם נכללים בהגדרת "בן משפחה" שבסעיף 1 לחוק הנ"ל, אך בהתאם גם בהעסקה בין בני זוג השיקולים דומים, ויש ליתן משקל לשאלה האם עובד אחר היה מבצע את העבודה אלמלא התבצעה בידי בן או בת הזוג.

קירבה משפחתית, כשלעצמה, אין בה כדי למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עובד ומעביד. מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה היא הקובעת לעניין זה. בכלל זה יש לבחון האם מדובר במערכת יחסים התנדבותית, המגלמת בתוכה עזרה משפחתית, או שמא נוצר בין בני המשפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של חובות וזכויות.

שעה שמדובר בהתקשרות בין קרובי משפחה יש לבחון בקפידה רבה האם התכלית העיקרית של התקשרות או "גרעינה של ההתקשרות" עניינו ביצוע עבודה בתמורה לשכר הנקבע על יסוד זיקה הדוקה למהותה ולאופיה של העבודה המבוצעת או שמא תכלית ההתקשרות הינה השאת הרווחה הכלכלית והמשפחתית של המשפחה כיחידה כלכלית אחת.
לאור כל האמור, בחן בית-הדין האם התובעת היתה בגדר "עובדת" בבית העסק וקבע כי מן הראיות עולה כי הוכח כי התובעת הגיעה בפועל לבית העסק מדי יום ועבדה במטבח. כמו-כן, בנסיבות בהן במרבית החודשים ניתן להיווכח בבירור כי שולם לתובעת תשלום קבוע חודשי, יש לראות את התשלום כשכר עבודה.

העובדה שהופקדו הפקדות שונות בחשבון, שהיה חשבון משותף של התובעת ושל בעלה, שהיה אחד השותפים בבית העסק, אינה שוללת את טענת התובעת לעבודה בבית העסק כשכירה ולקבלת משכורת בשל כך. אין לייחס משקל ממשי לכך שלא הופקדו עבור התובעת הפקדות לקרן פנסיה בתקופת עבודתה וזכויותיה הסוציאליות לא שולמו במלואן, נוכח הסברה של התובעת כי זכויותיה הובטחו לה, לאחר שישתפר מצבו הכלכלי של בית העסק, דבר שלא קרה.

לסיכום, התובעת הועסקה בבית העסק כשכירה, ויש להחשיב את תקופת עבודתה לצורך תביעתה לקבלת דמי אבטלה. לאור כל האמור, הנתבע ישלם דמי אבטלה לתובעת, בהתחשב בתקופת עבודתה כעובדת שכירה, בבית העסק.

ב- ב"ל (ת"א) 55434-10-12 {טליה חיון נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.01.15)} נקבע כי קרבה משפחתית אין בה כשלעצמה כדי למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עובד-מעסיק.

יחד-עם-זאת, כאשר הצדדים הם קרוב משפחה יש מקום לבחון בקפידת-יתר את טיב היחסים שנוצרו: יחסים וולונטריים, התנדבותיים או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות ויש לתת את הדעת בין-היתר, לסימני ההיכר כגון: מסגרת שעות העבודה, שכר ראלי או "סמלי" וכדומה.

נטל ההוכחה כי יחסים בין בני-משפחה לובשים אופי של יחסי עובד-מעביד, מוטל על בן המשפחה הטוען לקיומם.

ב- ב"ל (חי') 21774-08-12 {דוד דיין נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.14); ב"ל (ב"ש) 23507-05-12 רחל מדלסי נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.15)} נקבע כי נטל ההוכחה, כי יחסים בין בני משפחה חורגים מגדר עזרה משפחתית ולובשים אופי של יחסי עובד-מעביד מוטל על בן משפחה הטוען לקיומם.

שעה שבוחנים את קיומם של יחסי עובד-מעביד בכלל, לרבות נושא זכאות מכוח הביטוח הלאומי, יש ליתן את הדעת למכלול הגורמים והעובדות, ובמסגרת זאת יש לייחס משקל רב לכוונת הצדדים, היינו לכוונתם להתקשרות בדין.

עוד נקבע כי - "משבניו של התובע הינם בעלי העסק ומדובר בקרבה משפחתית יש מקום לבחון בקפידת-יתר את טיב היחסים שנוצרו; יחסים וולונטריים, התנדבותיים, או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות, ויש לתת את הדעת, בין-היתר, לסימני היכר כגון מסגרת שעות עבודה, שכר ריאלי או סמלי וכד'. עוד נקבע: בחינה בקפידת-יתר נאמר, אולם אין חולקין שקרבה משפחתית - ולו קרבה שבין הורים לבנים- אין בה, כשלעצמה, כדי למנוע אפשרות של היווצרות יחסי עובד-מעביד.

אין חולקים גם, שהמניע לבחירת עובד, בין כמניע עיקרי ובין כמניע משני, אינו קובע לעניין קיום או היעדר קיום יחסי עובד-מעביד. הקובע הוא מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה. קביעת המהות הנ"ל היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק.

במסגרת ההקפדה על בחינת קיומם של יחסי עובד-מעביד, בוחנים את קיומם של סממנים לקיום יחסי עובד-מעביד, כגון תשלום שכר ריאלי, קיום חובות מכוח משפט העבודה המגן {תוספות יוקר, חופשה שנתית, דמי הבראה וכיו"ב} סדירות העבודה ועניינים אחרים האמורים להיות בין עובד למעביד.

ב- ב"ל (ב"ש) 38659-11-10 {חיים מימון נ' המוסד לביטוח לאומי - סניף באר שבע, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.13)} נקבע המתווה הנורמטיבי לאורו יש לבחון את השאלה שבמחלוקת - בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין קרובי משפחה לעניין חוק הביטוח הלאומי.

על מעמדו של אדם כעובד אין להגיע לכלל מסקנה, אלא-על-פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה. על-כן, מקובל לדבר על "מבחן מעורב", בו המרכיב הדומיננטי הוא מבחן "ההשתלבות במפעל".

בפסיקת בית-המשפט נקבעו שלושה מבחנים לבחינת קיומם של יחסי עבודה לצורך דמי אבטלה:

האחד, האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של האדם כ- "עובד" לפעילותו כקרוב משפחה?

השני, האם ההסדר לפיו עבד התובע בעסק קרובו הוא אמיתי או פיקטיבי?

השלישי, האם ניתן לקבוע מה היה שכרו של קרוב המשפחה כעובד. במבחן זה יש לבדוק האם התשלומים נשאו אופי של שכר?

העומד בבסיס קיומם של יחסי עובד-מעביד הוא התקשרות לביצוע עבודה תמורת שכר, כשבקביעת טיב הקשר שבין הצדדים נודעת חשיבות רבה לשאלת תשלום השכר, שכן יחסי עובד-מעביד, מטיבם, מחייבים מתן תמורה עבור ביצוע עבודה.

7. תושב מדינת ישראל
ב- ב"ל (חי') 23631-11-13 {ד"ר ג'וני עאסי נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.01.15)} נדון עניין התובע שהינו תושב מדינת ישראל, שעבד אצל מעסיק זר. האוניברסיטה לא שילמה בגין התובע דמי ביטוח לנתבע. בגין תקופת עבודתו בישראל צבר התובע 123 מתוך 300 ימי עבודה, ולכן בגין תקופת העבודה הנ"ל אינו זכאי התובע לדמי אבטלה על-פי חוק הביטוח הלאומי.
בסעיף 158(1) לחוק נקבע בהגדרות מיהו "מבוטח" לעניין ביטוח אבטלה: תושב ישראל או תושב ארעי שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל הקבוע לגביו, בהתאם לחודש לידתו, בחלק ב' בלוח א'1 והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח עבורו.

היות והאוניברסיטה, שהיתה מעבידתו של התובע, לא היתה חייבת בתשלום דמי ביטוח עבורו, אין הוא בגדר "מבוטח" לפי סעיף 158(1) הנ"ל.

כמו-כן, בידי התובע אין אישורי העסקה מהאוניברסיטה והוא לא קיבל תלושי שכר בכל תקופת עבודתו; גם אם היה התובע בגדר "מבוטח" לפי החוק, לא ניתן היה לבדוק בפועל את תקופת העסקתו, שכן אין לתובע מסמכים המעידים על תקופת עבודתו באוניברסיטה, כנדרש בחוק. לכן גם בהיעדר ראיות, לא היה התובע זכאי לדמי אבטלה.

יש חובת תשלום דמי ביטוח לאומי על סוגים מסויימים של עובדים במדינת ישראל, כדוגמת התובע, כשמדובר בעובד שמעבידו אינו תושב ישראל, מקום מגוריו של המעביד אינו בישראל ואין לו בישראל מען למסירת מסמכים משפטיים; סעיף 5(א)(1) לחוק קובע, כי על העובד לשלם דמי ביטוח בשיעור דמי הביטוח החלים על עובד עצמאי, אך התשלום הנ"ל אינו מקנה לו את הזכאות לדמי אבטלה, אלא הוא נועד לקביעת המעמד המשפטי שלו וקביעת ההכנסה במקרה של פגיעה בעבודה שהינה בגדר תאונת עבודה. זו הסיבה שהנתבע חייב את התובע לשלם דמי ביטוח כעובד עצמאי, אך היא אינה רלוונטית לצורך הזכאות לדמי אבטלה.

לפי סעיף 371(א)(1)(ז) לחוק, השר רשאי לקבוע הוראות מיוחדות בדבר תשלום דמי ביטוח של עובדים שמעבידם אינו תושב ישראל.

תקנה 1 לתקנות הביטוח הלאומי (הרחבת חוג המבוטחים בביטוח אבטלה ותשלום דמי ביטוח), התשנ"ח-1999) קובעת כי לעניין אבטלה יראו כמבוטח גם תושב ישראל אם נתקיימו בו אחד מאלה: (1) הוא עובד הזכאי לשכר והוא חייב בתשלום דמי ביטוח לפי הוראות סעיף 371(1)(ז) ו- (ח) לחוק. תקנה 1 לתקנות הנ"ל מתייחסת לעובד בישראל ולא לעובד בחו"ל, כפי שהיה התובע בתקופת העסקתו באוניברסיטה.

ביטוח אבטלה תכליתו לתת מענה רק למובטלים בארץ, וזאת לפי מחוייבות המדינה לתושביה שבתחומה, ולא לעובדים המועסקים בחו"ל או ברשות אחרת מחוץ לישראל.

לפיכך, תקופת עבודתו של התובע באוניברסיטה ביריחו אינה מזכה אותו בדמי אבטלה. היות והתובע לא צבר תקופת אכשרה בגין תקופת עבודתו בישראל, כנדרש לפי החוק, התביעה נדחתה.

8. תיקון סעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי
ב- ב"ל (חי') 52540-07-11 {יצחק טולדנו נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.14)} עסק בית-המשפט בדברי ההסבר לתיקון סעיף 158 לחוק הביטוח {תיקון מס' 114,ס"ח תשס"ט מס' 2203 מיום 23.07.09 עמ' 246 (ה"ח הממשלה התשס"ט מס' 436 עמ' 348} במסגרתו הוספה ההגדרה ל"מבוטח מיוחד", ניתן לעמוד על התכלית שבתיקון סעיף 158 לחוק אשר הגדיל את מעגל הזכאים לדמי אבטלה.

בדברי הכנסת עמדו על הרציונל שבתיקון החוק, לפיו, ראוי לצרף למעגל הזכאים לדמי אבטלה גם עובדים שכירים אשר הפכו למובטלים ובתקופה זו, כאשר הם זכאים לקבל דמי אבטלה הקימו עסק עצמאי ומסיבות שונות סגרו את העסק וחזרו למעגל האבטלה, עדיין יהיו זכאים לקבל דמי אבטלה לתקופה הקבועה בחוק.

בטרם תוקן החוק, רק עבודתו של אדם כעובד "שכיר" יכלה היתה לזכותו בדמי אבטלה אם הפך למובטל. תיקון החוק בא לעודד נקיטת יוזמה מצד המובטל להקים עסק עצמאי, ועדיין לא לאבד את זכאותו לקבלת מלוא דמי אבטלה להם היה זכאי אלמלא פתח עסק עצמאי, בתנאים שנקבעו.
לכן, הוצע לתקן את הסעיפים הנוגעים לעניין הזכאות בדמי אבטלה הקבועים בחוק הביטוח לפיהם: מי שהיה מובטל ועסק בפתיחת עסק עצמאי ושב להיות מובטל בתוך תקופה שלא עלתה על שנתיים ממועד פתיחת העסק ועד למועד סגירתו, כאמור - יוכל למצות את זכותו לדמי אבטלה אף אם חלפו 12 חודשים מעת שהפך מובטל לראשונה.

צירופן של המגבלות האמורות עלול להוות חסם בפני נקיטת יוזמה עצמאית מצד המבוטח שכן, אם הלה עסוק בפתיחת עסק עצמאי הוא אינו יכול למצות את זכותו לדמי אבטלה.

וכדי לעודד את מי שהפך למובטל לפתוח עסק עצמאי, מוצע לתקן את הסעיפים הנוגעים לעניין שבחוק הביטוח {סעיפים 158, 160(ה), 161(ה), 163(ג), ו- 171(א)} ולקבוע בהם כי מי שעסק בפתיחת עסק עצמאי ושב להיות מובטל בתוך תקופה שלא עלתה על שנתיים ממועד פתיחת העסק כאמור - יוכל למצות את זכותו לדמי אבטלה אף אם חלפו 12 חודשים מעת שהפך מובטל לראשונה.

התיקון המוצע יפחית את הסיכון של המובטל הכרוך בפתיחת עסק עצמאי, ובכך גם יגביר את הפעילות הכלכלית במשק.

עניינו הרואות, כי תיקון החוק מתייחס לאדם מחוסר עבודה, כאשר בתוך פרק הזמן בו היה זכאי לקבל דמי אבטלה, מתוקף היותו רשום בלשכת התעסוקה והיה מוכן ומסוגל לעבוד בכל עבודה שמתאימה לו, פתח עסק עצמאי ולכן פסקה זכותו לקבל דמי אבטלה, יהא זכאי לקבל דמי אבטלה אם שב להיות מובטל לאחר שסגר את העסק תוך 24 חודשים ממועד פתיחתו.

9. עובד שכיר/עצמאי
ב- ב"ל 37159-11-12 {גלית הירש שראל נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.13)} נקבע כי רק עובד שכיר אשר מעבידו משלם עבורו דמי ביטוח לנתבע זכאי לדמי אבטלה מהנתבע, כי הוא מבוטח בביטוח אבטלה לפי פרק ז' סעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי.

עובד עצמאי העוסק במשלח-ידו אינו מבוטח כלל בביטוח אבטלה ואינו זכאי לדמי אבטלה.

בחישוב דמי האבטלה ליום לעובד שכיר שהפך להיות מובטל, עורך הנתבע חישוב לפי השכר היומי הממוצע של 75 הימים האחרונים בהם עבד המבוטח לפני שהפך למובטל ושבעדם שולמו עבורו דמי ביטוח אבטלה לנתבע לפני התאריך הקובע וזאת על-פי סעיף 170(א) לחוק.