botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף לחוק הביטוח הלאומי

הפרקים שבספר:

הוראות כלליות - שיעור דמי ביטוח (סעיף 337 לחוק)

1. הדין
סעיף 337 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995, קובע כדלקמן:

"337. שיעור דמי ביטוח (תיקונים: התשנ"ח (מס' 5), התש"ס (מס' 1א), התשס"ב (מס' 4), התשס"ג (מס' 6))
(א) (1) שיעורי דמי הביטוח החודשיים לפי סעיף 335 לעניין עובד הם אחוזים כאמור בלוח י', מהכנסתו החודשית;
(2) שיעורי דמי הביטוח השנתיים לפי סעיף 335 לעניין מבוטח אחר הם אחוזים כאמור בלוח י', מהכנסתו השנתית כשהיא מחולקת לתקופות שנקבעו לצורך תשלום מקדמות.
(ב) השר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, רשאי לשנות בצו את שיעורי דמי הביטוח האמורים בלוח י', ואולם שינוי שיעורי דמי הביטוח לעניין זכויות עובדים בפשיטת רגל ובפירוק תאגיד ייעשה לאחר התייעצות עם שר האוצר, ולעניין ביטוח סיעוד - בהסכמת שר האוצר.
(ג) שונה שיעור דמי הביטוח מכוח סעיף-קטן (ב), ישונה, באותה דרך ובאופן יחסי, שיעור דמי הביטוח שמעביד ינכה משכרו של עובד לפי סעיף 342(ג)."

2. כללי
התקופה לתשלום דמי ביטוח גם לעובד עצמאי היא חודשית {סעיף 336 לחוק הביטוח הלאומי; תקנה 2(א)(1) לתקנות הביטוח הלאומי (גביית דמי ביטוח), התשי"ד-1954} והוא הדין בתשלום המקדמות המחולק אף הוא ל - 12 תשלומים חודשיים {תקנות 1 ו- 9(א) לתקנות הביטוח הלאומי (מקדמות), התשמ"ד-1984 וסעיף 337(א)(2) לחוק הביטוח הלאומי; ראה גם סעיף 336; עב"ל 1004/04 לילי כץ שורץ נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2007(4), 996 (2007)}.

3. מדידת הכנסת עובד לפי יחידת זמן
ככלל, הכנסת עובד נמדדת ביחידת זמן, שאינה עולה בדרך-כלל על חודש, והיא פונקציה של עבודתו באותו חודש, כשבדרך-כלל מדובר בהכנסה חודשית קבועה, כפוף לשינויים בשכר מסיבה זו או אחרת. לעומת-זאת, הכנסת מבוטח עובד עצמאי מעצם מהותה אינה מתפרשת על פני תקופות מוגדרות, אלא על פני תקופות בלתי-מוגדרות, שלא תמיד ניתן לשייכן דווקא לחודש מסויים.

ההכנסה בשנה השוטפת נקבעת על-פי השומה הסופית של ההכנסה, אולם כל עוד לא נקבעה שומה סופית, ישולמו מקדמות {סעיף 345(ב) לחוק הביטוח הלאומי}.

לעומת-זאת, התקופה לתשלום דמי ביטוח גם לעובד עצמאי היא חודשית {סעיף 336 לחוק הביטוח הלאומי; תקנה 2(א)(1) לתקנות הביטוח הלאומי (גביית דמי ביטוח), התשי"ד-1954} והוא הדין בתשלום המקדמות המחולק אף הוא ל- 12 תשלומים חודשיים {תקנות 1 ו- 9(א) לתקנות הביטוח הלאומי (מקדמות), התשמ"ד-1984 וסעיף 337(א)(2) לחוק הביטוח הלאומי}.

חלוקת המקדמות ל- 12 אינה אלא כלי טכני לחלוקת התשלום השנתי לתשלומים חודשיים, ואינה משנה את מהות ההכנסה כשנתית. ההכנסה החודשית נגזרת מההכנסה השנתית, ואינה אלא פועל יוצא שלה.

כאשר המערכת כולה סובבת סביב ציר ההכנסה השנתית, אין כל רלוונטיות לשוני, גם אם קיים, בין ההכנסה החודשית הממוצעת להכנסה החודשית בפועל בחודש זה או אחר. ההכנסה הממוצעת היא הקובעת ולא ההכנסה החודשית בפועל {עב"ל 1353/04 ישע פרימס ואח' נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2007(4), 801 (2007)}.

4. חוק תוכנית החירום
חוק תוכנית החירום הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית, לשנות הכספים 2002, 2003), התשס"ב-2002 ביטל, בין השאר, את תקרת הביטוח הלאומי לתשלומים, כפי שנקבעה בסעיף 348(א) לחוק הביטוח הלאומי, על פיה חוייב כל מבוטח עצמאי לשלם לנתבע דמי ביטוח לאומי, בגין רווחיו הגולמיים {הכנסות בניכוי הוצאות, לפני תשלום מיסים} עד פי חמישה מהשכר הממוצע במשק {התקרה}, ומעבר לכך היה פטור מתשלום דמי ביטוח לאומי.

בחוק תוכנית החירום הכלכלית נקבע ש"בתקופה הקובעת" {מיום 01.07.02 עד יום 31.12.03} במקום כותרת השוליים יבוא "סכום מזערי"; סעיף-קטן (א) בטל {התיקון הראשון}.

ביום 29.05.03 כמתחייב מחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2003 ו- 2004), התשס"ג-2003, הושבה, החל מיום 01.07.03, התקרה לחישוב תשלומי הביטוח הלאומי {התיקון השני}.

סימן ב' לפרק ט"ו לחוק הביטוח הלאומי שכותרתו "הכנסה לעניין דמי ביטוח" מתייחס בסעיף 345 לחוק הביטוח הלאומי לחישוב הכנסתו השנתית של עובד עצמאי וקובע כי לעניין עובד עצמאי "יראו כהכנסתו השנתית את הכנסתו מהמקורות המפורטים בפסקאות (1) ו- (8) של סעיף 2 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), בשנת המס לגביה משתלמים דמי הביטוח, ולאחר שנוכו ההוצאות הקשורות במישרין בהשגת ההכנסה" וכי "ההכנסה בשנה השוטפת תיקבע על-פי השומה הסופית של ההכנסה כאמור לאותה שנה לפני כל פטור, ניכויים וזיכויים לפי פקודת מס הכנסה בהפחתת סכומים אלה..." {סעיף 345(א)ב(1)}.

סעיף 337 לחוק הביטוח הלאומי קובע כי שיעורי הביטוח לעניין עובד עצמאי הם באחוזים מ"הכנסתו השנתית כשהיא מחולקת לתקופות שנקבעו לצורך תשלום מקדמות" {ב"ל (ת"א) 4344/03 עו"ד פרידמן שלומי נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2005(2), 1125 (2005)}.

5. הקטנת מקדמות - עובדים עצמאיים - חישוב מקדמות על-פי חישוב שנתי - הערעור נדחה
ב- עב"ל 1353/04 {ישע פרימס ואח' נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2007(4), 801 (2007)} המערערים {עורכי-דין עצמאיים} הגישו תביעה לבית-הדין האיזורי בחיפה, בה השיגו על גובה המקדמות שחייב אותם המוסד לביטוח לאומי לשלם לגבי המחצית השניה של שנת 2002.

המערערים פנו למוסד לביטוח לאומי וביקשו להקטין את המקדמות, בטענה שחלה ירידה בהכנסותיהם, וזה נענה באופן חלקי והקטין במידה מסויימת את גובה המקדמות.

המוסד לביטוח לאומי חישב את סכום המקדמות החדשות על-ידי חלוקת ההכנסה השנתית ל- 12 חודשים המתחלקים לשתי תקופות. בתקופה הראשונה של השנה מיום 01.01.02 ועד ליום 30.06.02 {המחצית הראשונה} חושבו המקדמות בהתאם לחוק טרם תיקונו. בתקופה השניה מיום 01.07.02 ועד ליום 31.12.02 {המחצית השניה} חושבו המקדמות בהתאם להוראות החוק המתקן, דהיינו, ללא הגבלת התקרה ועל-פי שיעורי הביטוח החדשים.

המערערים טענו, כי חישוב זה של המוסד שגוי, באשר הוא מבוסס על הכנסה חודשית ממוצעת. חישוב זה גורם לכך שהכנסה שהופקה במחצית הראשונה "מועברת" למחצית השניה, בה היתה ההכנסה נמוכה, או לא היתה הכנסה כלל. בדרך זו מוחלות הוראות החוק המתקן באופן רטרואקטיבי על ההכנסה במחצית הראשונה, למרות שתחולת החוק המתקן היא רק מתחילת המחצית השניה.

לדעתם של המערערים, חישוב זה גורם לעיוות, משום שהוא מתעלם מההכנסה החודשית האמיתית בפועל במחצית השניה שהיתה נמוכה, ולא היה מקום להטיל עליה חיוב בדמי ביטוח על הכנסה שבחלקה מקורה במחצית הראשונה.

המוסד לביטוח לאומי טען, כי ההכנסות במחצית הראשונה הינן חלק בלתי-נפרד מההכנסה השנתית, ואין מדובר בגלגול הכנסות ממחצית אחת לשניה ובחקיקה רטרואקטיבית.

בית-הדין האיזורי דחה את טענות המערערים וקיבל את דרך החישוב של המוסד לביטוח לאומי וקבע, כי טענת המערערים, לפיה היה מקום לקבוע את בסיס המקדמות לשנת 2002 על-פי ההכנסה החודשית בפועל בכל חודש וחודש באותה שנה, תוך התחשבות בהכנסה האמיתית במחצית השניה של השנה שהיתה נמוכה יותר, אין לה בסיס בחוק.

כמו-כן, על-פי חוק הביטוח הלאומי, בסיס ההכנסה הוא שנתי ומחולק ב- 12. דרך חישוב זו נובעת מן העובדה, שהכנסתו של עובד עצמאי היא הכנסה שנתית, ולא הכנסה מקרית בחודש זה או אחר.

בית-הדין האיזורי קבע עוד, שחישוב המוסד, לפיו החיל את הוראות החוק המתקן על הכנסת המערערים במחצית השניה, ואת הוראות החוק טרם תיקונו על הכנסה במחצית הראשונה היא נכונה, ואינה מצביעה על כל תחולה רטרואקטיבית של החוק המתקן.

בית-הדין האיזורי הצביע על הנזק שעלול להיגרם למערערים על-פי דרך חישובם, בתביעה לגמלה המבוססת על הכנסת המבוטח, בנסיבות בהן ההכנסה טרם קרות האירוע המזכה היתה נמוכה, או לא היתה הכנסה כלל.

המערערים חזרו בערעורם, בעיקרו-של-דבר, על טענותיהם בבית-הדין האיזורי, לפיהן על-פי שיטת החישוב של המוסד לביטוח לאומי יובאו בחשבון לעניין חישוב דמי הביטוח הכנסות שהופקו על-ידי המערערים במחצית הראשונה, בה חל המצב המשפטי הקודם, ויצטרפו להכנסות במחצית השניה, אשר לגביה חל המצב המשפטי החדש. דרך זו יצרה למעשה, שינוי חקיקה רטרואקטיבי הפוגע באושיות המשפט, בה בשעה שהדרך הנכונה לחישוב דמי הביטוח, היא התחשבות בהכנסתם בפועל של המערערים במחצית השניה ולא בהכנסה הממוצעת.

בית-הדין הארצי קבע, כי בית-הדין האיזורי צדק בפסיקתו. נקודת המוצא לפסיקת הדין בערעור זה היא שהכנסת עובד עצמאי לצורך חישוב דמי ביטוח היא הכנסה שנתית ולא הכנסה חודשית. דבר זה נלמד כבר מכותרת סעיף 345 לחוק הביטוח הלאומי. בגדר ההגדרה של "מבוטח" אחר מצוי גם עובד עצמאי {סעיף 345(א) לחוק הביטוח הלאומי}. לעומתו, מוגדרת הכנסת "עובד" כהכנסה חודשית {כותרת סעיף 344 לחוק}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי ההכנסה השנתית היא הקובעת, כאשר פשיטא שההכנסה החודשית הממוצעת היא פועל יוצא של חלוקת הכנסה זו ב- 12. דרך חישוב זו היא הגיונית מתבקשת ונסמכת על הוראות חוק הביטוח הלאומי ותקנותיו.

לכן, המבנה המשפטי שבנו המערערים בסוגיה זו בטעות יסודו, מפני שהוא מבסס על הרצוי מבחינתם, אך לא המצוי הנורמטיבי הקיים, לפיו ההכנסה הקובעת לחישוב דמי ביטוח של מבוטח עצמאי היא ההכנסה השנתית ולא ההכנסה החודשית בפועל.

לסיכום קבע בית-הדין, כי בדין חישב המוסד את הכנסות המערערים במחצית הראשונה על-פי החוק בטרם תיקונו ובמחצית השניה על-פי החוק לאחר תיקונו - הוא החוק המתקן. חישוב זה אינו רטרואקטיבי, אלא רטרוספקטיבי, והוא החישוב הנכון.

6. הבסיס לחישוב דמי ביטוח הוא בסיס שנתי - עורך-דין עצמאי - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (ת"א) 4344/03 {עו"ד פרידמן שלומי נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2005(2), 1125 (2005)} התובע, הוא בעל משרד עורכי-דין. התובע קיבל מהנתבע הודעה בדבר "הסבר אופן חישוב מקדמות דמי ביטוח" המתייחס למדרגות הביטוח הלאומי בחודשים ינואר-יוני 2002.

בית-הדין קבע, כי השאלה העומדת להכרעה היא: האם עצמאי אשר הסתמך על המצב המשפטי שחל בעת השגת הרווחים יאלץ לשלם באופן רטרואקטיבי דמי ביטוח לאומי מוגדלים בגין רווחים אשר בעת שהושגו כלל לא היה חייב בגינם, או שמא משהחישוב להכנסתו של עצמאי הוא על בסיס שנתי ולא חודשי - מחשב הנתבע ומחלק את הכנסתו ל- 12 חודשים - ומשכך הרי שאין גביה רטרואקטיבית.

מהוראות חוק תוכנית החירום הכלכלית, המתייחסות לביטול התקרה לתשלומי דמי ביטוח לאומי, קבע בית-הדין, כי הביטול מתייחס ל"תקופה הקובעת בלבד" קרי החל מיום 01.07.02, ועל-כן אין המדובר בתחולה רטרואקטיבית.

כאמור, התביעה מתייחסת רק לאופן היישום של הוראה זו, ואינה נוגעת לתיקון עצמו. התובע טען כי אופן יישום התיקון על-ידי הנתבע - יש בו משום החלה רטרואקטיבית של ביטול התקרה על הכנסות שהושגו במחצית הראשונה של שנת 2002 - תקופה בה לא היה חוק תוכנית החירום הכלכלית בתוקף, ועל-כן, למעשה, יש בכך משום הטלת מס רטרואקטיבית והגדלה רטרואקטיבית של שיעור המס.

בית-הדין קבע, כי השכר החודשי של מבוטח עצמאי מחושב על-פי ממוצע כלל הכנסותיו בשנת המס הנדונה. מכאן שגם על-פי חוק הביטוח הלאומי, כמו גם על-פי פקודת מס הכנסה, יחידת הזמן המשמשת לקביעת גובה ההכנסה של עצמאי היא שנה, כלומר, הבסיס לחישוב דמי הביטוח הוא בסיס שנתי ולא חודשי, כאשר בפועל עד לעריכת שומה סופית משולמים דמי הביטוח באמצעות מקדמות.

מכאן שבבוא הנתבע לחשב את דמי הביטוח למבוטח שהוא עצמאי, עליו לחלק את ההכנסה השנתית ב- 12 חודשים, ולא לבדוק את שיעור הכנסתו מדי חודש בחודשו, כפי שנעשה הדבר לגבי מבוטח שהוא שכיר.

חוק תוכנית החירום הכלכלית ביטל את התקרה לחיוב, באופן שהרווחים של מבוטח שהוא עצמאי יחוייבו במלואם, אולם הוא לא ביטל את העיקרון של חלוקת ההכנסה על בסיס שנתי, המעוגן בסעיף 345 לחוק הביטוח הלאומי.

עוד הוסיף בית-הדין, כי לצורך חישוב דמי הביטוח, כמתחייב מביטול התקרה, חילק הנתבע את הכנסתו של התובע על-פי השומה העצמית לשנת 2002 ל- 12 חודשים. לתקופה החל מחודש ינואר ועד לסוף חודש יוני חוייב התובע בתשלום דמי ביטוח, עד לתקרה כפי שנקבעה בסעיף 348(א) לחוק הביטוח הלאומי, ורק החל מחודש יולי 2002 חוייב התובע בתשלום דמי ביטוח ללא תקרה, כמתחייב מהוראות חוק תוכנית החירום הכלכלית.

לפיכך, משהבסיס לחישוב דמי ביטוח הוא, כאמור, בסיס שנתי - אין לקבל את טענתו של התובע כי מחצית מהכנסתו, במחצית הראשונה של שנת 2002, "גולגלה" למחצית השניה של שנת 2002.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-הדין, כי אופן יישום הוראות חוק תוכנית הכלכלית, כמו גם אופן יישום הוראות חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל, מעוגן בסעיף 345 לחוק הביטוח הלאומי, ואין לראות בו חיוב רטרואקטיבי בתשלום דמי ביטוח.
7. הבסיס לחישוב דמי הביטוח על בסיס שנתי - עורך-דין עצמאי - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (יר') 2343/02 {עו"ד צבי הניג נ' בטוח לאומי-סניף ירושלים, תק-עב 2004(2), 3061 (2004)} השתנה שיעור דמי הביטוח בהם היה חייב התובע, עורך-דין במקצועו.

הכנסת התובע בשנת 2000 היתה בסך 429,838 ש"ח. ברבעון הראשון של שנת 2000 הרוויח 44,804 ש"ח בלבד. דהיינו הכנסתו ברבעון זה היתה נמוכה משמעותית מהכנסותיו בשלושת הרבעונים האחרים באותה שנה. המחלוקת הינה האם דמי הביטוח ברבעון הראשון של שנת 2000 {בעדה נדרשו דמי ביטוח בשיעור גבוהה יותר} יהיו לפי ההכנסה בפועל ברבעון {שהיתה נמוכה מהממוצע} זה או לפי הממוצע ביחס לכל שנת 2000, שהיה גבוה יותר, כפי שטען הנתבע.

במילים אחרות הנתבע טוען, שדמי הביטוח נקבעים לעצמאי מסוגו של התובע, על בסיס סך כל ההכנסה השנתית, ולטענת התובע הבסיס הינו ההכנסה בפועל לכל רבעון. כיון שההכנסה בפועל ברבעון הראשון היתה נמוכה יש לגזור ממנה את דמי הביטוח. לגבי שלושת הרבעונים הבאים היות והתובע הגיל לגיל 70 הרי שסיווגו השתנה ויש לחשב דמי הביטוח באופן אחר.

מהכלל אל הפרט, החישוב שנערך על-ידי המוסד לביטוח לאומי היה הכנסה שנתית של 429,838 ש"ח חלקי ארבע כדי לקבל את ההכנסה לרבעון, דהיינו 107,460 ש"ח וכאחוז מסכום זה נקבעו דמי הביטוח. לעומת-זאת התובע טען כי ברבעון הראשון ההכנסות בפועל היו 44,804 ש"ח וכאחוז של סכום זה יש לקבוע את דמי הביטוח.

בית-הדין קבע, כי החלוקה לרבעונים נועדה אך לצורך תשלום מקדמות על חשבון דמי הביטוח העתידים כאשר בתום השנה נערך חישוב ההכנסה של המבוטח על בסיס שנתי {סעיף 345 לחוק הביטוח הלאומי}. אם נמצא בחישוב הסופי שהמבוטח שילם, במסגרת המקדמות, סכום השונה, מדמי הביטוח שצריך לשלם, לפי החישוב הסופי שנעשה כאמור על בסיס שנתי, אזי הוא מקבל החזר או משלם את ההפרש לפי העניין.

לכן, קבע בית-הדין, כי בצדק הסכים בא-כוח התובע, בסיכומיו, כשטען כי יש זהות בין הכנסתו של עובד עצמאי לצורך שומת מס הכנסה כמו גם הכנסתו של מבוטח עצמאי לצורך קביעת דמי ביטוח. הצד השווה שבהם הוא שהם נקבעים על-פי השומה השנתית.

כמו-כן, אין על-פי החוק מנגנון לצורך קביעת הכנסה בפועל לרבעון. היעדרו של מנגנון כזה מלמד על כי הדרך בה בחר המחוקק, היא קביעת דמי הביטוח, לפי הכנסה שנתית, המחולקת לכל השנה. יתר-על-כן היעדרו של מנגנון כזה מונע למעשה פעולה בדרך זו.

עוד הוסיף בית-הדין, כי טענת התובע לפיה סעיף 347 לחוק הביטוח הלאומי יצר סוגים שונים של מבוטחים אין לה בסיס. הסוגים עליהם מדובר הינם אלה הנזכרים ברישא של הסעיף, דהינו עובד או עובד עצמאי או מי שלא היה עובד ולא היה עובד עצמאי. אלה הסוגים ואין בילתם. אין מקום להכיר במסגרת פרשנות בסוגים נוספים.

באשר לטענה להפליית התובע לעומת עובד שכיר, קבע בית-הדין, כי אין לה בסיס. מדובר בהשוואה בין מי שאינם שווים. כללי החיוב והטלת מס כמו גם דמי הביטוח שיעורם וכיוצא בזה שונים בין שכיר לעצמאי ונגזרים משונות בסיסית, המחוייבת מהמציאות השונה בין השניים, ולכן יש לדחות את טענת ההפליה.

באשר לטענה של פגיעה בזכות הקנין המוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, קבע בית-הדין, כי זו עומדת בכל אמות-המידה של פסיקת ההגבלה {סעיף 8 לחוק היסוד} בהיותה מעוגנת בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש ולכן יש לדחות הטענה.

8. אופן חישוב דמי האבטלה - עובד שכיר - עובד חודשי - התביעה נדחתה
ב- ב"ל (ת"א) 1358/00 {מרקוביץ מאיר נ' המוסד לביטוח, תק-עב 2000(2), 7051 (2000)} הגיש התובע את תביעתו כנגד החלטת הנתבע, לפיה נקבעו דמי האבטלה המשולמים לו על-פי 75 הימים האחרונים שקדמו לתאריך הקובע.

התובע טען כי מאוקטובר 1998 ועד הפסקת עבודתו היה בחופשת מחלה ובחופשה רגילה, ומשכך קיבל משכורת שאינה כוללת מענק עידוד בסך 1,000 ש"ח, שהיה מקבל לו היה עובד, וכן לא נלקח בחשבון התשלום עבור שעות נוספות.

משכך, עתר התובע לחשב את דמי האבטלה לפי 3 חודשי עבודה רצופים בהם עבד בפועל או לפי ממוצע בשנת עבודתו האחרונה.

בית-הדין קבע, כי כעולה מאישור המעביד שהוגש במצורף לתביעה לדמי אבטלה, היה התובע עובד חודשי, שפוטר בתוקף מ- 01.05.99. משכך, התאריך הקובע, אם נרשם בלשכת התעסוקה בחודש זה, הוא 01.05.99. בהתאם, חישב הנתבע את דמי האבטלה על-פי שכרו של התובע בחודשי פברואר-אפריל 1999.

בית-הדין קבע, כי הצדדים אינם חלוקים על כך, כי הנתבע שילם לתובע דמי אבטלה לפי שכרו כמדווח על-ידי המעסיק, ב- 75 ימי העבודה האחרונים. הצדדים אינם חלוקים אף על הסכומים.

כל שטוען התובע הוא כי יש לשלם דמי אבטלה לפי חודשים בהם לא שולמו לו ימי מחלה או חופשה או לפי ממוצע שנתי, שכן מצבו מיוחד ואין לפגוע בו רק בגין מחלתו.

כמו-כן קבע בית-הדין, כי לנתבע משולמים דמי ביטוח כמתחייב מהדין אף בגין חופשה ומחלה. סעיף 167 ו- 170 לחוק הביטוח הלאומי, קובעים כי דמי אבטלה יחושבו כאחוז מהשכר היומי הממוצע, שיחושב לפי ההכנסה ממנה מגיעים דמי ביטוח אבטלה, בתקופת 75 הימים האחרונים בעדם שולמו דמי ביטוח אבטלה, לפני התאריך הקובע.

לפיכך, המחוקק קבע לחשב הגמלה לפי 75 ימים אחרונים לפני התאריך הקובע. די למעשה בכך כדי שתדחה התביעה. אין המבוטח או הנתבע יכולים לבחור את בסיס החישוב לדמי אבטלה, אלא מדובר ב- 75 ימים אחרונים של שכר החייב בתשלום דמי ביטוח.

עוד הוסיף בית-הדין, כי תקנה 11 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח אבטלה), התשל"ג-1972 קובעת, כי סך כל הכנסתו של המבוטח ילקח בחשבון בחישוב שכר יומי ממוצע. אין חולק כי התובע היה עובד של מעבידו (סולל בונה) בכל התקופה עד ל- 01.05.99. משכך, על-פי סעיף 335(ה) וסעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי, חייב מעבידו בתשלום דמי ביטוח ועל-פי סעיף 337 לחוק ישולמו דמי הביטוח על-פי הכנסתו החודשית של העובד. משכך, נכון פעל הנתבע.

בית-הדין קבע, כי ראוי לציין כי ככלל לא התעלם המחוקק ממצב בו נעדר אדם מעבודתו בגין מחלה. כך למשל בהקשר לביטוח אבטלה קבע המחוקק כי כדי לרכוש תקופת אכשרה לדמי אבטלה, תיבחן תקופה ארוכה יותר.

בענייננו, לא קבע המחוקק כי בסיס החישוב, במקרה של שינוי בשכר בתקופת 75 הימים האחרונים שקדמו לתאריך הקובע, יהא אחר, ודאי כך כשהמחוקק קובע כי יש לבחון את 75 הימים האחרונים. לאור כל האמור, קבע בית-הדין, כי אין מנוס מדחיית התביעה, משפעל הנתבע כדין.